Уголовно-процессуальный закон, как и любой иной закон, всегда социально обусловлен, детерминирован различными факторами общественного, экономического, политического, духовного, моральнонравственного характера. В нем законодатель пытается отразить сложные явления действительности, которые постоянно углубляются, изменяются. И.А. Покровский справедливо отмечал, что закон часто страдает пороками мысли и пороками редакции, один из таких пороков и есть пробел в праве1.

Вопрос о причинах возникновения пробелов в праве до настоящего времени не был предметом специального изучения российских правоведов. Наиболее детально этот вопрос (в ретроспективном аспекте) исследовал М.А. Кауфман, посвятив причинам возникновения пробелов в уголовном праве

главу диссертационного исследования[1] [2].

Большая часть российских ученых-юристов делят причины возникновения пробелов в праве на объективные и субъективные. В качестве основных причин возникновения пробелов называют, как правило, два обстоятельства: неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений и/или революционные преобразования в экономической и политической сфере, которые приводят к образованию масштабных пробелов всеобъемлющего характера

(обьективные причины); ошибки и упущения самого законодательства,

Л

низкий уровень его законотворческой культуры (субъективные причины) .

Иными словами, причинами пробелов в праве являются: неполное или неточное изложение нормативных правовых предписаний; несовершенство законов и недостатки юридической и правотворческой техники; высокая динамичность общественных отношений; относительная «консервативность» права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений; образование новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы, «требования нормативной техники, ограничивающие объем нормативного акта; возникновение коллизий между различными законами,

-5

вызывающее так называемые коллизионные пробелы» .

Все перечисленные причины возникновения пробелов свойственны для любой отрасли российского права, все они носят общий характер, а их специфика выражается только в индивидуальной для каждой отрасли реакции законодателя на изменения общественных отношений, в количестве принятых законов и их множественных редакций.

Вопрос о причинах возникновения пробелов в уголовнопроцессуальном затронут в диссертационном исследовании С.Н. Подлесных, который традиционно выделяет объективные и субъективные причины пробелов. Объективные причины, по мнению автора, - это появление и развитие новых общественных отношений в сфере уголовного судопроизводства. К субъективным причинам возникновения уголовно- процессуальных пробелов ученый относит: «упущения в законотворческой сфере, касающиеся урегулирования конкретных общественных отношений в сфере уголовного судопроизводства, достигших уровня, при котором необходимо их нормативное регулирование; несвоевременное и неадекватное выявление и оценка коллизий между нормами уголовно-процессуального права или уголовно-процессуальным правом и иными отраслями; неправильная либо неадекватная оценка законодателем положений, ранее существовавших в уголовно-процессуальном законе, но впоследствии не включенных в УПК РФ 2001 года; несовершенство законодательной техники, касающейся редакции отдельных нормативных положений уголовно - процессуального законодательства; упущения и ошибки в законотворческой сфере, выражающиеся в закреплении в УПК РФ норм неконкретного содержания, недостаточно четко выраженных, допускающих возможность неоднозначного толкования; отсутствие или недостаточная разработанность научно обоснованной базы изменения или дополнения уголовно- процессуального законодательства»[3].

Не вполне ясно, что С.Н. Подлесных подразумевает под неправильной либо неадекватной оценкой законодателем положений, ранее существовавших в уголовно-процессуальном законе, но впоследствии не включенных в УПК РФ. Иначе говоря, встают вопросы: в связи с чем в описанной ситуации возникает пробел в уголовно-процессуальном праве - с тем, что законодатель не включил ранее существовавшие положения в действующий УПК РФ, или с тем, что законодатель включил их в действующий УПК, но неправильно оценил, и кто вправе определить неправильность и неадекватность законодательной оценки.

Частично соглашаясь с мнением С.Н. Подлесных, полагаем, что в качестве причин возникновения пробелов в уголовно-процессуальном праве могут быть выделены:

Отставание развития законодательства от появления новых общественных отношений или от существенной трансформации уже имеющихся отношений (например, наделив защитника правом собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия, закон не предусмотрел какой-либо процессуальной формы получения и закрепления таких сведений).

Несовершенство законодательной техники:

а) бессистемное и многочисленное внесение изменений в уголовнопроцессуальное законодательство (к настоящему моменту принято 211 федеральных законов, вносящих изменения в текст Кодекса, и 22 решения Конституционного Суда РФ относительно соответствия положений Кодекса Основному Закону РФ);

б) отсутствие единообразия в отраслевом понятийном аппарате, использование законодателем в уголовно-процессуальном законе одного и того же термина в нескольких значениях без указания ситуаций, в которых следует применять его в зависимости от того или иного значения («производство» и др.);

широкое использование в уголовно-процессуальном законе оценочных категорий (например, «разумный срок» и др.);

несоблюдение стилистических правил законодательной техники, к которым относятся:

• лексико-морфологическая селекция, то есть в законодательный текст не следует включать редко употребляемые слова, архаизмы, неологизмы и вульгаризмы, жаргонные слова, а также синонимы в пределах одной и той же отрасли права; недопустима омонимия - выражение с помощью одного и того же слова разных понятий в пределах одного акта;

• соблюдение устойчивости способов выражения норм, то есть использование языковых клише - стандартных формулировок, сложившихся под влиянием многолетней практики;

• недопущение языковой недостаточности и/или избыточности, то есть «недоговоренности» и/или «многословия» в тексте закона. Избыточными с точки зрения русского языка следует считать все нормы, содержащие казуистическое перечисление лиц (вещей, деяний) и заканчивающиеся оборотами типа «и так далее». Эта форма построения норм является неприемлемой вследствие нулевой семантической (смысловой) ценности[4] [5];

д) коллизии между нормами отдельных отраслей права. Ярким проявлением противоречий норм УПК РФ и УК РФ служит различная трактовка в них таких категорий, как «вина» и «виновность» . В УК РФ не дается определение вины, но раскрываются ее формы - умысел и неосторожность. Вина является обязательным признаком состава преступления, наличие которого образует основание уголовной ответственности (ст. 8 УК РФ). Кроме того, в ч. 1 ст. 5 УК РФ прямо сказано, что «лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина». При этом обязательно установление формы вины - умысла или неосторожности. Игнорирование этого требования может привести к ошибке в квалификации преступлений, конкурирующих между собой по форме вины (например, ст. 105 и ст. 109 УК РФ)[6].

