Пробельность в уголовно-процессуальном праве - это сложное правовое явление, оказывающее негативное влияние на правоприменительный процесс. Решение обозначенной проблемы состоит не только в выявлении (обнаружении) пробелов, профилактике их появления, но и в устранении, преодолении пробелов. В общей теории права в понятия «устранение», «преодоление», «восполнение» пробела разными авторами вкладывается различный смысл. В советский период одни авторы отождествляли понятия «устранение», «восполнение» и «преодоление» пробелов и понимали под ними использование таких способов как законотворчество, аналогия закона и аналогия права  ; другие ученые, отождествляя понятия «устранение» и «восполнение», отделяли от них понятие «преодоление» пробелов, указывая, что пробелы в праве устранимы (восполнимы) исключительно путем законотворчества, а преодоление пробела заключается в применении аналогии закона или аналогии права, и не
л
способно устранить (удалить) пробел .
Единства в понимании указанных категорий нет и в современной
-5
доктрине теории государства и права . Так. М.А. Кауфман указывает, что
преодоление пробелов состоит в их восполнении и устранении в процессе правоприменения и правотворчества, отдельно оговаривая понятие «заполнение» пробела, смысл которого не связан с правотворческой деятельностью и окончательным устранением пробела   . Ф.Р. Уранский проводит грань между понятиями «устранение», «преодоление» и «восполнение» пробела, трактуя устранение как нормотворческую деятельность по ликвидации пробелов, восполнение - как деятельность судов при решении конкретного спора, преодоление - как деятельность компетентных государственных органов2. Ряд авторов по-прежнему придерживается позиции о том, что термины «устранение» и «восполнение» тождественны и означают ликвидацию пробела в праве исключительно путем законотворчества, а «преодоление» пробела происходит посредством
-5
применения толкования или аналогии, и не способно ликвидировать пробел .
Исходя из этимологии и лексического значения перечисленных выше
4
терминов можно однозначно утверждать, что последняя точка зрения является наиболее логичной и верной. По нашему мнению, устранение пробела возможно только одним путем - путем нормотворчества. Понятием «нормотворчество» в юридической науке обозначают процесс создания норм права, наряду с которым используются также понятия «правотворчество» и «законотворчество». В словарях термин «творчество» трактуется как деятельность, направленная на создание культурных и материальных ценностей. Термин «нормотворчество» включает в себя два слова - «норма» и «творчество», то есть буквально он означает «творить» («создавать») норму права. В юридической литературе нормотворчество определяют как вид деятельности, связанный с созданием нормативных актов  , как одно из средств политики государства, обусловливающее содержание и формы
3
государственного управления .
Правотворчество - это процесс осуществления юридически значимых действий по подготовке, принятию и опубликованию нормативных правовых актов, которые надлежаще оформлены, юридически опосредованы, носят официальный характер4.
Законотворчество - это установленный в юридических нормах вид правотворческого процесса, регламентирующий порядок деятельности законодательного органа государства по выработке, принятию и изданию законов.
В результате анализа содержания указанных дефиниций можно сделать вывод о том, что эти понятия обозначают один и тот же процесс - процесс создания норм права, содержащихся в нормативно-правовых актах. В словарной литературе законотворчество и нормотворчество рассматриваются как синонимы. Для данной работы не является принципиальным наименование деятельности по созданию норм права, в ней понятия «законотворчество», «нормотворчество» и «правотворчество» рассматриваются как идентичные.
Нормотворчество в уголовно-процессуальном праве - это деятельность компетентных государственных органов и их должностных лиц по созданию нормативно-правовых актов, направленных на регулирование общественных отношений, складывающихся в процессе возбуждения, расследования, рассмотрения и разрешения уголовного дела, осуществляемая на делегированной основе в строгом соответствии с установленными процедурами. Это динамичный процесс, который требует постоянного совершенствования правил юридической техники и нормотворческой технологии (общих начал подготовки и принятия нормативных правовых актов, то есть технологических принципов и норм по разработке и принятию юридических предписаний и документов, их содержащих   ). Для достижения эффективного результата правотворчества, помимо соблюдения указанных правил, должны учитываться принципы нормотворческой деятельности.
