В отличие от порядка обращения взыскания на заложенное имущество, который претерпел существенные изменения в новом законодательстве, правила, регламентирующие порядок реализации заложенного имущества, изменились незначительно. К числу основных нормативных правовых актов, регулирующих реализацию заложенного имущества, следует отнести ГК РФ и ФЗ об ипотеке. Однако такая позиция законодателя подвергалась критике. Так, в письме Президента РФ от 28.07.1997 г. содержалось следующее положение: «В статьях 57 – 59 Закона определен порядок проведения публичных торгов по продаже заложенного имущества, хотя данный вид торгов достаточно подробно изложен в статьях 447 – 449 ГК РФ. В связи с этим дублирование положений Гражданского кодекса в Законе представляется нецелесообразным»[1]. В соответствии со ст. 350 ГК РФ, п. 1 ст. 56 ФЗ об ипотеке реализация (продажа) заложенного имущества, на которое в соответствии со статьей 349 ГК РФ обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом. То есть в части, не противоречащей ФЗ об ипотеке, публичные торги по продаже имущества, заложенного по договору об ипотеке, проводятся в порядке, определяемом процессуальным законодательством РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 78 ФЗ об исполнительном производстве при удовлетворении требований залогодержателя за счет заложенного имущества взыскание на данное имущество обращается судебным приставом-исполнителем в первую очередь, независимо от наличия у должника-залогодателя другого имущества. При этом в постановлении о возбуждении исполнительного производства судебный пристав-исполнитель, устанавливая срок для добровольного исполнения, предлагает должнику добровольно погасить задолженность денежными средствами.

В соответствии со ст. 349 ГК РФ требования залогодержателя удовлетворяются по решению суда из стоимости заложенного имущества. Как было вышеуказано законодательством предусмотрено удовлетворение требований залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога (ч. 1 ст. 349 ГК РФ). Однако указанное соглашение не входит в перечень исполнительных документов, закрепленный в ст. 12 ФЗ об исполнительном производстве. При этом обращение взыскания происходит вне рамок исполнительного производства. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного движимого имущества без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем (ч. 2 ст. 349 ГК РФ).

Как было отмечено ранее, в ФЗ об исполнительном производстве имеется специальная статья, регулирующая порядок обращения взыскания на заложенное имущество, − ст. 78 «Обращение взыскания на заложенное имущество».

Первое, что устанавливает данная статья, − это правило, согласно которому обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется по исполнительному документу – судебному акту, исполнительному листу, исполнительной надписи нотариуса.

Судебная практика об обращении взыскания на заложенное имущество свидетельствует о том, что под судебным актом и исполнительным листом следует понимать не любое судебное решение (например, о взыскании долга), а специальное судебное решение об обращении взыскания на предмет залога[2]. Данная позиция является спорной, но очень важной при решении вопроса о возможности обращения взыскания на предмет залога, о чем указано ниже.

Вышеуказанная норма называет в числе исполнительных документов исполнительную надпись нотариуса. Однако данная процедура не получила широкого распространения. Основными причинами непопулярности данного порядка, по нашему мнению, являются: длительность процедуры, проблема бесспорности требования (исполнительная надпись может быть учинена нотариусом только при отсутствии спора между залогодателем и залогодержателем), большое количество законодательных ограничений на применение внесудебного порядка обращения взыскания на предмет залога.

Начальная продажная цена заложенного движимого имущества определяется решением суда в случаях обращения взыскания на движимое имущество в судебном порядке или в соответствии с договором о залоге (соглашением об обращении взыскания на заложенное движимое имущество) при обращении взыскания во внесудебном порядке.

Кроме того, если при реализации заложенного движимого имущества без обращения в суд (во внесудебном порядке) федеральным законом предусмотрено обязательное привлечение оценщика, начальная продажная цена заложенного движимого имущества, с которой начинаются торги, устанавливается равной 80% рыночной стоимости такого имущества, определенной в отчете оценщика, если иное не предусмотрено соглашением сторон об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке.

На практике не исключены случаи, когда цена реализации заложенного имущества на торгах не определена судом. В связи с этим, если в исполнительном листе об обращении взыскания на заложенное имущество отсутствует указание на начальную продажную цену заложенного имущества, после возбуждения на его основании исполнительного производства и совершения действий, направленных на обеспечение сохранности заложенного имущества, судебному приставу-исполнителю рекомендовано предложить взыскателю обратиться с заявлением в суд об установлении начальной продажной цены либо самостоятельно обратиться в суд с заявлением о разъяснении исполнительного документа (ст. 32 ФЗ об исполнительном производстве), в котором перед судом поставить одновременно вопрос об определении начальной продажной цены заложенного имущества[3].

Как свидетельствует практика, на исполнение судебным приставам-исполнителям поступали и поступают исполнительные листы об обращении взыскания на предмет залога без указания начальной продажной цены. Судебный пристав-исполнитель сам цену установить не может, но и правовые основания не исполнять судебное решение у него отсутствуют.

В таких случаях судебные приставы-исполнители обращаются в суды за разъяснением судебных актов. Суды рассматривают заявления судебных приставов-исполнителей и, устраняя недостаток судебного решения, определяют начальную продажную цену, о чем выносят определение. Однако сомнительна законность применения данного способа устранения существенного недостатка судебного решения. По сути, в данном случае имеет место изменение вступившего в законную силу решения суда, а не его разъяснение. Как известно, для изменения (отмены) вступившего в законную силу судебного решения существуют специальные, установленные законом процедуры обжалования судебных актов в вышестоящие инстанции. Видится обоснованной позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о том, что неустановление судом начальной продажной цены заложенного имущества, на которое обращено взыскание, квалифицируется как нарушение норм материального права и является безусловным основанием для отмены судебного акта[4].