В предмет доказывания (п. 2 ч. 1 ст. 73 УПК РФ) входят такие обстоятельства, как установление виновности лица в совершении преступления, формы его вины и мотивы. Однако при постановлении приговора в суде первой инстанции среди вопросов, подлежащих разрешению судом (ст. 299 УПК РФ), вопрос о форме вины отсутствует. Суд должен установить только, какое преступление совершено лицом и виновно ли оно в его совершении (п. 3 и 4 ч. 1 ст. 299 УПК РФ); то есть вина исключается из состава преступления, признаки которого подлежат установлению при квалификации деяния, и фактически выделяется в самостоятельное основание постановления приговора (в соответствии с УК РФ - основание уголовной ответственности), что противоречит ст. 8 УК РФ.

Еще одним примером служит расхождение между нормами УК РФ и УПК РФ, регламентирующими основания для исполнения приговора. Так, в п. 2 ч. 1 ст. 398 УПК РФ и ст. 82 УК РФ закреплено основание отсрочки исполнения приговора в отношении беременных женщин и женщин, имеющих малолетних детей. Кроме того, в п. 3 ч. 1 ст. 398 УПК РФ предусмотрена также отсрочка исполнения приговора при наличии такого основания, как тяжкие последствия или угроза их возникновения для осужденного или его близких родственников, вызванные пожаром или иным стихийным бедствием, тяжелой болезнью или смертью единственного трудоспособного члена семьи, другими исключительными обстоятельствами, на срок, установленный судом, но не более 6 месяцев. В УК РФ такого основания нет. Было бы логичным, если бы перечень данных оснований в Кодексах совпадал. Изначально указанный перечень должен быть установлен в нормах УК РФ, а не УПК РФ, так как содержащееся в п. 3 ч. 1 ст. 398 УПК РФ предписание носит материальный, а не процессуальный характер;

е) законодательные просчеты внутрисистемного характера (существует правило поведения, но из закона не ясен порядок исполнения этого правила). Так, действия (бездействие) органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственного органа можно обжаловать в суд в порядке ст. 125, 125.1 УПК РФ, но законодателем нечетко определен предмет

обжалования и порядок самого судебного заседания[7];

Отсутствие эффективных механизмов экспертизы и апробации нормативно-правовых актов. Как представляется, необходимо создание отраслевых экспертных комиссий по проверке нормативно-правовых актов, тендеров на осуществление экспертиз нормативно-правовых актов, выборка экспериментальных субъектов Федерации для проверки работоспособности нормативно-правового акта.

Остается нерешенным вопрос о способах установления (выявления) пробелов в уголовно-процессуальном праве. Они мало исследованы и представлены в трудах только нескольких ученых[8]. Деятельность по установлению пробелов предшествует их устранению и преодолению. Сложность идентификации пробела состоит в том, что его трудно отграничить от противоречий норм права и от упомянутого выше «квалифицированного молчания законодателя».

А.Г. Никитина связывает начало деятельности по установлению пробелов в праве с научным или обыденным предвидением и классифицирует его на следующие виды: «а) предвидение на базе простой повторяемости явлений; б) предвидение по аналогии; в) предвидение на базе собственного закона объекта; г) предвидение на базе теории»[9]. В. В. Лазарев соглашается с позицией А. Г. Никитиной, указывая, что «предположение о пробелах в праве, в особенности предвидение соответствующих обстоятельств, которые потребуют правового разрешения, и тех условий, в которых это произойдет, полностью подчиняется общим закономерностям научного прогнозирования», но отмечает, что сущность и методы прогнозирования в праве, степень и формы опосредования потребностей общественного развития, экономическая обоснованность и правильность выбора принимаемых решений до сих пор плохо исследованы[10] [11].

На наш взгляд, прогнозирование в праве не только плохо исследовано, но и осложнено тем, что не существует никаких законов развития правоотношений, таких как, например, в экономике . Другими словами, юридическое прогнозирование - это работа с альтернативами, глубокий анализ степени вероятности и предложение многовариантных возможных решений. Формулировка цели прогноза здесь носит сравнительно общий и абстрактный характер, она допускает большую степень вероятности[12], то есть степень предугадывания направлений развития правоотношений низка и поэтому малоэффективна.

В теории выделяют три метода установления пробелов в праве: формально-юридический, конкретно-социологический и индивидуально - психологический, но индивидуально-психологический метод является компонентом конкретно-социологического метода[13]. К области действия формально-юридического метода относят сферу языка, способы выражения и логическое содержание воли законодателя, отраженной в различных правовых установлениях, к области действия конкретно-социологического метода - сферу действия государственно-правовых институтов, к области действия индивидуально-психологического метода - сферу правового сознания, особенно ту часть, в которой речь идет о правовой психологии, о чувствах и эмоциях людей, обусловленных действующим правом.