В юридической литературе выделяют следующие принципы
~    2    3    4
нормотворческой деятельности: демократизм , законность , гуманизм , научный характер, профессионализм, тщательность (скрупулёзность подготовки проектов ), техническое совершенствование принимаемых
п
актов , справедливость, подотчетность, беспристрастность, открытость, прозрачность. В науке административно-процессуального права выделяются также и процессуальные принципы правотворчества, к ним относятся: законность, заинтересованность масс, быстрота процесса, охрана интересов личности и государства, равенство сторон, гласность, национальный язык, самостоятельность в принятии решений. Считаем, что процессуальные принципы нормотворчества, выделяемые в науке административнопроцессуального права, универсальны для правотворческой деятельности во всех процессуальных отраслях российского права.
Принцип законности нормотворчества выражается в том, что нормативно-правовые акты должны приниматься в пределах компетенции субъектов нормотворчества,    нормативно-правовые акты    должны
соответствовать международно-правовым стандартам в области прав и свобод человека и гражданина и Конституции РФ, при принятии нормативно-правовых актов    должны быть соблюдены стадии
нормотворческого процесса; принцип научности предполагает использование законодателем при нормотворчестве научных теорий, взглядов и практики применения права; принцип демократизма подразумевает участие в подготовке и обсуждении проектов нормативно-правовых актов разных социальных групп общества, гласность обсуждения законопроектов; принцип гуманизма означает приоритет свободы и справедливости в нормах принимаемых законов и подзаконных актов; принцип профессионализма предполагает, что в подготовке и обсуждении проектов нормативноправовых актов    должны    участвовать специалисты в области
законотворчества;    принцип    гласности    означает общедоступность
нормативно-правовых актов, их обязательное обнародование.
Показательным примером реализации принципов гуманизма и справедливости в нормотворчестве путем достижения оптимального баланса частных и публичных интересов могут выступать публично-правовые ограничения. Уголовно-процессуальный закон регламентирует ситуации, при которых частные интересы превалируют над публичными  . Подобную законодательную формулу законодатель использует в целях обеспечения справедливости правового акта.
Так, согласно ст. 51 Конституции РФ «никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников». Пункт 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ закрепляет, что «свидетель вправе отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников», таким образом, выбор между интересом государства в раскрытии совершенного преступления и личным интересом человека, который связан с подозреваемым родственными
Л
узами, сделан в пользу свидетеля . Подобный компромисс обусловлен морально-нравственными императивами: не позволительно человеку
-5
свидетельствовать против родных . Достижение баланса частных и публичных интересов в правотворческом процессе является сложной и комплексной задачей, требующей от законодателя обоснованного подхода к приоритетности тех или иных прав в каждом конкретном случае.
Исходя из принципов правотворческой деятельности, целесообразно выделить дополнительные требования к правотворческому процессу, которые могут сделать его более эффективным. Такими критериями действенности (справедливости) нормотворческого процесса, по нашему мнению выступают:
⦁    законность (строгое соответствие Конституции РФ и уже существующим нормам действующего уголовно-процессуального права новых норм);
⦁    морально-этический критерий (соответствие нормотворческого процесса моральным и этическим нормам, культурным обычаям, которые исторически сложились в обществе);
⦁    эффективность нормотворческого результата (выбор оптимальных средств достижения результатов в нормотворчестве при минимальных издержках и без потери качества результатов);
⦁    научная обоснованность и профессионализм (основывание нормотворческого процесса на научных разработках и достижениях, проведение обязательных научных экспертиз проектов нормативных правовых актов, разработка обучающих программ по нормотворческой деятельности и их активное использование в практике, повышение филологической грамотности правотворцев или привлечение специалиста- филолога к правотворческому процессу);
⦁    точность (однозначность) законодательных формулировок;
⦁    цельность (соответствие нормотворческого процесса действительности общественных отношений, создание норм права, отвечающих общественным потребностям и интересам);
- системообразующий критерий (комплексный характер нормотворчества, который обеспечивает единство, органическую цельность и тесное взаимодействие всех компонентов уголовно-процессуального права).
Особого внимания заслуживает критерий точности законодательных формулировок, так как от терминологии, используемой законодателем при создании нормативно-правовых актов, ее ясности, однозначности во многом зависит правильность реализации правовых предписаний. Более того, часто терминология является межотраслевой, например, понятие жилища (п. 10 ст.
5 УПК РФ, прим. к ст. 139 УК РФ, ст. 150 ГК РФ, ст. 1, 2, 3 ЖК РФ). Единое значение термина позволяет избежать межотраслевых противоречий.