Однако вышеуказанный способ устранения «недостатка» судебного решения устраивает субъектов материальных правоотношений, поэтому он получил большое распространение. В настоящее время случаев, когда суд не устанавливает начальную продажную цену, все меньше и меньше, но, тем не менее, они встречаются на практике.

Применить другой способ установления начальной продажной цены, правильный с точки зрения канонов процессуального права, сложней. Для этого необходимо изменить вступившее в законную силу решение суда, в то время как это может быть невозможно (т.к., например, истекли процессуальные сроки на его обжалование).

По мнению Ю.Н. Зипунниковой, в случае утраты возможности обжалования наиболее приемлемым вариант установления начальной продажной цены путем подачи взыскателем самостоятельного искового заявления, поскольку данное требование не было предметом рассмотрения в суде, а кроме того, между сторонами может возникнуть или уже существует спор о размере начальной продажной цены заложенного имущества[5].

Действенность вышеуказанных разъяснений ФССП России вызывает сомнения по ряду обстоятельств.

Разъяснение судебного решения - это способ устранения недостатков решения судом, постановившим его, заключающийся в уточнении и более ясном изложении истинного смысла содержания решения[6]. Статья 202 ГПК РФ, ст. 179 АПК РФ регламентируют порядок разъяснения решения суда. Основное правило разъяснения судебного решения - суд не должен, давая разъяснения, менять, хотя бы частично, содержание, существо решения[7]. В связи с этим можно сделать вывод, что суд, не установивший в ходе процесса начальную продажную цену заложенного имущества и, как следствие, не указавший ее в резолютивной части решения суда, не сможет определить ее в рамках разъяснения решения суда, в ином случае данное действие повлечет изменение содержания судебного решения.

Также ФССП предлагает в заявление о разъяснении включать ходатайство о возможности привлечения в порядке ст. 85 Закона оценщика для определения начальной продажной цены заложенного имущества в рамках данного исполнительного производства. Подобная рекомендация также представляется недостаточно обоснованной. В соответствии с п. 11 ст. 28.2 Закона «О залоге», пп. 4 п. 2 ст. 54 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» установление начальной продажной цены заложенного имущества относится исключительно к компетенции суда, который, разрешая вопрос об обращении взыскания на заложенное имущество, должен на основе представленных сторонами доказательств установить размер начальной продажной цены заложенного имущества.

Также в практике исполнительного производства были ситуации, когда определенная начальная продажная цена заложенного имущества указана в исполнительном документе, но на момент передачи заложенного имущества на реализацию стороны с ней не согласны по мотиву несоответствия цены заложенного имущества рыночным ценам. Действительно, с момента вынесения решения суда до реализации имущества в рамках исполнительного производства может пройти достаточное количество времени, в течение которого возможно изменение экономической ситуации на рынке (например, падение цен на недвижимость), изменение состояния заложенного имущества и т.п.

В практике исполнительного производства встречались случаи, когда стороны, высказав несогласие с установленной в решении суда ценой, заявляли ходатайство о назначении специалиста-оценщика в порядке ст. 85 Закона. В большинстве своем судебные приставы-исполнители отказывали в удовлетворении данного ходатайства, мотивируя тем, что цена, по которой имущество будет передано на реализацию, уже установлена в решении суда. Такая позиция была поддержана судебной практикой[8].

Иная ситуация возникает, если заложенное имущество передается по начальной продажной цене, указанной в судебном решении, на реализацию, но торги объявляются несостоявшимися по причине явки менее двух покупателей либо не была сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества.

По этому вопросу высказался Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, который в своем Постановлении от 17 февраля 2011 г. №10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» в п. 42 разъяснил, что после объявления публичных торгов по продаже заложенного имущества несостоявшимися в связи с тем, что на публичные торги явилось менее двух покупателей либо не была сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества, залогодатель или залогодержатель вправе до проведения повторных публичных торгов обратиться в суд, по решению которого обращено взыскание на предмет залога и установлена начальная продажная цена, с заявлением об изменении начальной продажной цены заложенного имущества при его реализации, которое следует рассматривать по правилам ст. 324 АПК РФ. При этом заявитель должен доказать, что рыночная цена предмета залога значительно уменьшилась после вступления в законную силу решения суда об обращении на него взыскания. Данное разъяснение в настоящее время активно применяется арбитражными судами.

Иная правоприменительная практика сложилась в судах общей юрисдикции. В большинстве случаев суды отказывают в удовлетворении заявлений об изменении способа и порядка исполнения решения, мотивируя тем, что изменение начальной продажной цены заложенного имущества повлечет за собой изменение существа решения суда; начальная продажная цена заложенного имущества входит в предмет спора, по которому суд, исследовав представленные доказательства, уже вынес решение; иное разрешение данного вопроса будет означать фактический пересмотр вступившего в законную силу судебного акта[9].

Существует и противоположное разрешение данного вопроса в системе судов общей юрисдикции. Так, по мнению Красноярского краевого суда, высказанному в Обзоре кассационной и надзорной практики судебной коллегии по гражданским делам за 4-й квартал 2011 г., изменение начальной продажной цены заложенного имущества на стадии исполнительного производства возможно путем подачи заявления об изменении способа и порядка исполнения (ст. 203 ГПК РФ), при этом заявитель должен доказать значительное уменьшение рыночной цены предмета залога после вступления в законную силу решения суда об обращении на него взыскания (п. 2)[10].