В качестве средств формально-юридического метода В.В. Лазарев выделяет толкование (логическое, грамматическое, распространительное, ограничительное, систематическое и историко-политическое), аналогию, индукцию и дедукцию[14] [15], а в качестве средств конкретно-социологического метода - изучение статистических данных, создание программ изучения законодательства; изучение политических отношений; изучение личности, коллективов, групп, их интересов и потребностей; анкета, интервью, опрос; обращение к мнению коллектива, организации; изучение социальных неправовых норм; изучение практики; наблюдение (должно содержать цель, объект и методику исследования) и эксперимент (должен содержать гипотезу, данные о ее апробировании, научный контроль, анализ выводов и

-5

разработку рекомендаций) .

На наш взгляд, аналогия и толкование - это не столько средства

установления пробелов в праве, сколько способы их преодоления. Что же касается средств, относимых В.В. Лазаревым к конкретно-социологическому методу установления пробелов в праве, то они вполне применимы к уголовно-процессуальному праву и способны дать положительные результаты в деятельности по установлению в нем пробелов.

Такое средство установления пробелов в праве, которое В.В. Лазарев называет наблюдением, по нашему мнению, точнее характеризовать как научно-исследовательскую деятельность. И, безусловно, что пробелы в праве могут быть выявлены преимущественно в процессе правоприменительной деятельности при производстве по уголовным делам. Таким образом, целесообразно говорить о научно-исследовательских способах установления пробелов и о способах установления пробелов в ходе правоприменительной деятельности.

К числу способов установления пробелов в уголовно-процессуальном праве в ходе научно-исследовательской деятельности могут быть отнесены:

- проведение научных конференций, круглых столов, написание научных квалификационных работ, монографических исследований и т.п.;

- отраслевая экспертиза законопроектов и нормативно-правовых актов (проводимая специальными комиссиями, в составе которых обязательное участие должны принимать филолог, научный профильный сотрудник (ведущий специалист в сфере уголовно-процессуального и уголовного права), члены Законодательного собрания РФ, практические работники - судьи Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, судьи иных федеральных судов, прокурорские и следственные работники). В настоящее время подробное нормативное регулирование получила только антикоррупционная экспертиза нормативно-правовых актов[16]. Регулирование порядка проведения предлагаемых нами экспертиз целесообразно закрепить в отдельном нормативно-правовом акте;

- создание отраслевых фокус-групп при Правительстве РФ по мониторингу научных исследовательских работ на предмет выявления предложений по совершенствованию законодательства.

Способами установления пробелов в ходе правоприменительной деятельности являются:

- систематизация судебной практики и ее официальное опубликование;

- наделение судов, следователей, дознавателей, прокуроров, других официальных правоприменителей правом обращения в экспертную отраслевую комиссию для проведения экспертизы закона;

- выборка экспериментальных субъектов РФ для практической проверки работоспособности, эффективности еще не вступивших в силу норм уголовно-процессуального права и выявления пробелов в них (метод эксперимента и наблюдения).

Полагаем, что возникновению пробелов в праве, в том числе уголовнопроцессуальном праве, может предотвратить их профилактика, осуществление которой возможно следующими способами:

- создание в регионах научно-исследовательских центров для проведения социологических опросов практических работников, обобщения и публикации результатов опросов на специальных сайтах в сети «Интернет»;

- разработка обучающих программ о правилах нормотворческой деятельности (включающих правила русского языка, правила законодательной техники, правила формальной логики и др.);

- создание тендеров на проведение экспертно-консультативной оценки законопроектов и постановлений Пленума Верховного Суда РФ, содержащих толкование уголовно-процессуальных норм, для ведущих юридических вузов страны.

Говоря о классификации пробелов в праве, следует отметить, что в юридической науке существуют различные точки зрения по вопросу о возможных основаниях такой классификации.

Сторонники узкого подхода к понятию пробелов в праве выделяют мнимые и реальные пробелы. Под мнимыми пробелами понимаются ситуации, когда какой-либо сегмент общественных отношений находится за пределами правового регулирования, но, по мнению определенного круга лиц, нуждается в указанном регулировании. То есть, мнимым можно считать такой пробел, которого фактически нет[17], пробел, созданный искусственно, выдуманный[18] [19] [20]. Реальным пробелом при таком подходе является полное или частичное отсутствие нормы права, регулирующей конкретные

-5

общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования .

Родоначальником такого деления является немецкий юрист Э. Цительман, который выделил «настоящие пробелы» и «ненастоящие пробелы». «Настоящими пробелами» он считал только те случаи, когда закон не содержит ответа на возникший вопрос и не предоставляет возможности вынести по нему решение, тогда как решение должно быть вынесено, когда воля закона понятна, но в ней имеется несколько возможностей, а закон

4

умалчивает, какую предпочесть .

Таким образом, «настоящий пробел» - это пробел в законе. Однако, как отмечалось ранее, в контексте проблемы пробельности разграничивать понятия закона и права не имеет смысла. В связи с этим верно замечание

В.В. Лазарева о том, что характеризуя «пробелы в праве» и «пробелы в законе», можно говорить об отсутствии целого нормативного акта или его неполноте, которая выражается в отсутствии отдельных норм, и напротив, отсутствие нормативного акта может представлять собой отсутствие одной нормы. Как правило, отсутствие какой-либо нормы в данном нормативном акте есть и его неполнота, и неполнота права в целом[21]. Безусловно, иногда целесообразно показать соответствующим термином первостепенное значение того или иного явления, но в приведенном случае задача состоит в преодолении самого пробела. Термины «настоящий пробел» и «ненастоящий пробел» могут лишь дезориентировать деятельность по установлению и восполнению пробелов[22].