Уголовно-процессуальный закон содержит собственный понятийный аппарат (ст. 5), это перечень основных терминов, которые впоследствии будут использоваться в Кодексе. Однако в нормах УПК РФ часто встречаются терминологические расхождения, что значительно затрудняет правоприменительную и последующую нормотворческую деятельность. Например, термин «обвинение» понимается как часть деятельности по уголовному преследованию (п. 22 ст. 5 УПК РФ) и как функция, выполняемая органами расследования, при этом понятия «обвинение» и «уголовное преследование» в Законе отождествляются (п. 45 и п. 55 ст. УПК РФ). Любой юридический термин, содержащийся в уголовно - процессуальном законе, должен иметь точный и определенный юридический смысл, отличаться смысловой однозначностью.
Относительно терминологии в уголовно - процессуальном праве точно и емко высказался Н.Е. Павлов. По его словам, правило выражается в термине, термин - это носитель правовой информации, он содержит высокий уровень обобщения и должен обладать критерием точности, то есть должен быть понятен даже вне контекста. Однозначность термина обеспечивает его понимание и надлежащее применение.
Используемые в УПК РФ основные уголовно-процессуальные понятия выражают не только нормативно-терминологическую роль информационного назначения. Они служат важным средством адекватного толкования и уяснения содержательной сущности правовых институтов, актов и действий, употребляемых в уголовном судопроизводстве.
Нормотворческой деятельности как способу устранения пробелов в праве предшествует процесс установления (обнаружения) пробелов. Эти процессы тесно взаимосвязаны. Характеризуя такую взаимосвязь, М.А. Кауфман отмечает следующие моменты:
⦁    установление пробела и нормотворчество соотносятся как часть и целое, в итоге все сводится к установлению необходимости преобразования уголовно-правового регулирования либо замены его иными видами регулирования или отмены вообще;
⦁    инициирование издания нормы, которая будет регулировать новые, неурегулированные уголовным законом отношения, свидетельствует о наличии пробела в уголовном праве;
⦁    проверка законодательного предположения на факт обоснованности - это процесс установления пробела;
⦁    рассмотрение выработки проекта закона в качестве официально оформленной гипотезы о существовании пробела и пути его устранения, а принятие закона - как положительного ответа на вопрос о существовании пробела, о его окончательном установлении и устранении \
Такая оценка представляется справедливой и логичной, выводы М.А. Кауфмана о взаимосвязи установления пробелов и нормотворчества применимы и к отрасли уголовно-процессуального права. Вместе с тем вызывает сомнение позиция ученого о том, что принятие закона во всех случаях окончательно устанавливает и устраняет пробел. Новый закон может оказаться пробельным, а «гипотеза о существовании пробела» изначально ошибочной. Думается, нельзя категорично утверждать, что принятие нового закона во всех случаях окончательно устанавливает и устраняет пробел в праве.
Как уже отмечалось, пробелы в уголовно-процессуальном праве могут и должны устраняться путем именно правотворчества. Эту деятельность 
следует рассматривать как одно из направлений совершенствования уголовно-процессуального законодательства (69    % опрошенных
респондентов указали законотворчество как наиболее эффективный способ устранения пробелов в уголовно-процессуальном праве1).
Устранение пробелов в уголовно-процессуальном праве возможно при помощи первоначального (издание нового закона) и дополнительного (внесение изменений и дополнений в уже существующий закон) нормотворчества. Как отмечают А.И. Сычев и А.Р. Султанов, только законодатель может восполнить пробел путем внесения изменений в закон, создания актов, в которых будут системно разрешены все возможные коллизии и проблемы, а не только проблемы, стоящие перед правоприменителем, вынужденным искать пути преодоления пробела .
Законодатель активно пытается устранять пробелы в уголовнопроцессуальном праве преимущественно путем дополнительного нормотворчества, однако, не всегда эта деятельность приводит к положительному результату. Это можно проиллюстрировать следующими примерами. Так, согласно последним изменениям редакции ч. 1 ст. 45 УПК РФ, представителем потерпевшего - физического лица может быть адвокат, близкий родственник, иное лицо. В категории «иное» лицо выступает таковым по отношению к близкому родственнику. На наш взгляд, это является не совсем правильным. «Иным» лицо должно быть по отношению к адвокату. Получается, что термин «близкий родственник» будет охвачен понятием «иное» и указание на него в рассматриваемой норме можно исключить.
