Термином «аналогия» (греч. analogia - соответствие, сходство) в юридической литературе обозначаются различные по своей природе явления: умозаключение, в котором по сходству предметов в одних признаках

делается вывод о сходстве этих предметов в других признаках[1]; выработка правоположения (обыкновения), в соответствии с которым из сходства по определенным признакам одних общественных отношений с другими общественными отношениями делается вывод о возможности регулирования последних подобным образом[2]; межотраслевая аналогия как

самостоятельный способ преодоления пробелов в нормативно-правовых актах[3]; казуальное средство восполнения пробелов в праве[4]; способ применения права к общественным отношениям, требующим правового регулирования, но не предусмотренным прямо законом или подзаконным актом[5]; единый правовой институт аналогии (не всегда уточняется, как трактовать это понятие: как определенное юридическое явление или как правовой институт в строгом научном значении этой категории)[6] [7] и др.

Большинство авторов рассматривают аналогию прежде всего как способ преодоления пробелов в праве, применение которого обусловлено неполнотой правового регулирования . На наш взгляд, именно в этом значении стоит понимать аналогию в уголовно-процессуальном праве. Однако есть и иные точки зрения. Так, Л.Л. Кругликов, О.Ю. Климцева, раскрывая понятие аналогии, толкуют ее как последствие пробела: «Аналогия - это в определенном смысле последствие пробела, а не его причина, поэтому наличие последнего вызывается не допустимостью аналогии в законе, а иными обстоятельствами»[8]. Этим определением ученые мотивируют свое мнение о допустимости применения аналогии в уголовном праве, отмечая, что аналогия в принципе, ни при каких обстоятельствах, не может создавать пробелы в праве, так как она призвана их преодолевать.

Другие авторы придерживаются того мнения, что аналогия - это вывод

том, что сходство двух предметов в одних признаках дает основание полагать, что они сходны и во всех других признаках[9] [10]. Думается, такой подход характерен скорее для формальной логики, нежели для юридической науки.

С.С. Алексеев считает аналогию естественной «самонастройкой» права, обеспечивающей его функционирование как динамичной системы в соответствии с требованиями развивающихся общественных отношений. Однако действие этого порядка ограничено условиями, исключающим возможность превращения правоприменительных органов в органы,

3

правотворческие .

На наш взгляд, аналогия все-таки является инструментом, созданным искусственно с целью преодоления пробелов в праве. Только законодатель уполномочен установить дозволение или запрет на применение аналогии в той или иной отрасли права.

Научный интерес представляет историко-правовое исследование проблемы аналогии в уголовно-процессуальном праве. Изучение исторического опыта способствует раскрытию правовой природы данного института, установлению его исторических корней и возможных путей развития. В юридической литературе выделяют несколько условных периодов становления и развития института аналогии в уголовном судопроизводстве[11]:

с IX в. до принятия Устава уголовного судопроизводства 1864 г.;

период действия Устава с 1864 г. до принятия УПК РСФСР 1922 г.;

с 1922 г. до 1961 г.;

время действия УПК РСФСР - с 1 января 1961 г. до принятия УПК РФ 2001 г.;

период действия УПК РФ с 2001 г. (действует в настоящее время).

Практика применения уголовно-процессуального права не всегда была

скудной в плане апробации разнообразного юридического инструментария, который «оживляет процессуальные нормы, не позволяет им превратиться в излишне консервативные элементы»[12] [13] (то есть позволяет разрешать юридические конфликты даже при несовершенном законодательстве). Органы дознания, следователь, прокурор и суд в разное время по-разному подходили к решению проблемы преодоления пробельности,

неурегулированности уголовно-процессуальных правоотношений.

Статья 2 УПК РСФСР 1923 года прямо предписывала

правоприменителю разрешать ситуацию, руководствуясь нормой, регулирующей сходные отношения. Предусматривалось, что «суду воспрещается останавливать решение дела под предлогом отсутствия,

3

неполноты, неясности или противоречия закона» , что являлось основанием применения аналогии. Аналогия в уголовном процессе РСФСР того периода играла позитивную и обеспечительную роль, «придавая динамизм уголовно- процессуальным отношениям»[14].

Основами уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 года и УПК РСФСР 1960 года аналогия не была предусмотрена, но она не была и запрещена. Многие ученые обращали внимание на неясность позиции законодателя по вопросу о возможности применения уголовно-процессуальной аналогии. Подобное правовое оформление позволяло говорить об отсутствии запрета на аналогию в уголовно-процессуальном праве и о реальной возможности ее применения.

Пленум Верховного Суда СССР (так же, как и Пленум Верховного Суда РСФСР) в своей практике применял аналогию уголовнопроцессуального закона. Но при этом термин «аналогия» или «аналогия закона» не употреблялся. Так, Пленум Верховного Суда республики ориентировал суды на рассмотрение гражданских исков о компенсации морального вреда, причиненного преступлением, с применением правил УПК РСФСР (что не предусматривалось в самом Кодексе), регулирующих рассмотрение в уголовном деле гражданских исков о возмещении материального ущерба, причиненного преступлениями[15] [16]. Только в Постановлении от 8 декабря 1999 года № 84, которое вскоре было признано утратившим силу, Пленум Верховного Суда РФ высказался по поводу

3

возможности применения аналогии в уголовном судопроизводстве .