Так, Федеральным законом от 30 апреля 2010 г. № 69-ФЗ система принципов уголовного процесса была дополнена принципом о разумном сроке уголовного судопроизводства (ст. 6.1 УПК РФ). Согласно данному принципу уголовное судопроизводство должно осуществляться в разумные сроки, установленные УПК РФ. Продление этих сроков допустимо в случаях и в порядке, которые предусмотрены Кодексом. Законодатель закрепил момент начала течения разумного срока и момент его окончания, поставил определение разумного срока в зависимость от ряда условий. Как справедливо отмечается многими российскими учеными, констатация нарушения принципа разумного срока производства носит во многом

3

оценочный характер , в том числе, это связано с отсутствием четких критериев по срокам для разбирательства уголовных дел, превышение которых, безусловно, должно считаться нарушением требований ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод[23] [24] [25], а также в связи с тем, что в УПК РФ не определен момент начала уголовного преследования, а именно с него начинается течение разумного срока. Все условия, влияющие на определение разумного срока производства по делу, также носят оценочный характер. Такую неясность формулировок законодателя вполне можно определить как реальный пробел в праве.

Еще одной разновидностью пробелов, выделяемой в литературе, являются пробелы «коллизионные». Причина их возникновения - наличие «абсолютного противоречия» в нормах одного акта или противоречия в содержании норм разных нормативных актов. В результате того, что и те, и другие нормы являются действующими, они обезличивают друг друга,

Л

образуя пробел в праве . Противоречивые нормы не всегда образуют «коллизионный» пробел в праве. Здесь нельзя не учитывать характер и форму противоречий. Если, например, поведение субъекта регулируется одновременно обязывающей и запрещающей нормами, то имеется больше оснований говорить о пробеле, нежели в случае, если это действие

-5

регулируется обязывающей и управомочивающей нормами .

Так, к коллизионным пробелам УПК РФ можно отнести противоречия положений ст. 39, 25, 28 и 24, 27. Пункт 9 ч. 1 ст. 39, ст. 25 и ч. 1 ст. 28 УПК РФ предусматривают право руководителя следственного органа утверждать постановление следователя о прекращении уголовного дела, а в ст. 24 и 27 УПК РФ указание на такое полномочие отсутствует. В связи с этим практика по применению указанных норм не единообразна. Изучение материалов практики органов предварительного расследования Пензенской области за 2010 - 2016 гг. позволило сделать вывод, что в этом регионе руководитель следственного органа во всех перечисленных случаях утверждает постановление следователя о прекращении уголовного дела, однако, резолюция руководителя следственного органа на процессуальном документе оформляется по-разному: «согласен» или «утверждаю». На наш взгляд, расхождения в оформлении резолюции связаны с небрежностью законодателя в использовании терминологии. Изучение материалов практики органов предварительного расследования Саратовской области за 2010 - 2016 гг. показало, что по приведенной ситуации в указанном регионе правоприменительная практика абсолютно не единообразна.

Сторонники узкого подхода выделяют также пробелы законодательные (которые целесообразно урегулировать новым законом) и технические (предполагающие, что конкретная ситуация в целом регулируется нормами права, но суду не даны все необходимые указания, как именно ее следует разрешить)[26] [27]. Таким образом, речь идет о том, что пробелы, восполняемые в законодательном порядке, отличаются от пробелов, преодоление которых может быть осуществлено судом по аналогии. Данная классификация затрагивает вопрос о преодолении пробелов, который будет рассмотрен далее. Вместе с тем понятие «технический пробел» употребляется в литературе и в несколько ином смысле. Под техническим пробелом понимаются также недостатки нормативно-правовых актов, связанные с несовершенством законодательной техники2. Изъяны законодательной техники уголовно-процессуального права порождают двусмысленность, пробельность и другие несовершенства закона.

УПК РФ содержит множество технических пробелов, возникших из-за изъянов законодательной техники. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 1 УПК РФ «порядок уголовного судопроизводства, установленный настоящим Кодексом, обязателен для судов, органов прокуратуры, органов предварительного следствия и органов дознания, а также иных участников уголовного судопроизводства». Согласно п. 58 ст. 5 УПК РФ участники уголовного судопроизводства - это лица, принимающие участие в уголовном процессе. К таковым в соответствии со вторым разделом Кодекса относятся суд (глава 5), участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения, в число которых входят прокурор, следователь, руководитель следственного органа, орган дознания, начальник подразделения дознания, дознаватель, а также потерпевший, частный обвинитель, гражданский истец и их представители (глава 6), участники уголовного судопроизводства со стороны защиты, в число которых входят подозреваемый, обвиняемый, законные представители несовершеннолетних подозреваемого и обвиняемого, защитник, гражданский ответчик и его представитель (глава 7), иные участники уголовного судопроизводства, в число которых входят свидетель, эксперт, специалист, переводчик и понятой (глава 8).

При формальном толковании ч. 2 ст. 1 УПК напрашивается вывод о том, что для потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца и их представителей, а также для всех участников уголовного судопроизводства со стороны защиты установленный Кодексом порядок уголовного судопроизводства необязателен.

В связи с этим целесообразно формулировку «а также иных участников уголовного судопроизводства» заменить на формулировку «а также всех остальных участников уголовного судопроизводства, закрепленных уголовно-процессуальным законодательством».

В соответствии с п. 31 ст. 5 УПК РФ «прокурор» - это Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры, участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими

полномочиями федеральным законом о прокуратуре. В соответствии же с ч. 5 ст. 37, закрепляющей полномочия прокурора в ходе досудебного производства по уголовному делу, а также в ходе судебного производства, полномочия прокурора, предусмотренные настоящей статьей, осуществляются прокурорами района, города, их заместителями, приравненными к ним прокурорами и вышестоящими прокурорами. Из этих положений следует, что помощники прокуроров любого уровня не вправе осуществлять полномочия, предусмотренные ст. 37 УПК РФ, в том числе не вправе и поддерживать государственное обвинение. В связи с этим полагаем, что необходимо ч. 5 ст. 37 УПК РФ привести в соответствие с п. 31 ст. 5 УПК РФ и включить помощника прокурора в список субъектов уголовнопроцессуального права, наделенного властными и организационными полномочиями согласно одной из фактически осуществляемых им функций - функции уголовного преследования.