Не устранил законодатель и неточности в используемой в УПК РФ
терминологии по отношению к потерпевшему и частному обвинителю. Пункт 2 ч. 4 ст. 321 УПК РФ гласит, что обвинение в судебном заседании поддерживает «частный обвинитель по уголовным делам частного обвинения», в то время как ч. 3 ст. 246 УПК РФ устанавливает, что «по уголовным делам частного обвинения обвинение в судебном заседании поддерживает потерпевший». Как следует из ст. 42 и 43 УПК РФ, потерпевший и    частный обвинитель являются самостоятельными
участниками уголовного судопроизводства и не всегда совпадают в одном лице.
В пункте 4 ч. 5 ст. 42 УПК РФ появилась обязанность потерпевшего участвовать    в производстве освидетельствования, экспертизы,
предоставления образцов для сравнительного исследования. Более того, в законе предусмотрена уголовная ответственность по ст. 308 УК РФ за уклонение потерпевшего от исполнения этой обязанности. Такой подход представляется неправильным. Анализируемая норма диссонирует с назначением уголовного судопроизводства. Она свидетельствует не только об ограничении прав потерпевшего, но и о возможности игнорирования его интересов.
Вызывают интерес и дополнения, внесенные в п. 12 ч. 2 ст. 42 УПК РФ. Теперь право потерпевшего «знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела» дополнено словами: «в том числе в случае прекращения уголовного дела». Необходимо обратить внимание не только на допущенную тавтологию, которой можно было избежать, но и на то, что в соответствии с ч. 1 ст. 158 УПК РФ производство по уголовному делу может быть окончено в нескольких формах, в том числе и прекращением уголовного дела. Однако у значительной части правоприменителей и некоторых ученых-процессуалистов окончание производства по делу при прочтении п. 12 ч. 2 ст. 42 УПК РФ, ассоциируется только с направлением уголовного дела с обвинительным заключением (актом или постановлением) прокурору. Это формирует мнение о том, что при прекращении уголовного дела право потерпевшего на ознакомление с материалами дела не возникает. Такой законодательный прием можно назвать «защитой» от неумелого (или юридически безграмотного) правоприменителя. Причем законодатель не впервые пользуется таким технико-юридическим приемом.
Таким образом, пробел можно устранить только законодательным путем. Остальные способы (толкование, применение аналогии закона и аналогии права) не позволяют устранить пробел, а лишь дают возможность преодолеть его в каждом конкретном случае.
Следует подчеркнуть, что во взаимосвязи «установление пробела - нормотворчество» важную роль играет правоприменение; именно в ходе правоприменительной деятельности обнаруживается большинство пробелов. Вместе с тем, как отмечалось ранее, правоприменитель может лишь преодолеть пробел, устранить же его уполномочен только законодатель, поэтому необходимо осуществлять профилактику возникновения пробелов, систематизировать и предоставлять законодателю информацию о выявленных в ходе правоприменения пробелах. В настоящее время такая обязанность ни за кем не закреплена. Законодатель, в свою очередь, должен своевременно отреагировать на соответствующую информацию и принять меры к устранению пробелов.
В юридической науке используют понятие «судебное нормотворчество». Н.А. Колоколов охарактеризовал эту деятельность суда как вынужденные меры, на которые пришлось пойти российским судьям, выполняя задачи, поставленные перед ними Конституцией РФ (ч. 2 ст. 22). Суды используют особые методы толкования положений УПК РФ, которые позволяют им вывести сущность нормы за пределы ее формы, сводя ущерб, порожденный правотворческими ошибками, к минимуму.
Т. Нешатаева определяет «судебное нормотворчество» как постоянное существование судебного обычая, то есть имеет место такое правило поведения, которое выработано практикой. В соответствии с позицией ученого создание правовых норм - это «генетическое свойство судебной власти». Судьи занимаются нормотворчеством, чтобы право стало четким, последовательным, единообразным и эффективным.
Думается, что применительно к деятельности судов общей юрисдикции нельзя говорить о судебном нормотворчестве. В процессе правоприменения не создается новых норм, здесь скорее имеет место выявление пробелов и судейское усмотрение при разрешении конкретного уголовного дела, которое не должно выходить за рамки, установленные законом. В этой связи, на наш взгляд, было бы целесообразно в качестве формы участия судов общей юрисдикции в правотворческой деятельности закрепить за ними право законодательной инициативы.
