Единого термина для обозначения залога в римском праве не существовало. Общее на всех стадиях развития института залога в том, что он дает кредитору вещное обеспечение его требованиям. Залог в Риме в качестве средства обеспечения обязательств имел второстепенное значение, предпочиталось поручительство.

Залог является акцессорным правом. Древнейшая форма залога в римском праве была fiducia. Сущность ее заключалась в том, что вещь посредством mancipatio или in jure cessio переходила в собственность кредитора, который, однако, на основании дополнительного соглашения – pactum fiduciae – обязывался вернуть вещь должнику по получении удовлетворения в счет своего обязательственного требования. Итак, кредитор становился собственником вещи, должник сохранял против него только личный иск о возврате вещи – actio fiduciae. Должник ожидает, что при исполнении обязательства, предмет залога будет возвращен. Поэтому этот вид залога носит название фидуции (доверительная). Залоговый кредитор, против которого было вынесено решение по иску о фидуции, подвергался бесчестию, поскольку он нарушал включенное претором в исковую формулу требование «действовать, как водится между порядочными людьми и без обмана»[1].

С течением времени наряду с fiducia появился ручной залог – pignus. При этом виде залога должник передавал кредитору в обеспечение долга вещь, но не в собственность, как при фидуции, а во владение. Первоначально кредитор по ручному залогу имел только право удержать за собой владение вещью впредь до получения удовлетворения, но продавать ее мог только в том случае, если выговорил себе это право на основании особого pactum de vendendo pignore; позднее это право продажи было признано за ним и без особого о том соглашения, а еще позднее отречение от этого права уже признавалось недействительным. Но эта форма залога не соответствовала интересам развивающегося сельского хозяйства (если в качестве залога выступала земля), ведь должник лишается экономической возможности покрыть свой долг. Однако должник имеет право пользоваться своей вещью в качестве арендатора или временно, по милости кредитора[2].

Наконец, сложилась еще и третья форма залога (заимствованная из греческого права) – hypotheca. Сущность ипотеки заключалась в том, что должник сохранял не только право собственности на вещь, но и право владения ею. Кредитор имел право требовать выдачи вещи во владение лишь после того, как наступил срок обеспеченному залогом требованию, и должник не уплатил своего долга. Древнейший случай ипотеки следующий: арендаторы нередко закладывали свои invecta и illata, т.е. движимые вещи, которые они привезли с собой в имение, в той форме, что предоставляли хозяину, у которого они арендовали землю, право удержать эти вещи в случае несвоевременного платежа арендной платы. Претор в этих случаях стал давать хозяевам особый interdictum adipscendae possessions, так называемый interdictum Sahianum, на основании которого арендатору возбранялось оказывать препятствия хозяину при завладении заложенных вещей. Впоследствии к этому интердикту присоединился еще особый вещный иск, actio Serviana, на основании которого можно было требовать выдачи вещи от всякого третьего лица[3].

В скором времени ипотека была допущена и в других случаях: соответствующий иск получил название actio quasi Serviana или hypothecaria in rem actioio. Результатом развития в праве Юстиниана fiducia вышла из употребления, pignus и hypotheca настолько сблизились между собою, что между ними сохранилось только одно, правда, очень важное различие: при pignus кредитор тотчас же получал владение вещью, при hypotheca лишь позднее. Широкое развитие неформальной ипотеки, достигшее своего апогея в появлении так называемой генеральной ипотеки, на основании которой должник мог закладывать все свое имущество, настоящее и будущее, отразилось крайне невыгодно на интересах оборота, ибо никто, приобретая вещь на праве собственности или на другом вещном праве, не мог знать, не обесценена ли она наложенными на нее ипотеками. Вследствие этого римское залоговое право при рецепции его в Германии подверглось весьма значительным модификациям. Почти всюду, где современное римское право вообще продолжало действовать, римский институт залога был видоизменен, поскольку: 1) для залога недвижимости требуется запись о залоге в поземельной книге; 2) залог движимого имущества допускается только в форме ручного залога, а не ипотеки[4].

Ближе к византийской эпохе, в связи с экономическим упадком поземельный кредит стал более затруднительным. За неимением наличных денег должник отдавал землю во владение и в пользование кредитору с тем, что плоды поступали в покрытие процентов («пользование плодами вместо процентов» – «антихреза»).