Анализ уголовно-процессуального законодательства советского периода свидетельствует о том, что кодифицированные акты некоторых союзных республик были не свободны от ряда противоречий. Так, УПК

Казахской ССР предусматривал допрос в порядке очной ставки свидетелей (ст. 152) , УПК Узбекской ССР - свидетелей и подозреваемых (ст. 104) . При этом на практике нередко возникала необходимость производства очных ставок между другими лицами (например, потерпевшими, обвиняемыми и др.) и данные нормы применялись по аналогии. Это было связано с наличием норм закона, которые предусматривали возможность очной ставки между другими лицами. Таким образом, применение уголовно-процессуального закона по аналогии было допустимо только тогда, когда фактические обстоятельства конкретного случая, хотя прямо и не были предусмотрены законом, необходимо вытекали из его основных положений.

До настоящего времени вопрос о применении уголовно - процессуальной аналогии не получил окончательного разрешения. Применение аналогии не допустимо в уголовном законодательстве России, и одновременно она является действенным инструментом преодоления пробелов в нормах ГПК РФ, ГК РФ, АПК РФ. Например, в соответствии с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ в случае возникновения неопределенности, связанной с необходимостью установления юридической основы дела и отсутствием процессуальной нормы, которая регламентировала бы возникшие в ходе гражданского судопроизводства отношения, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, которая регулирует сходные отношения, налицо аналогия закона.

Применение аналогии судами в случае пробела в материальном праве регламентировано ст. 6 ГК РФ: «В случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее [17] [18] сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Часть 6 ст. 13 АПК РФ закрепляет, что «в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права)».

В статье 5 Семейного кодекса РФ предусмотрено, что «в случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона); при отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости».

Статья 3 Уголовного кодекса РФ - это единственная норма, которая содержит прямой запрет на применение аналогии. Такая позиция законодателя основывается на недопустимости создания условий для произвольного толкования уголовного закона, что связано с необоснованным привлечением лиц к уголовной ответственности.

Как уже отмечалось, в уголовно-процессуальном законе нет ни запрета,

ни прямого дозволения в отношении применения аналогии. В связи с этим в уголовно-процессуальной доктрине по этому вопросу идет давняя дискуссия. Так, по мнению П.С. Элькинд, отказ от аналогии в уголовном праве означает отказ от нее и в уголовно-процессуальном праве[19]. Другие авторы полагают, что запрет применять по аналогии нормы уголовного права не может механически влечь за собой запрета применить по аналогии нормы уголовно-

Л

процессуального права. В.М. Жуков вообще предлагает рассматривать отсутствие законодательного закрепления в УПК РФ прямого разрешения на применение аналогии как отсутствие самих пробелов в процессуальном

3

праве .

Полагаем, что применение института аналогии в рамках уголовного судопроизводства нельзя рассматривать как нарушение его принципов и неправильное применение норм уголовно-процессуального права. При условии законодательной регламентации пределов применения аналогии и участников уголовного судопроизводства, уполномоченных на ее применение, данный способ преодоления пробелов принесет положительные результаты.

При анкетировании практических работников подавляющее большинство из них (78 %) заявили, что назрела необходимость вернуться к применению аналогии в уголовном процессе России и целесообразно включить в УПК РФ норму, допускающую применение аналогии в отечественном уголовном процессе; и только 16 % респондентов были против включения в УПК РФ нормы о допустимости применении аналогии. При этом в качестве причины, по которой существует необходимость применения аналогии в уголовном процессе, 23 % опрошенных указали на несовершенство законодательства, 20 % - на невозможность в уголовнопроцессуальном законе полно и исчерпывающе урегулировать все правоотношения, возникающие в процессе правоприменения, 25 % - на необходимость применения аналогии в целях преодоления пробелов в уголовно-процессуальном законодательстве. Вместе с тем только 2 % опрошенных применяли аналогию закона на практике, и никто из респондентов в своей деятельности не применял аналогию права; 83 % опрошенных не отрицая необходимости включения в УПК РФ нормы, допускающей применение аналогии, посчитали невозможным применение аналогии в современном уголовном процессе ввиду отсутствия прямого указания в УПК РФ на допустимость ее применения[20].

Полагаем, что в современной ситуации, когда УПК РФ не содержит нормы о допустимости применения аналогии закона и (или) права в уголовном судопроизводстве, правоприменитель, используя аналогию по своему усмотрению, рискует получить неодобрение вышестоящих инстанций и отмену принятых решений ввиду их необоснованности.

Интересным является исторический опыт применения аналогии в уголовно-процессуальном законодательстве отдельных зарубежных стран. Так, в Средневековье преобладало частное право отдельных лиц, действовали суды патримониальные, помещичьи, сословные, приказная система, которые часто осуществляли правосудие не по строгим законам, а по собственному усмотрению, толкованию, аналогии.

В Германии в Halsgericht-sordnimg (1499 г.), в параграфе 48 Уложения Landsgerichtsord-nung (1514 г.), в ст. 105 Каролины (1532 г.), в ст. 104 Терезианы (1768 г.) содержались положения, закрепляющие право на применение аналогии. Судье предписывалось применять уголовнопроцессуальное право по аналогии, при наличии пробелов рассматривать дело, согласно со своим внутренним убеждениям, и вынесенные по ним решения представлять на утверждение в вышестоящий суд. Таким образом, «законодатель не препятствовал усмотрению судьи, но ставил его решения под контроль вышестоящей инстанции»[21].