Такая противоречивость судебной практики арбитражных судов и судов общей юрисдикции не способствует в первую очередь эффективности принудительного исполнения.

Представляется обоснованной позиция Ю.Н. Зипунниковой, о том, что неизменяемость как свойство законной силы судебного решения означает запрет для суда, постановившего решение, самому изменять или отменять его. Данное качество приобретает судебное решение с момента его вынесения (ч. 1 ст. 200 ГПК РФ). И лишь в исключительных случаях суд, вынесший решение, может исправить ошибки, допущенные в решении, но такие исправления ни в коем случае не должны менять существо судебного акта (ст. ст. 178 - 179 АПК РФ, ст. ст. 200 - 202 ГПК РФ)[11].

Действительно, суд, рассматривая заявление об обращении взыскания на заложенное имущество, дает ответ на заявленные требования, в том числе относительно стоимости заложенного имущества. При этом цена определяется исходя из соглашения сторон, достигнутого в ходе судебного разбирательства, а в случае спора - судом на основании представленных сторонами и исследованных в судебном разбирательстве доказательств. Суд фиксирует размер начальной продажной цены в судебном решении.

Но законная сила проявляется еще и в таком свойстве судебного акта, как исполнимость. Исполнимость судебного решения означает возможность принудительного исполнения требований, закрепленных в судебном решении. Исполнимость есть следствие обязательности судебного акта. Обязательность обеспечивает динамизм судебного акта и способность воздействовать на поведение как лиц, в отношении которых состоялось судебное решение, так и на иных лиц, которые должны считаться с установленными фактами.

Невозможность исполнения решения суда об обращении взыскания на заложенное имущество в связи с тем, что начальная продажная цена заложенного имущества не соответствует рыночной цене на момент реализации заложенного имущества, приводит в итоге к тому, что такие свойства судебного решения, как исполнимость и, как следствие, обязательность, перестают действовать. Судебное решение утрачивает способность быть регулятором поведения сторон и других лиц, а в конечном счете такая ситуация влечет снижение авторитета судебной власти. Право на исполнение, являющееся, по мнению Европейского суда по правам человека, элементом права на справедливое судебное разбирательство, станет нереализуемым, эфемерным, а цели гражданского судопроизводства и исполнительного производства - защита нарушенных прав, свобод, законных интересов граждан и организаций - недостижимыми, если признать правильным и соответствующим закону мнение судов общей юрисдикции о недопустимости переоценки стоимости заложенного имущества[12].

Таким образом, как представляется, наиболее убедительной и верной является позиция арбитражных судов, допускающих изменение начальной продажной цены заложенного имущества в случае невозможности реализации заложенного имущества в исполнительном производстве.

Согласно ст. 89 Основ законодательства РФ о нотариате в случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке нотариус совершает исполнительную надпись на договоре о залоге, или, если права залогодержателя удостоверены закладной, исполнительная надпись совершается на закладной. Признание исполнительной силы нотариального акта, когда он может быть обращен к принудительному исполнению помимо судебного процесса, является общим правилом для законодательства большинства стран латинского нотариата[13].

Согласно п. 9 ч. 1 ст. 12 ФЗ об исполнительном производстве исполнительная надпись нотариуса является исполнительным документом при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, заключенного в виде отдельного договора или включенного в договор о залоге. Однако требования, предъявляемые к исполнительным документам ФЗ об исполнительном производстве, не распространяются на исполнительную надпись нотариуса. Так, реквизиты, необходимые в исполнительной надписи нотариуса, указаны в ст. 92 Основ законодательства РФ о нотариате, где в числе обязательных реквизитов упоминается указание на заложенное имущество, на которое обращается взыскание, и начальную продажную цену такого имущества.

Исполнительная надпись об обращении взыскания на заложенное имущество должна включать также указание на заложенное имущество, на которое обращается взыскание, и начальную продажную цену такого имущества, а при реализации недвижимого заложенного имущества – способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем и известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества, а также имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования (п. 4 ст. 55 ФЗ об ипотеке).

Законодательством об исполнительном производстве не установлены сроки для предъявления исполнительной надписи нотариуса к исполнению. Согласно ч. 8 ст. 21 ФЗ об исполнительном производстве сроки предъявления к исполнению исполнительных документов, не указанных в названной статье, устанавливаются в соответствии с федеральными законами. Статьей 94 Основ законодательства РФ о нотариате установлено, что исполнительная надпись, если взыскателем или должником является гражданин, может быть предъявлена к принудительному исполнению в течение трех лет со дня ее совершения, а если и взыскателем, и должником являются предприятия, учреждения, организации – в течение одного года, если законодательством РФ не установлены иные сроки.

Взыскание по исполнительной надписи нотариуса в исполнительном производстве осуществляется двумя способами.

Первый способ. Взыскатель (залогодержатель) вправе вместе с исполнительной надписью нотариуса, оформленной в установленном законом порядке, предъявить в службу судебных приставов ходатайство об обращении взыскания на предмет залога и его реализации в исполнительном производстве. В этом случае судебный пристав-исполнитель обращает взыскание на заложенное имущество в порядке, предусмотренном ФЗ об исполнительном производстве, ГК РФ, ФЗ о залоге, а если обращается взыскание на недвижимое имущество – дополнительно ФЗ об ипотеке.

Второй способ. В случае предъявления исполнительной надписи нотариуса и отсутствия ходатайства взыскателя (залогодержателя) об обращении взыскания на предмет залога и его реализации в ходе исполнительного производства судебный пристав-исполнитель изымает предмет залога у залогодателя и передает его взыскателю (залогодержателю) для последующей реализации.