Как судебное нормотворчество, по нашему мнению, может быть охарактеризована деятельность Конституционного Суда РФ, которая на современном этапе имеет особое значение в устранении пробелов в уголовно-процессуальном праве. В соответствии с Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде Российской
Федерации» (ч. 1 ст. 79, ст. 80, 87 и др.) и правовыми позициями, выработанными самим Конституционным Судом, его решения, в результате которых неконституционные нормативные акты утрачивают юридическую силу, имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа, и, следовательно, такое же, как соответствующие нормативные акты, общее значение, не присущее правоприменительным по своей природе актам судов общей юрисдикции  .
Такие решения Конституционного Суда РФ фактически являются источниками права . Иногда говорят о том, что Конституционный Суд РФ
4
осуществляет «негативное» правотворчество , то есть, он не создает новых позитивных норм, а признает не соответствующими Конституции РФ (недействующими) уже существующие, заполняя пробел, образовавшийся в правовом регулировании в результате дисквалификации нормы, собственной правовой позицией (судебной нормой), с чем мы склонны согласиться.
Однако Конституционный Суд РФ не может в нарушение принципа разделения властей выполнять законотворческую функцию. Данное утверждение бесспорно, но, несмотря на отсутствие у Конституционного Суда законодательных полномочий, он, по нашему мнению, все же осуществляет нормотворческую деятельность. В связи с этим в литературе высказывались предложения о необходимости включения в положения ч. 1 ст. 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» изменений, направленных на обеспечение возможности пересмотра Государственной Думой Федерального Собрания РФ решений Конституционного Суда, в которых он превысил свои полномочия и присвоил себе функцию законодательной власти. Приведенная позиция, на наш взгляд, только подтверждает мнение о том, что в деятельности по конституционному контролю, осуществляемой Конституционным Судом РФ, однозначно присутствуют элементы законотворчества. Это имеет место при вынесении Конституционным Судом РФ постановлений, содержащих решение о признании каких-либо положений российского законодательства полностью противоречащими Конституции РФ и подлежащими отмене. Как было сказано выше, образовавшийся пробел в правовом регулировании заполняется судебной конституционной нормой. Особенностью такой нормы является временный характер ее действия, которое прекращается с момента установления законодателем нового правового регулирования.
В случаях же вынесения Конституционным Судом постановлений о признании норм не соответствующими Конституции РФ в определенной части и вынесения определений об отказе в принятии жалоб к рассмотрению нельзя говорить о судебном нормотворчестве, так как здесь отсутствуют его признаки. Эта деятельность заключается в разрешении правового спора и толковании закона. В ситуации, когда Конституционный Суд признает норму частично неконституционной, пробела в правовом регулировании не образуется, так как в действительности исключается не сама норма, а только тот ее неверный смысл, который придавался ей правоприменительной практикой. То есть, содержание оспариваемой нормы было неопределенным, позволяющим толковать ее неоднозначно. В подобных ситуациях Конституционный Суд преодолевает пробел, связанный с неопределенностью оспариваемой нормы, давая единственно возможный вариант ее толкования. При необходимости устранения преодоленного пробела Конституционный Суд дает законодателю предписание «о внесении изменений в правовое регулирование» в соответствии с конституционной интерпретацией оспоренной нормы.
Необходимо отметить, что в одном и том же решении Конституционного Суда могут содержаться и толковательные разъяснения правовых норм, и судебные конституционные нормы.