В настоящее время залог – это способ обеспечения исполнения обязательства, позволяющий залогодержателю получить удовлетворение за счет заложенного имущества. Залог регулируется не только ГК РФ, но и двумя законами: Законом РФ «О залоге» от 29.05.1992 г. №2872[5] и Федеральным законом от 16.07.1998 г. №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».[6]

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. В случаях и в порядке, которые установлены законами, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Залоговое имущество всегда реализуется с обременением. Предметом залога могут быть вещи и права требования (ст. 336 ГК РФ). Сторонами залога являются: залогодатель и залогодержатель (ст. 335 ГК РФ). Форма договора о залоге должна быть письменной, а в отношении ипотеки – договор должен иметь государственную регистрацию.

Виды залога различают по следующим основаниям:

– по месту нахождения заложенного имущества (ст. 338 ГК РФ): твердый залог – без передачи имущества, разновидностью твердого залога является залог товара в обороте (ст. 375 ГК РФ); заклад – с передачей заложенного имущества, разновидностью заклада является залог в ломбарде (ст. 358 ГК РФ);

– по предмету залога (залог имущества и залог прав);

– по связи заложенного имущества с землей – залог движимого имущества и залог недвижимого имущества (ипотека).

Особым видом залога является последующий залог (ст. 342 ГК РФ). Договор о залоге заключается в письменной форме. Нотариальная письменная форма при договоре залога недвижимости и при залоге движимого имущества или прав на него, если главный договор быть заключен в нотариальной форме. Договор о залоге недвижимого имущества (ипотеке) должен быть зарегистрирован.

Законом могут быть предусмотрены учет и (или) регистрация договоров о залоге и залогов в силу закона отдельных объектов движимого имущества. Несоблюдение правил о форме договора, а также факта государственной регистрации влечет его недействительность в случаях указанных в законе.

В тексте договора должны содержаться следующие существенные условия: 1) предмет залога; 2) оценка предметов; 3) основные сведения о главном обязательстве; 4) у какой из сторон находится заложенное имущество.

Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а при варианте заклада с момента передачи заклада.

Если предмет залога превосходит по стоимости обеспечение первого залога, то допускается залог заложенного имущества. Это возможно если:

1) в договоре залога не содержится прямого запрета;

2) каждый последующий залогодержатель удовлетворяется в своих требованиях лишь из остаточной стоимости предмета залога;

3) залогодатель информирует всех последующих залогодержателей обо всех фактах залога.

Бремя содержания предмета залога возлагается на сторону, у которой остается имущество. Эта же сторона обязана его страховать (всегда за счет залогодержателя), а также известить контрагента в случае возникновения угрозы утраты или повреждении имущества. Риск случайной гибели лежит на залогодателе (если иное не предусматривается договором).

Замена предметов залога возможна только с согласия залогодержателя. Залогодатель вправе пользоваться предметом залога по назначению, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не установлено договором. Если имущество у залогодержателя, то он вправе пользоваться им в случаях предусмотренных договором. При этом если залогодержатель получает доход, то этот доход идет в погашение суммы основного обязательства.

Действия по распоряжению предметом залога разрешены с согласия залогодержателя. Во всех случаях залогодатель может завещать предмет залога. Ранее имущество переходило в собственность залогодержателя. В настоящее время имущество продается с публичных торгов, и из полученных сумм погашается задолженность по обязательствам.

Основанием обращения взыскания на заложенное имущество является неисполнение либо ненадлежащее исполнение должником главного обязательства (п. 1 ст. 348 ГК РФ). Залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, за исключением случаев, если по закону или договору такое право возникает позже, либо в силу закона взыскание может быть осуществлено ранее.

[1] Римское частное право: Учебник. / Под ред. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. – М.: 2000. С. 378

[2] Римское частное право: Учебник. / Под ред. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. – М.: 2000. С. 409

[3] Бабаев, А.Б. Система вещных прав – М.: 2007. С.69

[4] Гримм, Д. Д. Лекции по догме римского права. – М, 2003. С.121.

[5] Закон РФ от 29.05.1992 г. №2872-1 (ред. от 06.12.2011 г., с изм. от 02.10.2012 г.) «О залоге» (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2013 г.) // Российская газета. 1992. 6 июня. №129.

[6] Федеральный закон от 16.07.1998 г. №102-ФЗ (ред. от 07.05.2013 г.) «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Российская газета. 1998. 22 июля. №137.