После поступления исполнительных документов об обращении взыскания на заложенное имущество и возбуждения исполнительного производства судебному приставу-исполнителю необходимо направить, а лучше – вручить под роспись постановление должнику, который должен в добровольном порядке исполнить требование судебного пристава-исполнителя, изложенное в этом постановлении. В противном случае в отношении должника судебный пристав-исполнитель обязан вынести постановление о взыскании исполнительского сбора. Дело в том, что требование исполнительного документа об обращении взыскания на заложенное имущество связано с неисполнением должником обеспеченного залогом обязательства перед кредитором. В соответствии с ч.5 ст. 350 ГК РФ должник в любое время до продажи предмета залога вправе прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или его часть, исполнение которой просрочено.

Если в исполнительном документе одновременно указаны подлежащая взысканию денежная сумма в связи с неисполнением должником обеспеченного залогом обязательства и требование об обращении взыскания на заложенное имущество, то при неисполнении должником в установленный для добровольного исполнения срок требования о взыскании денежных средств судебный пристав-исполнитель должен вынести постановление о взыскании исполнительского сбора[14]. Размер исполнительского сбора рассчитывается от подлежащей взысканию суммы. Если в исполнительном документе содержится требование об обращении взыскания на заложенное имущество, в постановлении о возбуждении исполнительного производства должнику предлагается в срок для добровольного исполнения представить документы, необходимые для реализации имущества, обеспечить доступ к имуществу для составления акта описи имущества или совершить иные действия, необходимые для обращения взыскания на заложенное имущество по такому исполнительному документу.

Бездействие должника без уважительных причин в установленный срок является основанием для вынесения постановления о взыскании исполнительского сбора. При этом сумма исполнительского сбора устанавливается в размере, определяемом для исполнительных документов имущественного характера (от стоимости имущества, на которое обращается взыскание). Однако в случае, если для исполнения исполнительного документа, содержащего требование об обращении взыскания на заложенное имущество, отсутствует необходимость в совершении должником каких-либо действий, а также, если взыскание следует обратить на заложенное имущество третьего лица, не являющегося стороной обязательства, обеспеченное залогом, срок для добровольного исполнения судебным приставом-исполнителем не устанавливается, следовательно, основания для взыскания исполнительского сбора отсутствуют.[15]

В соответствии с п. 1 ст. 350 ГК РФ реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством.

О необходимости реализации заложенного имущества судебный пристав-исполнитель сообщает в территориальный орган ФССП России в заявке на реализацию, с указанием начальной продажной цены имущества.

Структурное подразделение территориального органа ФССП России, в функции которого входит организация работы по реализации арестованного имущества, сообщает судебному приставу-исполнителю наименование специализированной организации, которая будет осуществлять его реализацию. После этого судебный пристав-исполнитель выносит постановление о передаче арестованного имущества на реализацию.

Реализация арестованного заложенного имущества осуществляется специализированной организацией в соответствии с законодательством Российской Федерации. Судебный пристав-исполнитель в течение пяти дней с даты заключения договора передает имущество организатору публичных торгов по акту передачи в случаях, когда реализации подлежит:

а) движимое имущество – имущество и документы, необходимые для реализации имущества в соответствии с законодательством Российской Федерации;

б) недвижимое имущество – заявку на проведение торгов и документы, предусмотренные ст. 89 ФЗ об исполнительном производстве;

в) дебиторская задолженность (и иные имущественные права): акт о наложении ареста на дебиторскую задолженность; оригиналы (заверенные в установленном порядке копии в том случае, если документы оставлены на хранении у должника) договоров и иных правоустанавливающих документов, определяющих существо и подтверждающих действительность прав требования и соответствующих обязательств; акт сверки задолженности, подписанный должником и его дебитором, либо заменяющие его документы, с определением сумм основного долга, процентов, а также начисленных экономических санкций; в случае привлечения специалиста (оценочной комиссии) для оценки действительности и ликвидности дебиторской задолженности (и иных имущественных прав) – его заключение; заявка на продажу дебиторской задолженности (и иных имущественных прав) на торгах; указание о способе разбивки дебиторской задолженности на части (лоты) при ее реализации (если такое решение было принято);

г) ценные бумаги – документарные ценные бумаги (акт описи и ареста); бездокументарные ценные бумаги (постановление о наложении ареста с указанием места учета прав владельца этих бумаг), заявка на проведение торгов.

В соответствии с п. 1 ст. 350 ГК РФ реализация заложенного имущества производится на публичных торгах, если законом не установлен иной порядок.

Порядок проведения публичных торгов регламентирован ст. ст. 447 – 449 ГК РФ. Более того, нормы ФЗ об ипотеке содержат прямые ссылки на эти статьи. Торги могут проводиться в форме аукционов и конкурсов, т.к. согласно п. 6 ст. 447 ГК РФ правила, предусмотренные ст. ст. 448 и 449 Кодекса, применяются к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством. Независимо от того, в каком порядке происходит обращение взыскания на заложенное имущество, его реализация может производиться только с публичных торгов (закон может устанавливать исключения из этого правила). С момента вступления в силу ныне действующего ГК РФ стало ясно: установленные им правила реализации любого предмета залога исключительно с публичных торгов неоправданно сужают использование залога в качестве обеспечения обязательств участниками гражданских правоотношений. Иногда судебные инстанции оказываются в неловком положении, будучи вынужденными принимать парадоксальные с правовой точки зрения решения. Если торги проводятся по решению суда, то их в соответствии со ст. 57 ФЗ об ипотеке организуют и проводят органы, на которые в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации возлагается исполнение судебных решений, если иное не установлено федеральным законом. ФЗ об ипотеке допускает также продажу заложенного имущества на открытом аукционе и в ст. 59 в качестве организатора аукциона по продаже заложенного имущества предусматривает уже избранную для этого залогодержателем специализированную организацию, которая действует на основании договора с залогодержателем и выступает от его или от своего имени, естественно, защищая его интересы.