Во Франции судья мог широко использовать обычаи при рассмотрении уголовных дел, если закон строго не указывал на конкретный способ разрешения дела[22] [23].

В Англии клеркам канцелярского суда предписывалось составлять решения суда по аналогии с законом. Здесь применялось в Средние века, и в настоящее время действует «common law» (обычное, общее право), выработанное судьями и основанное на судебных прецедентах, которые может отвергнуть только высшая судебная инстанция, то есть казуальное

-5

право, созданное судьей (judge made law) .

Н.Н. Полянский отмечает: «Общее право в значительной своей части есть продукт подлинного судебного правотворчества. Очень близко к описанному и положение в США» [24]. В Англии и США имеет место широкое правотворчество судей, напоминающее аналогию».

Положение, позволяющее применять аналогию, можно найти в праве магометанских народов. «Если же какой-нибудь случай не предусмотрен ни Кораном, ни Сунной, тогда ищут в них аналогичного случая, с условием, чтобы приговор, вынесенный по аналогии, не противоречил основам Шариата»[25].

По мнению Л.Р. Сюкияйнена, источником мусульманского права является доктрина, понимаемая в широком смысле. Коран и Сунна, согласно данной точке зрения, не использовались непосредственно на практике. Применялись их доктринальные выводы, часто расходившиеся с непосредственным текстом Писания. Доктрина, понимаемая таким образом, включала аналогию[26]. Преимуществом аналогии можно считать то, что она освобождает судей от подчинения «устаревшим догмам и мертвой букве»[27] [28], а ее недостатком то, что она основана на личном усмотрении судьи, который часто является недобросовестным.

Аналогия применялась также и в политических интересах. Повсеместное применение аналогии позволяло беспрепятственно толковать закон в нужном смысле. Вместе с тем «молодая, идущая к власти буржуазия резко выступала против применения аналогии, которая часто использовалась

-5

вопреки ее интересам для беззакония» .

В уголовном праве теоретики стремящейся к власти буржуазии выдвинули принцип «Nullum crimen, nulla poena sine lege» (нет наказания без закона), который частично получил распространение и в уголовнопроцессуальном праве. Это относится ко всем основным буржуазным авторам XVIII в., которые занимались вопросом применения аналогии[29]. Так, Ч. Беккариа писал: «Власть интерпретировать законы не может принадлежать судье, потому что он не законодатель. Как только судья захочет или вынужден будет сделать больше, он уже на пути к ошибкам. Ничего нет опасней той обыкновенной аксиомы, которая говорит, что следует руководствоваться внутренним смыслом закона; эта аксиома дает слишком большой простор неистощимому потоку различных мнений об известном законе»[30] [31] [32].

Ш.Д. Монтескье считал, что «в государствах деспотических нет закона: там сам судья - закон. В государствах монархических есть законы и если они ясны, то судья руководствуется ими, а если нет, то он старается уразуметь их дух. Природа республиканского правления требует, чтобы судья не отступал от буквы закона. Там нельзя истолковать закон во вред гражданину, когда

Л

речь идет о его имуществе, чести или жизни» . А. Фейербах также полагал, что аналогия категорически недопустима и недопустимы «всякого рода

-5

частные или судебные комментарии и толкование закона» .

Тем самым, в Средние века практически повсеместно преобладал правовой обычай. Это было связано с низким уровнем законодательного оформления общественных отношений. В Новое время правовые системы государств практически сформировались, и возможность применения аналогии во многом зависела от принадлежности их к той или иной правовой семье.

Сегодня в Российской Федерации, несмотря на то, что действующий уголовно-процессуальный закон не содержит нормы, указывающей на возможность применения аналогии, по нашему мнению, это не является препятствием для преодоления пробелов в регулировании возникающих уголовно-процессуальных отношений путем использования данного института. Как отметил Конституционный Суд РФ, «возможные пробелы в уголовно-процессуальном регулировании могут быть восполнены в правоприменительной практике органов, ведущих судопроизводство, на основе процессуальной аналогии»[33]. При этом суды, используя нормы закона в порядке процессуальной аналогии, обязаны учитывать особенности разрешаемых ими в таких случаях вопросов, руководствуясь общими принципами судопроизводства[34].

Таким образом, Конституционный Суд РФ сформулировал четкую правовую позицию относительно допустимости аналогии в уголовном судопроизводстве. Такая тенденция приводит не только к разъяснению смысла тех или иных положений, но и к наполнению норм более конкретным содержанием и даже становится первоначальным источником, дающим достаточно сильный толчок для принятия законодателем соответствующих нормативных правил[35].

В качестве примера использования аналогии уголовно-

процессуального закона можно привести положения ч. 2 ст. 189 УПК РФ, где закреплено правило о недопустимости задавать наводящие вопросы допрашиваемому лицу в ходе предварительного расследования. Данная норма адресована только следователю. В отношении дознавателя и суда такое предписание в УПК РФ не установлено (в ст. 275 УПК РФ есть только оговорка о том, что председательствующий отклоняет наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к уголовному делу, заданные сторонами подсудимому). Однако норма, закрепленная в ч. 2 ст. 189 УПК РФ, применяется по аналогии и дознавателем и судом (аналогия закона).