В пункте 46 ст. 5 УПК РФ при перечислении участников процесса со стороны защиты законодатель не указал подозреваемого, что при формальном толковании дает основания полагать, что данный участник уголовного судопроизводства к стороне защиты не относится.

Следует также рассмотреть требования ч. 2 ст. 6 УПК РФ «Назначение уголовного судопроизводства». Анализируемая норма говорит об отказе от уголовного преследования невиновных. Особого внимания заслуживает вопрос о том, что понимается под термином «невиновный», так как уголовно-процессуальный закон не раскрывает его смысла. Часть 1 ст. 14 УПК РФ (презумпция невиновности) закрепляет положение, в соответствии с которым обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном УПК РФ порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Из изложенного можно сделать вывод о том, что процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления, есть уголовное преследование невиновного. Очевидно, что такая трактовка категории «невиновный»

неприемлема[28].

В соответствии с ч. 7 ст. 246 УПК РФ, закрепляющей основания отказа государственного обвинителя от обвинения, а также ч. 2 ст. 302 УПК РФ, закрепляющей основания, при которых подлежит постановлению оправдательный приговор, представляется целесообразным толковать понятие «невиновный» как лицо, в отношении которого по уголовному делу установлены обстоятельства, предусмотренные п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ (отсутствие события преступления), п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ (отсутствие в деянии состава преступления) и п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ (непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления). Следовательно, в случае, если невиновность лица будет установлена до момента удаления суда в совещательную комнату (уголовное преследование как процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (п. 55 ст. 5 УПК РФ), осуществляется именно до этого момента), сторона обвинения должна отказаться от уголовного преследования невиновного[29].

Решение об освобождении подсудимого от наказания может быть принято только судом. В свою очередь, институт освобождения от уголовного наказания, нормы которого содержатся в УК РФ и УПК РФ, предусматривает: освобождение от наказания в связи с изменением обстановки (ст. 80.1 УК РФ); освобождение от наказания в связи с болезнью (ст. 81 УК РФ, ч. 1 ст. 443 УПК РФ); освобождение от наказания лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости (ст. 21 УК РФ, ч. 1 ст. 443 УПК РФ); освобождение от наказания в связи с актом амнистии (ст. 84 УК РФ); освобождение судом несовершеннолетнего от наказания с применением принудительных мер воспитательного воздействия (ч. 1 ст. 92 УК РФ, ч. 1 ст. 432 УПК РФ); освобождение судом несовершеннолетнего от наказания и помещение его в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием (ч. 2 ст. 92 УК РФ, ч. 2 ст. 432 УПК РФ) \

Иными словами, освобождение от наказания предполагает виновность лица. Изложенное выше позволяет сделать вывод о том, что в ч. 2 ст. 6 УПК РФ слова «освобождение их от наказания» целесообразно заменить словами «их оправдание».

В соответствии со ст. 389.1 УПК РФ право апелляционного обжалования судебного решения принадлежит осужденному, оправданному, их защитникам и законным представителям, государственному обвинителю и (или) вышестоящему прокурору, потерпевшему, частному обвинителю, их законным представителям и представителям, а также иным лицам в той части, в которой обжалуемое судебное решение затрагивает их права и законные интересы, а также гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их законным представителям и представителям в части, касающейся гражданского иска.

На наш взгляд, формулировка «а также иным лицам в той части, в которой обжалуемое судебное решение затрагивает их права и законные интересы» оценочная и не дает четкого представления о том, кто может являться таким лицом. Целесообразно наделить теми же правами подозреваемого и обвиняемого, их защитников и законных представителей в части обжалования судебных решений в ходе досудебного производства, что исходит из ч. 11 ст. 108 и ст. 127 УПК РФ; и лиц, в отношении которых дело прекращено; также лиц, в отношении которых велось или ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, их защитников и законных представителей. [30]

Представитель расширительного понимания пробела в праве профессор В.В. Лазарев в качестве критериев классификации пробелов на виды называет: 1) содержание и структуру правового материала; 2) причины и время возникновения пробела; 3) отношение законодателя к пробелам и его вина в их появлении; 4) способы установления; 5) средства устранения1.

Наряду с этим ученый полагает, что наиболее оптимальным с точки зрения последующего устранения пробелов является деление их на виды по 1) структуре права с точки зрения форм его выражения (с этих позиций можно говорить о пробелах в законе, в постановлении, решении и т.д.); 2) по отраслям права; 3) по времени возникновения[31] [32] [33] [34].

По хронологическому критерию принято делить пробелы на

-5

первоначальные и последующие . Первоначальные пробелы появляются одновременно с изданием нормативно-правового акта. В российской правовой системе они возникают вследствие того, что законодатель либо не знал о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, либо не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил их регулирование при

4

издании акта .

Ф.Р. Уранский первоначальные пробелы подразделяет на «простительные» и «непростительные»[35]. Ученый поясняет: если правотворческий орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового регулирования, то можно говорить о «простительных» пробелах. Если же орган, издающий нормативные акты, мог знать о наличии этих отношений или возможности возникновения их в ближайшем будущем, мог выявить потребность их юридического оформления, мог знать о необходимости закрепления этих отношений в издаваемом акте, но упустил их регулирование, пробелы оказываются «непростительными»[36]. Полагаем, что нет необходимости в таком делении, так как выяснить, знал или не знал законодатель о существовании отношений, требующих правового регулирования, достаточно трудно. Думается, было бы логичнее «непростительные пробелы» именовать «квалифицированным молчанием законодателя».