Наиболее ярким примером судебного конституционного нормотворчества в уголовно-процессуальном праве можно считать судебную норму, сформулированную в постановлении Конституционного Суда РФ от 13.06.1996 № 14-П «По делу о проверке конституционности части пятой статьи 97 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.В. Щелухина». Признав ч. 5 ст. 97 УПК РСФСР полностью противоречащей Конституции РФ, суд указал, что «...лицо, обвиняемое в совершении преступления, вправе обжаловать в суд законность и обоснованность содержания под стражей на любом этапе уголовного судопроизводства, включая ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела. Проверяя жалобу, в которой оспаривается законность и обоснованность содержания обвиняемого под стражей, суд вправе принять решение об освобождении его из-под стражи. Не найдя оснований для удовлетворения жалобы, суд может либо направить материалы соответствующему прокурору для решения вопроса о продлении срока содержания обвиняемого под стражей, либо, если полномочия должностных лиц прокуратуры, предусмотренные частью второй статьи 97 УПК РСФСР, исчерпаны, принять собственное решение по данному вопросу». Также Конституционный Суд указал, что данное постановление действует непосредственно, и законодателю надлежит в течение шести месяцев с момента его провозглашения решить вопрос о внесении изменений в Уголовно-процессуальный закон в части обеспечения гарантий закрепленного в ч. 1 ст. 22 Конституции РФ права каждого на свободу при применении ареста и содержании под стражей в качестве меры пресечения. Получается, что Конституционный Суд дал законодателю императивное указание на необходимость закрепления сформулированной судебной нормы в УПК РСФСР.
Аналогичные предписания содержатся в постановлении Конституционного Суда от 14 марта 2002 года № 6, где указано, что «нормы ст. 90, 96, 122 и 216 УПК противоречат ст. 22 Конституции РФ, в соответствии с которой арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускались только по судебному решению. Данные положения, а также все иные нормативные правовые положения, допускающие задержание до судебного решения на срок свыше 48 часов, а также арест (заключение под стражу) и содержание под стражей без судебного решения с 1 июля 2002 года не подлежат применению». Кроме того, Конституционный Суд РФ установил срок, до истечения которого законодателю необходимо привести
ст. 90, 96, 122 и 216 УПК в соответствии с Конституцией РФ.
В решениях Конституционного Суда РФ часто встречаются подобного рода императивные предписания, адресованные законодателю: «впредь до введения федеральным законодателем нового урегулирования» ; «после
3
установления законодателем нового правового регулирования» ; «Федеральному Собранию надлежит принять федеральный закон».
Реакция законодателя на вынесенные Конституционным Судом РФ решения зависит от их содержания, от правовой позиции Конституционного Суда РФ. Если Суд ограничивается толкованием права, признавая рассматриваемую норму конституционной, не выявляя нового смысла и не апеллируя к законодателю, допустимо оставить правовое регулирование таким, какое оно есть. Если Суд признает норму конституционной в определенном смысле, хотя и допускает возможность иного толкования ее смысла, но не считает необходимыми дополнительные усилия законодателя, а предлагает руководствоваться тем конституционно-правовым смыслом, который он выявил, также можно оставить решение без реагирования. Нет необходимости вмешательства законодателя и тогда, когда рассматриваемая норма изначально была рассчитана на конкретизацию, и Конституционный Суд дал такую конкретизацию в содержании, соответствующем Конституции РФ.
Законодатель обязан реагировать на решение Конституционного Суда РФ и принимать меры по его реализации тогда, когда сам Суд указывает на необходимость совершенствования правового регулирования. В связи с этим следует обратить внимание на систему «взаимного дискреционного сдерживания» в паре «законодатель - суд». Получая «недвусмысленный нормообразующий сигнал» от высших судебных органов, законодатель имеет возможность устранить пробел. Направление законодательного реформирования задается решениями Конституционного Суда РФ. В его решениях содержится конституционно-правовой смысл той жизненной ситуации, регулирование которой в судебном акте признается неверным.
Часть 4 ст. 79 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» подтверждает данное умозаключение: «В случае признания решением Конституционного Суда РФ нормативного правового акта не соответствующим Конституции РФ полностью или частично либо в случае, если из содержания такого решения вытекает необходимость устранения возникшего пробела в правовом регулировании, до принятия соответствующего нового нормативного правового акта непосредственному
применению подлежит Конституция РФ».
В уголовно-процессуальном праве примером реализации (хотя и неполной) предписаний Конституционного Суда являются положения ч. 3 ст. 49 УПК РФ, в которых нашли свое отражение правовые позиции Конституционного Суда, сформулированные в его постановлении от 27.06.2000 № 11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова». Суд, признав не соответствующими Конституции РФ и подлежащими отмене положения ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР, восполняя образовавшийся в результате этого пробел в правовом регулировании, создал судебную конституционную норму следующего содержания: «право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу, независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность».