Часть 2 ст. 41 УПК РФ содержит правило о недопустимости возложения полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно- розыскные мероприятия. Действие этого положения по аналогии распространяется и на следователя. На это прямо указано в Определении

Конституционного Суда РФ от 22 апреля 2005 г. № 207-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Афанасьева Михаила Валерьевича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 56 и статьей 61 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»[36] [37]. Было признано, что оспариваемые М.В. Афанасьевым нормы не предусматривают участие следователя в проведении оперативно-розыскных мероприятий, Более того, как следует из ч. 2 ст. 41 УПК РФ, уголовнопроцессуальный закон признает недопустимым участие одного и того же должностного лица как в проведении предварительного расследования по уголовному делу, так и в осуществлении по нему оперативно-розыскной деятельности (аналогия закона).

После этого один из заместителей Председателя Верховного Суда РФ отменил постановление судьи Верховного Суда РФ об отказе в удовлетворении надзорной жалобы защитника осужденного Афанасьева и возбудил надзорное производство, сославшись на указанное решение Конституционного Суда РФ .

УПК РФ содержит нормы, дающие сторонам право привлекать к участию в деле специалиста (ст. 74, 80, 168, 251, 271), но не регламентирует порядок допроса специалиста в стадии судебного разбирательства. В этом случае применяется аналогия закона, и допрос проводится по правилам ст. 278 УПК РФ, посвященной порядку допроса свидетелей.

Часть 2 ст. 283 УПК РФ закрепляет правило, согласно которому при назначении судебной экспертизы в судебном заседании председательствующий предлагает сторонам представить в письменном виде вопросы эксперту. Рассмотрев указанные вопросы, суд своим определением или постановлением отклоняет те из них, которые не относятся к уголовному делу или компетенции эксперта. Указанное требование к постановке вопросов эксперту применяется по аналогии (аналогия закона) и при назначении экспертизы на стадии предварительного расследования.

Важное практическое значение имеет вопрос о видах аналогии в процессуальной деятельности, порядке ее применения и отличии от схожих понятий. В теории уголовно-процессуального права существовала дифференциация аналогии на виды в зависимости от следующих критериев:

от метода познавательной деятельности;

механизма преодоления пробела (деление на аналогию права и аналогию закона). Деление аналогии на аналогию закона и аналогию права установил К. Грольман (XVIII в.). Сущность его исследований аналогии сводилась к тому, что правоприменительный орган при отсутствии общего правила, регулирующего возникшее отношение, стремится построить такое правило на основании частных положений, занесенных в текст самого закона, а также обращается к природе юридического института, исходит из общих начал и принципов и духа законодательства[38] [39];

разграничения по принадлежности применяемой нормы в области уголовно-процессуального законодательства на аналогию норм общей части УПК РСФСР и аналогию особенной части УПК РСФСР. Подобная классификация носила исключительно условный характер. Данное положение можно проиллюстрировать следующим примером: «При наличии оснований, закреплённых в ст. 59 УПК РСФСР, общественному обвинителю и общественному защитнику может быть заявлен отвод подсудимым, защитником, прокурором, а также потерпевшим и его представителем, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их представителями»2.

Практическое разрешение данного вопроса предполагало обращение к аналогии закона. В анализируемой ситуации имело место применение по аналогии норм, помещенных в гл. 4 (общие положения) УПК РСФСР.

Мнения ученых по вопросу о видах аналогии в уголовном судопроизводстве разделились. Ю.Д. Лившиц не признает существования аналогии права в уголовно-процессуальной деятельности[40]. А.В. Смирнов считает, что аналогия права применима лишь в крайних случаях, когда нет уголовно-процессуальной нормы, подходящей для применения по аналогии закона[41] [42]. Справедливо замечание ученого о том, что для урегулирования всех возникающих проблем и вопросов необходимо обращаться к общим началам и принципам уголовно-процессуального права.

Аналогия закона предопределяет выбор сходной правовой нормы. При этом необходимо соотнести возможность ее применения с принципами уголовного судопроизводства (либо прямо сформулированными, либо выведенными самостоятельно) и применить норму к неурегулированному отношению. Таким образом, норма, которую собирается применить должностное лицо к неурегулированным отношениям, является частным положением, выведенным из принципа, распространяющего свое действие на

3

неурегулированную ситуацию .

На наш взгляд, в уголовно-процессуальном праве допустимо применение как аналогии закона, так и аналогии права, так как для преодоления пробела в уголовно-процессуальном законодательстве не всегда можно найти норму, регулирующую сходные правоотношения, и в этом случае пробел должен преодолеваться исходя из общих начал (принципов)

уголовного судопроизводства.

Среди ученых нет единого мнения и по поводу юридической принадлежности аналогии. Отдельные ученые-юристы относят аналогию к материально-правовому институту и объясняют это сущностью самой аналогии, другие - к процедурно-процессуальному институту. Данное мнение вполне оправданно, поскольку институт аналогии призван обеспечить защиту субъективных прав и интересов граждан[43].

Институт аналогии в основном призван обеспечивать применение норм материального права; в уголовно-процессуальном праве он направлен на упорядочивание отношений, которые не урегулированы правом, но требуют юридической регламентации в процессе рассмотрения и разрешения уголовных дел. Институт аналогии указывает лишь на порядок использования норм или принципов права.