Другими словами, судьбу жилого помещения, на которое обращено взыскание, решает не собственник имущества, а другое лицо, в лучшем случае уполномоченное процессуальным законодательством. Завершение самого болезненного этапа в ипотеке жилища законодательство отдает на откуп стороне, заинтересованной лишь погасить свои затраты, а не в реализации жилища должника по максимально возможной цене.

Основанием для перехода права собственности или права хозяйственного ведения на заложенное имущество к покупателю, для государственной регистрации перехода прав на недвижимое имущество и внесения соответствующих записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним являются договор купли-продажи и протокол о публичных торгах.

При передаче имущества новому собственнику судебному приставу-исполнителю необходимо отменить наложенные ранее ограничения, в том числе и обременяющие имущество должника, права на которое подлежат перерегистрации на покупателя.

После поступления денежных средств, вырученных от реализации имущества, на счет по учету средств, поступающих во временное распоряжение подразделения судебных приставов, судебный пристав-исполнитель имеет основание вынести постановление об окончании исполнительного производства в связи с фактическим исполнением исполнительного документа.

В соответствии с п.п. 5 и 6 ст. 350 ГК РФ, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право получить недостающую сумму за счет иного имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге, а если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

В соответствии с п. 7 ст. 350 ГК РФ должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе прекратить обращение взыскания на предмет залога и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Это право может быть осуществлено в любое время до момента продажи заложенного имущества на публичных торгах либо приобретения права на это имущество залогодержателем. Лицо, требующее прекращения обращения взыскания на заложенное имущество или его реализации, возмещает расходы, понесенные в связи с обращением взыскания на это имущество. В целях реализации указанных положений ГК РФ судебному приставу-исполнителю следует вынести постановление об отзыве заложенного имущества с реализации. В дальнейшем указанное заложенное имущество передается должнику-залогодателю по акту приема-передачи.

Кроме того, Закон регламентирует правила поведения специализированной организации, проводящей торги. Например, по ст. 58 Закона «организатор публичных торгов объявляет их несостоявшимися в случаях, когда:

– на публичные торги явилось менее двух покупателей;

– на публичных торгах не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества;

– лицо, выигравшее публичные торги, не внесло покупную цену в установленный срок». Ни в одном из трех перечисленных случаев, по которым публичные торги объявляются несостоявшимися, нет вины залогодателя (заемщика). Данная норма применяется даже тогда, когда собственника жилища устраивает начальная цена, по которой покупатель готов приобрести квартиру. Однако торги объявляют несостоявшимися с дальнейшими нежелательными последствиями для залогодателя.

По ФЗ об ипотеке проводятся повторные публичные торги, где начальная продажная цена заложенного имущества снижается уже на 15 процентов. Другое дело, когда возникает спор о признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства, который порождает длительные споры в судах. Например: должник и взыскатель признаны судом лицами, интересы которых затрагиваются при нарушении порядка извещения о проведении публичных торгов. Приведем пример судебной практики, имевший место в период действия ФЗ об исполнительном производстве 21.07.1997 г. №119-ФЗ, но не утратившем свою актуальность.

Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к организатору торгов и покупателю, выигравшему торги, о признании недействительными публичных торгов, проведенных в отношении имущества истца, и заключенного на основании торгов договора купли-продажи.

В обоснование своих требований истец сослался на нарушение правил проведения торгов, поскольку извещение об их проведении было опубликовано не за тридцать дней, как это предусмотрено п.2 ст. 448 ГК РФ, а за двенадцать.

Как следовало из материалов дела, на основании решения суда о взыскании долга судебный пристав-исполнитель арестовал и передал специализированной организации для реализации на публичных торгах недвижимое имущество истца.

В результате торгов, проведенных этой организацией в форме открытого аукциона, имущество истца было приобретено организацией-покупателем, и с последней заключен договор купли-продажи.

В соответствии с п. 3 ст. 54 Федерального закона от 21.07.1997 г. №119-ФЗ «Об исполнительном производстве» продажа недвижимого имущества должника осуществлялась путем проведения торгов специализированными организациями, имеющими право совершать операции с недвижимостью, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации. Порядок проведения торгов определялся ГК РФ (пункт 2 статьи 63 Закона об исполнительном производстве).

Согласно статье 448 ГК РФ извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за 30 дней до их проведения; участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, указанных в извещении о проведении торгов.

Суд отверг доводы ответчика о том, что должник, имущество которого продавалось, не является лицом, заинтересованным в оспаривании торгов по продаже принадлежащего ему имущества.

Нарушения, на которые ссылается истец, оказали существенное влияние на результат торгов. Информация о проведении торгов, сообщенная с нарушением установленного срока, уменьшает возможность участия в торгах потенциальных покупателей и, следовательно, влияет на формирование цены реализации. Допущенное организатором торгов нарушение привело к тому, что в торгах приняли участие только два покупателя. Несколько потенциальных покупателей не смогли своевременно внести задаток и принять участие в торгах. Указанное обстоятельство непосредственно затрагивало интересы должника, заинтересованного в продаже имущества за наиболее высокую цену, выявленную в ходе представления конкурирующих заявок. С учетом изложенного, суд исковое требование удовлетворил.