Последующие пробелы обнаруживаются после издания нормативного акта. Их возникновение обусловлено, во-первых, появлением новых, не существовавших ранее, общественных отношений, «которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем»[37] [38], во-вторых, возникновением потребности нормативного

-5

регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично .

Многие из существующих в УПК РФ пробелов относятся к первоначальным. Так, ст. 5 УПК РФ, содержащая основные понятия, используемые в Кодексе, была многократно подвергнута редакционным изменениям. Например, до 2010 г. в ней отсутствовало такое понятие, как «итоговое судебное решение», до 2013 г. - «педагог», до 2015 г. - «имущество».

В главе 6 УПК РФ «Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения» к стороне обвинения отнесен начальник органа дознания. До 30 декабря 2015 г. его правовой статус было сложно вычленить из множества норм УПК РФ (п. 7 ст. 5, ч. 1 ст. 41; ч. 4 ст. 40.1; ч. 4 ст. 41; п. 1 ч. 3 ст. 41; ч. 3 ст. 144; ч. 1 ст. 158.1; ч. 4 ст. 225; ч. 2 ст. 147, ч. 3 ст. 306 и др.). В настоящее время законодатель дополнил гл. 6 УПК РФ статьей 40.2 «Начальник органа дознания», устранив последующий пробел в уголовно- процессуальном праве[39].

Все приведенные выше классификации пробелов являются общеправовыми, однако, они применимы и к уголовно-процессуальному праву. Как справедливо отмечает М.А. Кауфман, юридическая природа пробелов конкретной отрасли права раскрывается наиболее полно, если в качестве основного классификационного признака используется тот, который может выявить особенности, специфические черты пробелов, характерные именно для данной отрасли[40] [41]. Классификацию пробелов в уголовном праве он проводит по следующим критериям: а) по структуре УК РФ; б) по структуре уголовно-правовой нормы (применительно к нормам Особенной части).

С этих позиций автором обосновывается выделение следующих разновидностей пробелов: пробелы в Общей части УК РФ; пробелы в Особенной части УК РФ; пробелы в диспозиции статьи УК РФ; пробелы в

-5

санкции статьи УК РФ . Такая классификация отражает особенности юридической техники, помогает обеспечить возможность более глубокого познания юридической природы пробелов, причин их возникновения и, что особенно важно, может быть положена в основу последующего определения способов их преодоления.

По нашему мнению, данная классификация может быть применена и к пробелам уголовно-процессуального права. С.Н. Подлесных выделяет еще одно основание классификации пробелов - по стадиям уголовного процесса[42].

Думается, что данная классификация поглощается выделением пробелов по структуре Уголовно-процессуального кодекса.

По структуре УПК РФ можно выделить: пробелы в регламентации общих положений; пробелы в регламентации досудебного и судебного производства; пробелы в регламентации особого порядка уголовного судопроизводства; пробелы в регламентации международного сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства. Многие пробелы в регламентации общих положений Кодекса носят «технический» характер и вызваны несовершенством юридической техники. Однако при регламентации общих положений уголовного судопроизводства законодатель неоднократно допускал так называемые реальные пробелы, когда полностью отсутствовали нормы об общепризнанных основных началах осуществления уголовнопроцессуальной деятельности. Так, до 2013 года в УПК РФ не был закреплен принцип независимости судей; до настоящего времени в Кодексе нет нормы, посвященной принципу публичности уголовного судопроизводства.

Нормы, регулирующие досудебное и судебное производства, а также особый порядок уголовного судопроизводства, наиболее часто подвергаются изменениям. Это вызвано тем, что положения указанных частей УПК РФ регулируют конкретные правоотношения, которые постоянно изменяются, развиваются, и законодатель вынужден эти правоотношения юридически оформлять.

В структуре уголовно-процессуальной нормы можно выделить: пробелы в гипотезе, пробелы в диспозиции и пробелы в санкции. Однако характерной особенностью уголовно-процессуальной нормы является то, что часто для того, чтобы отыскать все ее элементы, требуется соотнести между собой множество нормативных положений, которые, как правило, находятся в разных статьях УПК РФ[43].

Нередки также случаи, когда часть нормы права находится в УПК РФ, а часть - в другом нормативном акте. Немаловажная особенность уголовно- процессуальных норм состоит в том, что их санкции чаще всего выражены в самостоятельных статьях уголовно-процессуального закона[44]. Примером служит ст. 75 УПК РФ, которая содержит положение о том, что доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, то есть, содержит санкцию для целого ряда норм УПК РФ (санкция ст. 75 УПК РФ распространяет свое действие на доказательства, полученные в результате следственных действий, проведенных с нарушением закона).

В уголовно-процессуальном праве велико количество норм, которые формулируют главным образом диспозицию, прямо или косвенно гипотезу и непосредственно не указывают на санкцию,[45] [46]. Примером является норма, содержащаяся в ст. 119-124 УПК РФ (право на предъявление ходатайств и право на обжалование). Соответственно большая часть пробелов в уголовнопроцессуальном праве сосредоточена, как правило, в диспозициях правовых норм.

Кроме указанных оснований, пробелы в уголовно-процессуальном праве, по нашему мнению, могут быть классифицированы в зависимости от полноты и точности правового регулирования применительно к регламентации правового статуса участников уголовного судопроизводства и к регламентации порядка уголовно-процессуальных производств.