В теории права обоснована возможность объединения аналогии закона и аналогии права в единый институт. Такая возможность связана со следующими свойствами аналогии закона и аналогии права:

единообразность юридических условий применения аналогии закона и аналогии права (отсутствие необходимой для применения нормы права или нескольких взаимосвязанных норм и др.);

единообразный характер юридической деятельности по восполнению пробелов в каждом конкретном случае (одинаковый алгоритм действий во всех случаях применения аналогии);

единообразность целей, задач и результатов при применении аналогии закона и аналогии права (преодоление пробела в праве).

Е.В. Сопнева считает, что применение аналогии должно быть разрешено именно уголовно-процессуальным законом, обосновывая свою позицию особенностями регламентации условий допустимости доказательств в УПК РФ. По мнению ученого, «анализ Уголовно-процессуального кодекса РФ, разновидностей аналогии, мнений ученых-процессуалистов свидетельствует о том, что наиболее приемлемым вариантом аналогии в уголовном процессе является аналогия уголовно-процессуальной нормы» [44]. В поддержку этого вывода можно привести следующие аргументы:

- уголовно-процессуальная норма - это правило поведения участников уголовного судопроизводства, обязательное для соблюдения;

- уголовно-процессуальная норма действует в пределах соответствующей отрасли права (она отвечает назначению, содержанию, предмету ведения, методу правового регулирования данной отрасли права и может быть использована как регулятор сходных уголовно-процессуальных отношений);

- уголовно-процессуальная норма закреплена законодательно (то есть существуют официально установленные правила осуществления уголовнопроцессуальной деятельности);

- за нарушение уголовно-процессуальной нормы предусмотрена ответственность, которая влечет соответствующие неблагоприятные для нарушителя последствия, такие же последствия должны быть и при применении аналогии (это правило выступает также в качестве гарантии законного и обоснованного применения аналогии уголовно-процессуальной нормы).

В целях правильного применения аналогии необходимо установить основания и условия ее применения. Е.В. Сопнева к числу условий применения уголовно-процессуальной нормы по аналогии относит: отсутствие уголовно-процессуальной нормы, регулирующей возникшие уголовно-процессуальные отношения; необходимость устранения правового пробела в регулировании уголовно-процессуальных отношений;

необходимость защиты прав и законных интересов граждан; наличие уголовно-процессуальной нормы, регулирующей сходные отношения[45].

В юридической литературе советского периода применение аналогии ставилось в зависимость от следующих условий:

применение аналогии возможно, если речь идет не о создании новых правовых норм, а о применении существующих законоположений к обстоятельствам аналогичного характера;

применение уголовно-процессуального закона по аналогии возможно лишь в строгом соответствии с назначением (задачами) уголовного судопроизводства (такое применение должно быть вызвано необходимостью обеспечения быстрого и полного раскрытия преступлений, установления и устранения причин и условий совершения преступлений, изобличения и справедливого наказание виновных и др.);

применение уголовно-процессуального закона по аналогии имело место лишь при условии соблюдения всех основных принципов советского уголовного процесса (недопустимо было применение данного института в отношении следственных поручений на действия суда, поскольку данное нарушило бы принцип непосредственности и т. п.);

применение уголовно-процессуального закона по аналогии допустимо лишь при условии полного и точного соблюдения всех процессуальных прав участников уголовного судопроизводства (нельзя было по аналогии возложить на подозреваемого процессуальные обязанности обвиняемого и пр.)[46].

По мнению Э.Ш. Кемулария, условиями применения аналогии, гарантирующими соблюдение требований законности и разумности в уголовном процессе, являются:

а) отсутствие сомнений в наличии пробела в праве;

наличие существенного сходства признаков рассматриваемого случая и признаков случая, предусмотренного нормой права.

При этом автор подчеркивает, что сходство фактичекских обстоятельств и обстоятельств, регулируемых действующей нормой, должно быть установлено с учетом их существенных признаков; совпадение признаков фактических отношений, устанавливаемое посредством аналогии, должно быть действительным, то есть оно должно принадлежать к одному и тому же классу явлений, а свойство, обусловливающее регулирование одних явлений, должно иметься и у других, не урегулированных отдельной нормой;

применение уголовно-процессуального закона по аналогии допустимо лишь при условии полного и точного соблюдения всех прав участников уголовного судопроизводства, поскольку цель использования аналогии состоит, в частности, в том, чтобы их права получили наиболее полное осуществление, чтобы была достигнута объективная истина[47] [48] [49].

По мнению М.М. Гродзинского, П.Е. Недбайло, И. Сабо одним из основных условий применения аналогии служит наличие пробела уголовно-

Л

процессуального законодательства. Отсутствие пробела исключает применение какой-либо процессуальной нормы по аналогии.

В.И. Леушин в качестве условия применения аналогии выделял юридическую компетентность правоприменителя, глубокое знание

- 3

нормативного материала, понимание связей между нормами, институтами .

Указанные позиции ученых относительно условий использования аналогии в уголовном процессе представляются нам обоснованными и свидетельствуют о том, что в любом случае алгоритм действия правоприменительных органов при применении аналогии одинаков: 1) обнаружение пробела; 2) поиск нормы уголовно-процессуального права, регламентирующей сходные правоотношения; 3) применение нормы уголовно-процессуального права, регламентирующей сходные правоотношения (определение прав и обязанностей сторон исходя из этой сходной нормы либо в случае ее отсутствия - из общих начал и смысла уголовно-процессуального законодательства).