В аналогичной ситуации, сложившейся по другому делу, суд признал лицом, права которого нарушены, взыскателя, по требованию которого обращалось взыскание на имущество должника.[16]

Самым общераспространенным является признание торгов недействительными ввиду ненадлежащей формы доведения информации о публичных торгах. Так, акционерное общество (должник в исполнительном производстве) обратилось в арбитражный суд с иском к организатору торгов и организации - победителю торгов о признании недействительными публичных торгов по продаже недвижимого имущества истца.

Суд требование удовлетворил по следующим основаниям. Извещение о проведении торгов было сделано по радио. Между тем вся необходимая информация (перечень объектов недвижимости, их характеристики, данные о первоначальной цене, месте, времени и правилах проведения торгов) – значительная по объему, сложная для восприятия на слух, требовала иного способа донесения до потенциальных участников торгов, а именно посредством опубликования ее в печати.

Извещение о проведении торгов направлено на привлечение наибольшего количества заинтересованных лиц с целью выявления наилучшего предложения об условиях продажи (наивысшей цены).

В местной периодической печати, специальных информационных изданиях, публикующих сведения о продаже объектов недвижимости, объявления о проведении торгов не публиковались. Информация о проводимом аукционе в нарушение ст. 448 ГК РФ оказалась практически недоступной для лиц, потенциально заинтересованных в приобретении реализуемого имущества. Суд признал, что указанные действия не соответствуют требованиям закона и существенно нарушают интересы заявителя.

В другом случае суд признал ненадлежащим способом сообщения информации о торгах извещение, однократно переданное по местному каналу телевидения, констатировав, что в данном случае не обеспечивается возможность однозначного восприятия и беспрепятственной фиксации сведений потенциальными участниками торгов. Эти обстоятельства отрицательно сказываются на привлечении внимания к торгам со стороны возможных покупателей.[17]

В случае объявления повторных публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25 процентов ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества. Следует отметить, что в настоящее время действует ч. 6 ст. 350 ГК РФ, по которой залогодержатель имеет право оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Но бесквартирные миллионы граждан не могут на это рассчитывать, поскольку отношения с их участием регулирует специальный ФЗ об ипотеке. Согласно п. 2 ст. 334 ГК РФ залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется ФЗ об ипотеке. Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда ГК РФ или ФЗ об ипотеке не установлены иные правила.

Кредитные организации и ряд юристов сетуют на то, что для банков устанавливается определенное ограничение по реализации заложенного имущества, исходя из целей и задач банков, что, в конечном счете, весьма невыгодно для последних, поскольку затягивает весь процесс обеспечения.

Запрет кредитным организациям самостоятельно реализовывать объекты залога ограничивает права кредитных организаций как залогодержателей, а в регионах со слабым развитием институционной структуры рынка недвижимости делает реализацию залога недвижимых объектов практически невозможной. Таким образом, реализация банками заложенного имущества в порядке, предусмотренном ст. 350 ГК РФ, имеет целью восстановление нарушенного права по кредитному обязательству и не противоречит сути и смыслу кредитной организации как юридического лица со специальной правосубъектностью, поскольку речь идет не о профессиональной деятельности банка как торгового предприятия. Кроме того, согласно ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности кредитные организации вправе осуществлять сделки в соответствии с законодательством РФ как любое юридическое лицо.

Что же касается банков, то для них действует другая норма в ФЗ об ипотеке (п. 4 ст. 58): «Если залогодержатель оставил за собой заложенное имущество, которое по своему характеру и назначению не может ему принадлежать... он обязан в течение года произвести отчуждение данного имущества в соответствии со ст. 238 ГК РФ». Наличия уважительных причин не требуется.

Запреты, описанные в двух предыдущих абзацах, для некоторых банков, имеющих головные офисы далеко от их филиалов, делают практически невозможным принятия банками нереализованного имущества в счет погашения долга. Например: в феврале 2013 года повторные торги по продаже арестованного судебным приставом-исполнителем Биробиджанского районного отдела судебных приставов Управления Федеральной службы судебных приставов по Еврейской автономной области недвижимого заложенного имущества (гаража) у должника ГП ЕАО «Фармация» были признании несостоявшимися. Взыскателю филиалу ОАО «Россельхозбанк» сразу же было направлено уведомление о несостоявшихся повторных торгах с предложением оставить нереализованное имущество за собой в счет погашения долга по сниженной цене на 25% от первоначальной. Директор филиала на следующий день уведомил о готовности принять имущество, однако для данной операции ему необходимо было подтверждение с головного офиса, так как недвижимое имущество придется взять на баланс и платить за него налоги до тех пор, пока оно не продастся. В этом случае банк успел согласовать все свои действия, пока имущество «не ушло» из-под залога[18]. Однако в практике бываю случаи, когда банки либо не решаются пойти на такие меры, после чего залог снимается, и банк остается без залога. Так, в январе 2012 года произошла ситуация, сходная с вышеописанной. Взыскателем выступал АТБ Банк, а должником физическое лицо – Кузьмич А.А. После процедуры торгов и направлений предложений, банк выразил согласие оставить нереализованное имущество (2-х комнатную квартиру) за собой в счет погашения долга. Однако принять данное имущество должен был представитель банка из г. Благовещенска, который ехал до г. Биробиджана больше двух месяцев. Спустя месяц со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, не дожидаясь приезда представителя судебным приставом-исполнителем Биробиджанского межрайонного специализированного отдела судебных приставов снял арест с имущества, и банк утратил право оставить имущество за собой[19].

Продажа заложенного имущества на закрытом аукционе допускается лишь в случаях, предусмотренных федеральным законом. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу – лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. По смыслу Закона для реализации имущества в порядке исполнения судебного акта торги должны проводиться только открытые, в форме аукциона.