Термин «производство» употребляется в доктрине уголовного процесса

-5

в самых различных смысловых значениях . Мы в своей работе будем

исходить из того значения, которое вкладывает в него законодатель, понимая под ним либо структурный этап уголовно-процессуальной деятельности, отражающий поступательность ее осуществления, и включая его в состав того же понятийного ряда, что и термин «стадия процесса» (досудебное и судебное производство, производство в суде первой инстанции и т.п); либо особенности в порядке осуществления уголовно-процессуальной деятельности теми или иными участниками процесса (особенности производства у мирового судьи, особенности производства в суде с участием присяжных заседателей и т.д.).

Очевидно, что данные основания классификации пробелов уголовно - процессуального закона взаимозависимы, и установление, устранение, преодоление пробелов в регламентации правового статуса участников уголовного судопроизводства способны устранить или минимизировать пробелы в регламентации порядка уголовно-процессуальных производств.

В то же время классификация пробелов по этим основаниям позволяет установить сферы, требующие законодательного регулирования, и векторы дальнейшего развития уголовно-процессуальных правоотношений. При выделении пробелов в регламентации уголовно-процессуальных производств могут быть выявлены пробелы, характерные для формализованных уголовнопроцессуальных процедур, и определены направления совершенствования порядка таких производства в соответствии с принципами и назначением уголовного судопроизводства.

Пробелы в регламентации правового статуса участников уголовного судопроизводства в свою очередь можно дифференцировать на следующие группы:

- пробелы в регламентации правового статуса властных участников

процесса;

- пробелы в регламентации правового статуса заинтересованных участников процесса;

- пробелы в регламентации правового статуса иных участников и лиц, которые участвуют в осуществлении уголовно-процессуальной деятельности, но не включены в законодательную классификацию участников процесса (помощник прокурора; помощник судьи; секретарь судебного заседания; лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера).

Пробелы в регламентации порядка уголовно-процессуальных производств также могут быть подразделены на группы:

- пробелы в регламентации общего порядка досудебного и судебного производства;

- пробелы в регламентации порядка дифференцированных досудебных производств (досудебное соглашение о сотрудничестве, производство дознания в сокращенной форме и др.);

- пробелы в регламентации порядка дифференцированных судебных производств (производство у мирового судьи, особый порядок судебного разбирательства, производство в суде с участием присяжных заседателей);

- пробелы в регламентации порядка производства по отдельным категориям дел.

Кроме того, пробелы в уголовно-процессуальном праве могут быть классифицированы в зависимости от степени, полноты урегулированности общественных отношений, входящих в данную сферу правового регулирования, а также в зависимости от наличия альтернативы в выборе способа устранения или способа преодоления пробела.

В зависимости от степени урегулированности общественных отношений, входящих в сферу уголовно-процессуального регулирования, пробелы могут быть подразделены на следующие группы:

- сплошные (полное отсутствие нормативного регулирования, т.е. отсутствие нормы);

- сегментарные (частичное нормативное регулирование, т.е. неполнота нормы);

- полисемичные (неясность нормативного регулирования, т.е. неопределенность нормы, позволяющая неоднозначно толковать ее содержание).

В зависимости от наличия альтернативы в выборе способа устранения или способа преодоления пробелы могут быть подразделены на:

- альтернативные (пробел возможно устранить путем нормотворчества или преодолеть путем толкования или аналогии);

безальтернативные (данный вид пробелов может быть только устранен путем нормотворчества).

[1] См.: Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве и способы их преодоления: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2009. С. 195 - 303.

[2] См.: Лазарев В.В. Указ. соч. С. 14; Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 55; Бачиашвили И.М. и др. Актуальные проблемы советского права / И.М. Бачиашвили, В.И. Зоидзе, Т.Ш. Капанадзе и др. Тбилиси, 1998. С. 122; Морозова Л.А. Теория государства и права. М., 2002. С. 288; Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 143 - 144; Керимов Д.А. Кодификация и законодательная техника. М., 1962. С. 11 - 12; Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве и способы их преодоления: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2009. С. 195 - 303.

См.: Мальцева А.А. Пробелы в уголовно-процессуальном законодательстве, вызванные признанием норм неконституционными // Бизнес в законе. 2013. № 1. С. 96.

[3] Подлесных С.Н. Пробелы в уголовно-процессуальном праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2012. С. 5.

[4] См.: Кузнецова Н. Эффективность уголовно-правовых норм и язык закона // Социалистическая законность. 1973. № 9. С. 29 - 33; Бражник С. Н., Касаткина Н. Н. Лингвистические (языковые) правила в законодательной технике // Юридическая наука.

2014. № 3. С. 10 - 12.

[5]

См.: Бытко Ю.И. Понятия «вина» и «виновность» в нормах УК и УПК РФ // Правоведение. 2011. № 2. С. 71 - 74; Кострова М.Б. Терминологическое несоответствие УК РФ и УПК РФ как выражение межотраслевой коллизии: сб. ст. по матер. Междунар. науч.-практ. конф [Электронный ресурс] // Уфа, 2003. URL: http://kalinovsky- k.narodru/b/ufa20034/35.htm (дата обращения: 14.10.2014); Коршунов А.В., Забавко Р.А. О существующих противоречиях УК РФ и УПК РФ [Электронный ресурс] // Законность. 2016. № 1. URL: http://zakoniros.ru/?p=18430 (дата обращения: 10.10.2016).

[6] См.: Коршунов А.В., Забавко Р.А. О существующих противоречиях УК РФ и УПК РФ // Законность. 2016. № 1. [Электронный ресурс]. URL: http://zakoniros.ru/?p=18430 (дата обращения: 10.10.2016).