Исходя из изложенного, считаем, что условиями применения аналогии закона и аналогии права в уголовном судопроизводстве являются:

наличие действительного пробела в системе норм, регулирующих уголовно-процессуальные отношения;

применение аналогии надлежащим субъектом;

ориентация на сходные правоотношения, урегулированные нормами УПК РФ;

строгое соблюдение принципов уголовного судопроизводства;

недопущение ограничения или ущемления прав и интересов граждан, участвующих в уголовном судопроизводстве.

Некоторые ученые вопрос об условиях применения аналогии именуют пределами применения уголовно-процессуальной аналогии[50]. Так, Д.Ю. Сильченко при определении пределов применения аналогии в уголовном процессе предлагает руководствоваться принципами целесообразности и нравственности, понимая под их значением универсальность правовых норм. «Нормы, предназначенные для достижения одних целей, могут при необходимости быть использованы по аналогии для достижения иных целей и следования этическим нормам и нормам морали соответственно»[51].

В. О. Белоносов ограничивает пределы применения института аналогии в уголовно-процессуальном праве следующими условиями: наличие действительного пробела в праве; юридическая грамотность, компетентность правоприменителя; непротиворечие и соответствие основным положениям уголовного процесса; соблюдение всех принципов уголовного процесса; соблюдение всех процессуальных прав и обязанностей участников уголовного процесса, без их ограничения и расширения; запрет на применение аналогии к исключительным и особым случаям, выходящим за рамки обычного применения уголовно-процессуального права; неприменимость аналогии там, где четко оговорены границы применения норм права; допустимость применения аналогии лишь в случаях, которые не предопределяют разрешение дела по существу, отграничивая тем самым преодоление небольших пробелов при помощи аналогии от нормотворчества по крупным, принципиальным вопросам, при котором аналогия недопустима и др.[52]

На наш взгляд, «условия применения аналогии» и «пределы допустимости применения аналогии» - это тождественные понятия, содержание которых остается неизменным. Перечисленные ранее условия применения аналогии закона и аналогии права в уголовном

судопроизводстве можно представить как критерии пределов допустимости применения института аналогии в уголовном судопроизводстве:

субъектный критерий - исключительная компетенция суда, органов предварительного расследования и прокурора на применение аналогии;

предметный критерий - предмет применения аналогии, то есть нормы уголовно-процессуального права (в этот критерий входит и требование о соответствии применения аналогии принципам российского уголовного процесса, так как принципы, как и иные правила поведения, содержатся в нормах уголовно-процессуального права, и нет необходимости обособлять данный критерий);

- объектный критерий - объект применения аналогии, то есть реально существующие спорные общественные отношения, требующие правового разрешения в рамках уголовно-процессуального права.

Применение аналогии не должно увеличивать или уменьшать объем прав и обязанностей участников процесса и влечь выполнение не принадлежащих им функций. Случаи применения аналогии должны быть однотипными, непосредственно предусмотренными применяемым законом. Следует убедиться также в том, что подлежащие регулированию обстоятельства находятся в сфере общественных отношений, подлежащих правовому регулированию.

До настоящего времени спорными являются вопросы о круге лиц, которых надо наделить правом на применение аналогии в уголовном судопроизводстве, и об объеме их полномочий. В рамках проведенного анкетирования мнения респондентов, считающих возможным применение аналогии в уголовно-процессуальном праве, разделились по вопросу о выборе субъектов, которых целесообразно наделить полномочиями по применению аналогии: 22 % респондентов считают, что такими

полномочиями должен быть наделен только суд, 21 % относят эти полномочия к компетенции суда и прокурора, 22 % - к компетенции суда, прокурора, следователя и дознавателя[53].

В науке уголовного процесса существует мнение о том, что применение аналогии должно находиться в исключительной компетенции суда, так как это позволит предотвратить произвольное применение аналогии или ее применение в личных интересах[54]. Но тогда возникает вопрос о том, каким образом нужно будет действовать органам предварительного расследования и прокурору, если при производстве по уголовному делу они столкнутся с пробелом закона, который можно преодолеть только при помощи аналогии: возбудить перед судом ходатайство о применении аналогии или вообще не предпринимать никаких действий?

Другие авторы, обосновывая целесообразность предоставления права применения аналогии права только суду, говорят о теоретической и практической сложности применения данного вида аналогии, требующей высокой квалификации практических работников. Иные правоприменительные органы при обнаружении пробелов в действующем законодательстве могут воспользоваться институтом аналогии закона как менее абстрагированным способом преодоления пробелов[55].

В таком подходе есть рациональное зерно, однако, нельзя исключать ситуации, при которых органам предварительного расследования или прокурору необходимо будет применить аналогию права. Более того, априори нельзя утверждать, что квалификация судей всегда выше, чем квалификация прокурора и должностных лиц, ведущих досудебное производство по делу. По нашему мнению, преодоление пробелов посредством аналогии должно находиться в компетенции суда, прокурора и органов предварительного расследования. Это позволит наиболее оперативно и эффективно преодолевать пробелы в уголовно-процессуальном праве. Гарантиями от неправильного или необоснованного применения аналогии являются такие институты уголовно-процессуального права, как возможность обжалования действий и решений должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, в порядке ст. 124, 125 и 125.1

УПК РФ; право апелляционного, кассационного, надзорного обжалования; правило о недопустимости доказательств, полученных с нарушением требований уголовно-процессуального закона (ст. 75 УПК РФ).