Согласно ФЗ об ипотеке выигравший публичные торги и организатор торгов подписывают протокол о результатах торгов в день их проведения. В течение пяти дней с момента внесения покупной цены лицом, выигравшим публичные торги, организатор публичных торгов заключает с ним договор купли-продажи. Этот договор и протокол о результатах публичных торгов являются основанием для внесения необходимых записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. По заявлению залогодателя суд при наличии уважительных причин вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года (фактически это может быть месяц, два). Признание причин уважительными полностью находится на усмотрении суда. Однако даже при наличии уважительных причин в отсрочке реализации будет отказано, если банк заявит, что промедление реализации может повлечь существенное ухудшение его финансового положения.

Кроме того, «определяя срок, на который предоставляется отсрочка реализации заложенного имущества, суд учитывает, в том числе то, что сумма требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного имущества на момент истечения отсрочки, не должна превышать стоимости заложенного имущества по оценке, указанной в договоре об ипотеке.

Отсрочка реализации заложенного имущества не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному ипотекой этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора, причитающихся кредитору процентов и неустойки» (п. 3 ст. 54 ФЗ об ипотеке, п. 2 ст. 350 ГК РФ). В ФЗ об ипотеке и ГК РФ содержатся нормы о распределении суммы, вырученной от реализации заложенного имущества. После покрытия за счет нее расходов, вызванных обращением взыскания на имущество, остальная часть распределяется между залогодержателем, предъявившим свои требования, другими кредиторами залогодателя и самим залогодателем. Это делает орган, производящий исполнение судебных решений. Когда взыскание на заложенное имущество обращается во внесудебном порядке, данную функцию выполняет нотариус, который удостоверил соответствующее соглашение. По действующему законодательству, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника (п. 5 ст. 350 ГК РФ).

ГК РФ, ФЗ об ипотеке предоставляют сторонам залогового правоотношения избежать процедуру публичных торгов, выйдя за рамки залоговых отношений и воспользовавшись институтами новации и отступного (ст. ст. 409, 414 ГК РФ). Иными словами, залогодатель и залогодержатель вправе заключать между собой соглашение, согласно которому кредитное обязательство прекращается путем передачи залогодателем предмета залога в собственность залогодержателя. По общему правилу ГК РФ залогодержатель имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Данное правило распространяется лишь на заложенное имущество, реализуемое в порядке, определенном ст. 350 ГК РФ, но не распространяется на суммы, вырученные от реализации заложенного имущество в ином порядке, чем предусмотрено в указанной норме.

При реализации заложенного имущества необходимо также рассмотреть вопрос об обращении взыскания на заложенное имущество по исполнительным документам о взыскании денежных средств в пользу взыскателей, не являющихся стороной в обязательстве, обеспеченном договором залога.

Необходимость решения вопроса об обращении взыскания на заложенное имущество при недостаточности у должника иного имущества для удовлетворения требований лиц, не являющихся залогодержателями, возникает в следующих ситуациях:

– залогодержатель является одним из взыскателей по сводному исполнительному производству в отношении одного должника;

– залогодержатель не является стороной исполнительного производства, при этом установить его местонахождение не представляется возможным либо им не предъявлены требования к должнику в связи с тем, что не истек срок исполнения обязательства должника.

В соответствии с ч. 4 ст. 78 ФЗ об исполнительном производстве при недостаточности у должника имущества для удовлетворения требований всех взыскателей взыскание на заложенное имущество может быть обращено на основании судебного акта об обращении взыскания на заложенное имущество в интересах не являющихся залогодержателями взыскателей, требования которых в соответствии с ч. 1 ст. 111 ФЗ об исполнительном производстве относятся к первой или второй очереди, имеют преимущество перед требованием залогодержателя и возникли до заключения договора залога. Поскольку такой судебный акт может быть вынесен только в ходе рассмотрения искового заявления заинтересованного лица, в суд могут обратиться только заинтересованные лица, т.е. обладатели прав первой или второй очереди.

Судебный пристав-исполнитель вправе отложить исполнительные действия в части распределения денежных средств, полученных от реализации заложенного имущества, и таким образом предоставить заинтересованным лицам возможность реализовать свое преимущественное право (разъяснить им это право и все последствия). В случае, если заинтересованные взыскатели в предоставленное время не реализовали свое право, то удовлетворению подлежат требования взыскателя-залогодержателя.

Удовлетворение требований взыскателей остальных очередей в этом случае представляется возможным за счет денежных средств, оставшихся от реализации имущества должника после погашения требований лиц, указанных в ч. 4 ст. 78 ФЗ об исполнительном производстве, залогодержателя и расходов по реализации этого заложенного имущества.

В случае, если единственным имуществом должника является имущество, находящееся в залоге у лица, не являющегося стороной в исполнительном производстве, судебный пристав-исполнитель вправе наложить арест на это имущество в целях обеспечения исполнения требований взыскателя (взыскателей).[20]

С целью соблюдения прав залогодержателя судебному приставу-исполнителю необходимо уведомить залогодержателя о принятии решения о наложении ареста и произведенном аресте заложенного имущества. Судебным приставам-исполнителям в извещении рекомендуется устанавливать залогодержателю месячный срок для реализации преимущественного права.