[7] См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» (ред. от 24 мая 2016 г.) // Российская газета. 2009. № 27; Колоколов Н. А. Статья 125 УПК РФ: сущность судебного контроля // Уголовный процесс. 2009. № 6. С. 3; Халимова А.И., Муртазин Р.М. Анализ современной судебной практики по рассмотрению жалоб в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ // Молодой ученый. 2016. № 10. С. 1062 - 1064; Пронин К.В. О регламентации судебного контроля в порядке статьи 125 УПК РФ // Журнал российского права. 2011. № 6. С. 71 -

77.

[8]

См., например: Лазарев В.В. Указ. соч. С. 43.

[9] Никитина А.Г. Виды научного предвидения // Вестник Московского университета. 1966. № 5. С. 49.

[10] См.: Лазарев В.В. Указ. соч. С. 57 - 97.

[11] См.: Экономические законы [Электронный ресурс] // URL: https://ru.wikipedia.org/ wiki/Экономические_законы (дата обращения: 03.03. 2015).

Юридическое прогнозирование как фундамент развития правовой системы. М., 2015. С. 5 - 38, 66 - 90.

[13] См.: Лазарев В.В. Указ соч. С. 52.

[14] См.: Лазарев В.В. Указ соч. С. 57 - 97.

[15] См.: Лазарев В.В. Указ соч. С. 98 - 128.

[16] См.: Федеральный закон от 06.10.1999 № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» (ред. от 28.03.2017) // СЗ РФ. 1999. № 42, ст. 5005; ст.

9.1 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 (ред. от 19 декабря 2016 г.) «О прокуратуре Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 47, ст. 4472.

[17] См.: Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве // Вестник Московского университета. М., 2005. № 5. С. 111 - 121.

[18] См.: Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве и способы их преодоления: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2009. С. 25.

[19] См.: Рябова Д.Н. Указ. соч. С. 23.

[20] См.: Бугаевский А. (Рецензия) Prof. Ernst Zitelmann. Luckenim Recht. Leipzig, 1903 // Журнал Министерства юстиции. 1903. № 3 - 4. С. 267 - 272.

[21] См.: Лазарев В.В. Указ. соч. С. 10.

[22] См.: Лазарев В.В. Указ. соч. С. 11.

См.: Соловьева Т.А. Оценочные понятия и суждения в уголовно-процессуальном праве // Правоведение.1976. № 3. С. 68 - 72; Аширбекова М.Т., Кудин Ф.М. «Разумный срок» как оценочное понятие в уголовно-процессуальном праве [Электронный ресурс] // Уголовное судопроизводство. 2011. № 2 URL: http://www.iuaj.net/node/1239 (дата обращения: 04.01.2017); Безруков С.С. Оценочные понятия и термины в уголовно-процессуальном законодательстве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 7 - 9; Фетисов О.Е. Оценочные понятия в праве: проблемы теории и практики: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тамбов, 2009. С.15.

[23] См.: Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950

г. // Права человека: сб. междунар. актов. М., 1998.

[24]

См.: Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве // Вестник Московского университета. М., 2005. № 5. С. 111 - 121.

[25]

См.: Лазарев В.В. Указ. соч. С. 26.

[26] См.: Акимов В.И. Виды пробелов права // Правовед. 2003. № 12. С.70.

[27] См.: Забигайло В.К. Проблема пробелов в праве в современной буржуазной юриспруденции // Советское государство и право. 1974. № 5. С. 116 - 121.

[28] См.: Парфенов В.Н. Назначение уголовного судопроизводства как гарантия прав и законных интересов участников уголовного процесса // Российский судья. 2009. № 10. С. 24 - 27.

[29] См.: Парфенов В.Н. Указ. соч. С. 12.

[30] См.: Парфенов В.Н. Указ. соч. С. 24 - 27.

[31] См.: Лазарев В.В. Указ. соч. С. 32.

[32] См.: Лазарев В.В. Указ. соч. С. 32.

[33] См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 258 - 259; Лазарев В.В. Указ. соч. С. 34; Михайловский И.В. Очерки философии права. Цит. по: Хропанюк В.Н. Теория государства и права: хрестоматия; учеб. пособие. М., 1998. С. 712.

[34] См.: Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве // Вестник Московского университета. 2005, № 5. С. 111 - 121.

[35] См.: Уранский Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 48.

[36] См.: Уранский Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 48.

[37] Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 258 - 259.

[38] См.: Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве // Вестник Московского университета. 2005. № 5. С. 111 - 121.

[39] См.: Федеральный закон от 30.12.2015 № 440-ФЗ «О внесении изменений в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации в части уточнения полномочий начальника органа дознания и дознавателя» // СЗ РФ. 2016. № 1, ч. 1, ст. 60.

См.: Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве и способы их преодоления: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2009. С. 26.

[41] См.: Там же. С. 13 - 14.

[42] См.: Подлесных С.Н. Указ. соч. С. 49.

[43] См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. Н.А. Громова. М., 2005. С. 21.

[44] См.: Белякова И.М. Уголовно-процессуальное право: учебный курс [Электронный ресурс] // Часть 1. М., 2008 URL: http://www.e-college.ru/xbooks/xbook062/book/iN2dex/

i№dex.html?part-003*page.htm (дата обращения: 03.03.2015).

[45]

См.: Малышева В.В. Уголовно-процессуальные правовые нормы: понятие, классификация, особенности применения: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 16 - 17.

[46]

См.: Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 129 - 138; Манова Н.С. Теоретические проблемы уголовно-процессуальных производств и дифференциации их форм: дис. ... д- ра юрид. наук. М., 2005; Якимович Ю.К. Понятие, назначение, дифференциация уголовного процесса. Принципы уголовного судопроизводства. Томск, 2015. С. 55; Татьянина Л.Г. Виды особых производств в уголовном процессе России // Вестник Удмуртского университета. Серия Экономика и право. 2016. Т. 26. № 2. С. 124 и др.