Таким образом, в уголовно-процессуальном праве допустимо применение как аналогии права, так и аналогии закона. В случае отсутствия нормы, регулирующей возникшие в ходе уголовного судопроизводства отношения, применяется норма уголовно-процессуального права, регулирующая сходные правоотношения (аналогия закона). В случае же невозможности применения аналогии закона ввиду отсутствия соответствующей уголовно-процессуальной нормы, для урегулирования возникающих правоотношений могут применяться общие начала уголовнопроцессуального права, а также общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации, которые являются составной частью национального законодательства, регулирующего уголовное судопроизводство.

Отсутствие специальных систематизированных норм об аналогии в уголовно-процессуальном законе не свидетельствует об ее недопустимости. Возможность применения данного института при осуществлении уголовно - процессуальной деятельности закреплена в правовых позициях Конституционного Суда России, сформулированных им в рамках конституционного контроля за соответствием норм УПК РФ Основному закону государства.

Хотя применение права (закона) по аналогии не ликвидирует пробел (он лишь однократно преодолевается в каждом конкретном случае), правовое обеспечение данного института в рамках УПК РФ в значительной степени поможет преодолению пробелов в данной отрасли российского законодательства, способствуя его более эффективному применению. В связи с этим представляется необходимым включение в УПК РФ специальной нормы «Применение уголовно-процессуального законодательства по аналогии» следующего содержания: «При наличии спорного отношения, которое не урегулировано конкретной нормой уголовно-процессуального закона и на которое нельзя распространить действие регулирующей подобные отношения уголовно-процессуальной нормы (аналогия закона), суд, прокурор и органы предварительного расследования вправе преодолеть пробел в уголовно-процессуальном регулировании на основании общих начал и смысла (то есть принципов) уголовно-процессуальной деятельности (аналогия права), если это не противоречит назначению уголовного судопроизводства».

[1] См.: Пронин К.В., Францифоров Ю.В. Применение аналогии в реализации судом дискреционных полномочий по уголовному делу // Современное право. 2009. № 9. С. 44.

[2] См.: Ершов В. Прямое применение Конституции РФ. От решения Пленума Верховного Суда РФ до постановления Конституционного Суда РФ // Российская юстиция. 1998. № 10. С. 2.

[3]

См.: Карташов В.Н. Применение права. М., 1980. С. 29.

[4] См.: Белоносов В.О. Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С.12.

[5] См.: Калугин Ю.Е. Курс лекций по теории государства и права. Кыштым, 2010. [Электронный ресурс]. URL: http://www.studfiles.ru/preview/3579857/ (дата обращения: 02.09.2015).

[6] См.: Фидаров В.В. Пределы допустимости применения института аналогии права и аналогии закона в правовой системе России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тамбов, 2009. С. 7 -13.

[7]

См.: Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве и способы их преодоления: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2009. С. 280; Рыжаков А.П. Уголовный процесс: учебник для вузов. М., 2011. С. 79; Петрухин И.Л. Понятие уголовно-процессуального права // Уголовный процесс: учебник для вузов. М., 2001. С. 21; Белоносов В.О. Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве: дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 81.

[8] Климцева О.Ю., Кругликов Л.Л. О пробелах и аналогии в уголовном праве // Нормотворческая и правоприменительная техника в уголовном и уголовнопроцессуальном праве: сб. науч. ст. Ярославль, 2000. С. 3 - 17.

[9]См.: Вохмянин Д.В. Методики исследования в правовой науке в контексте правовых универсалий. М., 2012. С. 58; Асмус В.Ф. Античная философия: учеб. пособие 2-е изд., доп. М., 1973. [Электронный ресурс]. URL: http://www.studfiles.ru/preview/4136659/ (дата обращения: 02.09.2015).

[10]

См.: Алексеев С.С. Проблема теории права. Свердловск, 1973. Т. 2. С. 265.

[11] См.: Сильченко Д.Ю. Применение аналогии в уголовном судопроизводстве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 31 - 50.

Белкин А. А. Аналогия в конституционном праве // Правоведение. 1992. № 6. С. 12 - 24.

[13]

Постановление ВЦИК от 15.02.1923 «Об утверждении Уголовно-процессуального кодекса РСФСР» (вместе с Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР) // Известия ВЦИК. 1923. № 37.

[14] Сильченко Д. Ю. Применение аналогии в уголовном судопроизводстве: автореф. дис. ...

канд. юрид. наук. М., 2001. С. 2.

[15]

См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20.12.1994 № 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» (ред. от 6 февраля 2007 г.) // Российская газета. 1995. 8 февраля.

[16]

См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 08.02.1999 № 84 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего направление уголовных дел для дополнительного расследования» // Российская газета. 1999. 16 декабря.

[17] См.: Уголовно-процессуальный кодекс Казахской ССР от 22.07.1959 [Электронный ресурс] (с измен.) (Утратил силу). URL: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1004281 (дата обращения: 25.02.2015).

[18] См.: Уголовно-процессуальный кодекс Узбекской ССР (с изм. и доп. на 1 октября 1988 г.). Ташкент, 1966.