Необходимость учета правовых позиций Конституционного Суда РФ возникает не только при постановке вопроса об исполнении конкретного решения, но и при рядовом внесении изменений и дополнений в УПК РФ. Стоит также отметить, что порядок учета и реализации правовых позиций
Конституционного Суда РФ никак не регламентирован, отсутствует субъект, на котором лежала бы обязанность информировать законодательные органы
0    принятых Конституционным Судом решениях.
Таким образом, законодатель обязан реагировать на решения, принятые Конституционным Судом РФ; принимать меры по реализации тех положений, которые находят отражение в материалах конституционного контроля (особенно в тех случаях, когда Конституционный Суд РФ обращает внимание на необходимость совершенствования правового регулирования); в процессе конституционного контроля неизбежной становится нормотворческая функция Конституционного Суда, который оперативно и профессионально может устранить пробел посредством создания судебной нормы).
Если Конституционный Суд РФ в своем решении признает норму уголовно-процессуального права полностью неконституционной и использует технико-юридический алгоритм восполнения пробела по принципу «до момента принятия законодателем соответствующего акта следует исходить из следующего нормоположения», то это свидетельствует о создании нормы судом (так называемой судебной конституционной нормы), которая обеспечивает прямое действие Конституции РФ (такая необходимость вытекает из предписаний ч. 1 ст. 15 Конституции РФ и ч. 4 ст. 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»).
То есть, возникает ситуация, при которой посредством «судебной нормы» восполняется пробел в праве, неизбежно создаваемый в результате дисквалификации правовой нормы при конституционном контроле. Таким образом, конституционный судебный контроль обеспечивает непрерывность правового регулирования соответствующей группы правоотношений. При этом не следует забывать, что судебное нормативное предписание правомерно ограничивает дискрецию законодательной власти в ходе осуществления правового регулирования уже на этапе законотворческого процесса. Например, в одних случаях практика Конституционного Суда РФ идет по пути изложения судебной нормы в виде конкретного предписания, в других - резолюция Конституционного Суда РФ дает предписание правоприменителю исходить из содержания правовых позиций, изложенных в мотивировочной части решения, объясняя это необходимостью прямого действия Конституции РФ.
В своих решениях Конституционный Суд РФ может как признать проверяемую норму полностью несоответствующей Конституции РФ, так и признать ее условно соответствующей (частично) Конституции РФ. Иными словами, такая норма сохраняется в правовой системе в той части, в какой это допускает выявленный Конституционным Судом РФ ее конституционно - правовой смысл (при условии ее применения в строгом соответствии с этим смыслом). При этом в первом случае решение Конституционного Суда должно давать соответствующие предписания органам государственной власти, осуществляющим нормотворческий процесс, относительно принятия в необходимые сроки нормативных актов, устраняющих возникший пробел в правовом регулировании; устанавливать временное регулирование общественных отношений вплоть до законодательного устранения пробела в случае невозможности применения таких способов преодоления пробелов как аналогия закона и/или аналогия права. В остальных случаях решение Конституционного Суда РФ должно содержать указание на меры, направленные на преодоление возникающего в такой ситуации правового пробела (определять порядок вступления решения в силу, а также порядок, сроки и особенности его исполнения и опубликования в соответствии с положениями п. 12 ч. 1 ст. 75 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации».
В случае признания нормы условно конституционной (норма отвечает критериям конституционности в пределах требований к ее содержанию), пробел в праве фактически отсутствует, так как норма перестает действовать частично лишь в том смысле, который выявлен данным решением. В указанной ситуации, дисквалифицированной, по существу, оказывается правоприменительная практика, поскольку она не учитывает подлинный конституционный смысл нормы и ее сохранение означало бы признание правомерности неконституционного правоприменения, что недопустимо.
Судебный конституционный контроль служит индикатором, указывающим на пробелы в уголовно-процессуальном праве, решения Конституционного Суда РФ инициируют легальное нормотворчество.
Непосредственное включение в текст нормативно-правовых актов судебных конституционных норм способствует обеспечению единственно возможного варианта применения нормы закона с учетом выявленного Конституционным Судом России ее конституционно-правового смысла.
Таким образом, нормотворчество - это основной и главный метод устранения пробелов в уголовно-процессуальном праве. Нормотворчество должно отвечать критериям законности, эффективности, цельности, научной обоснованности и др. Нормотворчество есть прерогатива только законодателя, однако в некоторых случаях фактически нормотворческую функцию осуществляет также Конституционный Суд РФ.