[19] См.: Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. М., 1967. С. 182.

См.: Добровольская Т.Н., Каминская В.И. Рецензия на книгу: Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права // Советское государство и право. 1969. № 1. С. 158.

См.: Жуков В.М. ГПК РФ и другие источники гражданско-процессуального права // Российская юстиция. 2003. № 4. С. 5.

[20] См.: Приложение 2. С. 253.

[21] См.: Белоносов В.О. Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве: дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С.99.

[22] См.: Там же. С. 121.

См.: Белоносов В.О. Указ. соч. С.110.

[24] Волков К.А. Судебный прецедент в уголовном праве: история и современность: учебн. пособие. 2002. [Электронный ресурс]. URL: http://flatik.ru/sudebnij-precedent-v-ugolovnom- prave-istoriko-pravovoe-issledo-index (дата обращения: 16.03.2015).

[25] Учуев З.А. Метод аналогии в средневековом мусульманском и англосаксонском праве // Вестник Дагестанского государственного университета. 2014. Вып. 2. С. 85.

[26] См.: Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. М., 1986. [Электронный ресурс]. http://www.kursach.com/biblio/0010005/103.htm (дата обращения: 16.03.2015).

[27] См.: Белоносов В.О. Указ. соч. С.110.

Учуев З. А. Метод аналогии в юриспруденции Нового и Новейшего времени // Пробелы в российском законодательстве. 2012. № 2. С. 34.

[29] См.: Белоносов В.О. Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве: дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 89.

[30] См.: Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1939. С. 184 .

[31] См.: Монтескье Ш. Я. О духе законов. СПб., 1900. С. 228.

[32] См.: Фейербах Л. Право и государство: соч.: в 3 т. М., 1995. Т. 1. С. 476.

[33] См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 28.11.1996 № 19-П «По делу о проверке конституционности статьи 418 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края» // СЗ РФ. 1996. № 50, ст. 5679.

[34] См.: Определение Конституционного Суда РФ от 24.04.2002 № 114-О «По жалобе граждан Вахонина Александра Ивановича и Смердова Сергея Дмитриевича на нарушение их конституционных прав частью третьей статьи 220.2 УПК РСФСР» // СЗ РФ. 2002. № 29, ст. 3006.

См.: Осипян Б.А. Проблемы толкования конституционных положений // Конституционное и муниципальное право. 2007. № 7. С. 29.

[36] Документ опубликован не был. См.: [Электронный ресурс]. URL:

http://base.consultant.m/cons/cgi/onlme.cgi?req=doc;base=LAW;n=158852 (дата обращения: 20.02.2015).

[37] См.: Холоденко В.Д. Проблемы правового регулирования уголовно-процессуальной деятельности. Саратов, 2007. С. 20 - 22.

[38] См.: Грольман К. Основные начала принципов уголовного права (Grundsatzeder Criminal recht swissenschaft). 1-е нем. изд. 1797, 4-е изд., Госиздат. 1825. [Электронный ресурс]. URL: https://play.google.com/store/books /details/Karl_ Ludwig_Wilhelm_von_Grolman_ Grundsatze_der_Cri?id=JcdCAAAAcAAJ (дата обращения: 09.09.2016).

[39] Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР: утв. ВС РСФСР 27.10.1960 // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1960. № 40, ст. 592.

[40] См.: Лившиц Ю.Д. К вопросу о применении уголовно-процессуального закона по аналогии // Совершенствование уголовно-процессуальной деятельности органов

внутренних дел: Труды Академии МВД СССР. М., 1984. С. 18.

[41]

См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. СПб., 2004. С. 6.

[42]

См.: Тихомирова В.В. Применение аналогии закона и аналогии права в уголовном судопроизводстве России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 13.

[43] См.: Белоносов В.О. Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 8.

[44] См.: Сопнева Е.В. Аналогии в уголовном процессе // Российский следователь. 2006. № 3. С. 9.

[45] См.: Сопнева Е.В. Указ. соч. С. 11 - 12.

[46]

См.: Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. М., 1967, С. 182 - 189.

[47] См.: Кемулария Э.Ш. Условия применения уголовно-процессуального закона по аналогии: дис. ... канд. юрид. наук. М.,1983. С. 146.

[48] См.: Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм, М., 1960. С. 458; Гродзинский М.М. Аналогия в советском уголовно-процессуальном праве // Ученые записки Харьковского юридического института. Харьков, 1948. С. 7; Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 275 .

[49]

См.: Леушин В.И. Субсидиарное применение норм советского права // Сборник аспирантских работ Свердловского юридического института. Свердловск, 1971. Вып.13. С. 64.

[50] См.: Сильченко Д.Ю. Применение аналогии в уголовном судопроизводстве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 28 - 29; Белоносов В.О. Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве: дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 28 - 32; Фидаров В.В. Пределы допустимости применения института аналогии права и аналогии закона в правовой системе России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тамбов, 2009. С. 8; Уранский Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 90 - 95.

[51] Сильченко Д. Ю. Указ. соч. С. 28 - 29.

[52] См.: Белоносов В.О. Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С.12 - 13.

[53] См.: Приложение 2. С. 253.

[54] См.: Пронин К.В. Дискреционные полномочия суда в уголовном судопроизводстве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2010. С. 11.

[55] См.: Подлесных С.Н. Пробелы в уголовно-процессуальном праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2012. С. 22.