Обращение взыскания на заложенное имущество по требованию лица, не являющегося залогодержателем (и лиц, не относящихся к категориям, прямо указанным в ч. 4 ст. 78 ФЗ об исполнительном производстве), возможно при наличии следующих условий: а) отсутствие у должника иного имущества; б) уведомление залогодержателя; в) наличие самостоятельного (отдельного) судебного решения об обращении взыскания на заложенное имущество по требованию, предъявленному лицом, не являющимся залогодержателем (судебный пристав-исполнитель разъясняет заинтересованным лицам порядок получения такого решения и правовые последствия в случае, если они не реализуют свои права); г) продажа с публичных торгов (ч. 3 ст. 87 ФЗ об исполнительном производстве установлено правило, согласно которому «заложенное имущество, на которое обращено взыскание для удовлетворения требований взыскателя, не являющегося залогодержателем, подлежит реализации с открытых торгов»).

Реализация на торгах заложенного имущества по требованию лиц, указанных в ч. 4 ст. 78 ФЗ об исполнительном производстве, прекращает право залога. Реализация на торгах заложенного имущества по требованию лиц, не указанных в ч. 4 ст. 78 ФЗ, не прекращает право залога, имущество продается с обременением.

Чтобы исключить нарушения норм законодательства, судебному приставу-исполнителю необходимо своевременно выявить факт обременения имущества залогом. Для этого он истребует информацию о наличии залога, а также подтверждающие документы, в том числе договор, являющийся основанием для возникновения залога, у должника, залогодержателя, а также органов, осуществляющих регистрацию прав на отдельные виды имущества.

После выявления факта наличия залога имущества судебному приставу-исполнителю необходимо проверить правильность оформления договора о залоге движимого имущества (соблюдение формы), соблюдение требования законодательства об обязательной государственной регистрации ипотеки. В случае, если установлено нарушение требований законодательства при регистрации договора об ипотеке, влекущее за собой ничтожность этого договора, можно считать, что обременение недвижимого имущества залогом отсутствует.

Процедура обращения взыскания на заложенное имущество для удовлетворения требований взыскателей, которые не являются залогодержателями, и порядок его принудительной реализации подчиняется общим правилам исполнительного производства.

В случае, если заложенное имущество находится у третьих лиц, в том числе у залогодержателя, своевременно не заявившего свои требования, обращение взыскания на это имущество производится в порядке, предусмотренном ст. 77 ФЗ об исполнительном производстве.

При наложении ареста на принадлежащее должнику заложенное имущество третьей очереди судебный пристав-исполнитель в соответствии со ст. 95 ФЗ об исполнительном производстве направляет в Федеральную налоговую службу, а в случае, когда должником является банк или иная кредитная организация, − в Банк России копии постановления и акта о наложении ареста, а также сведения о размере требований взыскателей.

В тридцатидневный срок со дня получения постановления о наложении ареста и акта о наложении ареста на имущество Федеральная налоговая служба либо Банк России должны сообщить судебному приставу-исполнителю об осуществлении или отказе в осуществлении ими действий по возбуждению в арбитражном суде производства по делу о несостоятельности (банкротстве) организации либо по отзыву у банка или иной кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций. Судебный пристав-исполнитель приостанавливает исполнительные действия по реализации имущества до получения от Федеральной налоговой службы либо Банка России сведений об осуществлении или отказе в осуществлении указанных действий.

Оценка арестованного заложенного имущества производится исходя из рыночной стоимости имущества на момент ареста с учетом залога как обременения этого имущества.

В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованию лиц, не являющихся залогодержателями, имущество реализуется в соответствии с ФЗ об исполнительном производстве, которым предусмотрено снижение начальной цены имущества на вторичных торгах на 15 процентов.

В соответствии с ч. 6 ст. 110 ФЗ об исполнительном производстве денежные средства, оставшиеся после удовлетворения всех требований, возвращаются должнику. О наличии остатка денежных средств и возможности их получения судебный пристав-исполнитель извещает должника в течение трех дней.

Если имущество не будет реализовано в сроки, установленные законодательством об исполнительном производстве, взыскателю предоставляется право оставить это имущество за собой. В случае отказа взыскателя от имущества должника либо непоступления от него уведомления о решении оставить нереализованное имущество за собой, имущество предлагается другим взыскателям, а при отсутствии таковых (отсутствии их решения оставить нереализованное имущество за собой) возвращается должнику, исполнительный документ – взыскателю.

Если залогодержатель оставляет за собой заложенное имущество по соглашению с залогодателем вне рамок исполнительного производства, т.е. по основаниям, предусмотренным ст. 349 ГК РФ, правила ч. 5 ст. 78 ФЗ об исполнительном производстве не применяются.

Если должник в исполнительном производстве предоставил свое имущество в залог в обеспечение собственных обязательств, по смыслу закона и в целях предотвращения неосновательного обогащения приобретателя предмета залога, необходимо исходить из того, что к приобретателю заложенного имущества переходят обязанности должника по обязательству, обеспеченному залогом, в пределах стоимости предмета залога. При этом о переводе долга на приобретателя заложенного имущества должно быть указано в информации о проведении торгов.

Отметим, что в ФЗ об исполнительном производстве ничего не говорится о подобной возможности. Использованные в ФЗ об исполнительном производстве формулировки подразумевают то, что обращение взыскания на заложенное имущество возможно и не залогодержателем. К тому же в ФЗ об исполнительном производстве говорится, что обращение взыскания в пользу залогодержателя на заложенное имущество может производиться без судебного акта об обращении взыскания. Тем самым законодатель определяет порядок для обращения взыскания на заложенное имущество незалогодержателем, т.е. обращение взыскания на такое имущество может быть произведено только на основании судебного акта.

Так, например, Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 10 ноября 2005 г. №Ф08-5265/2005 отменено определение нижестоящей судебной инстанции об отказе в удовлетворении заявления судебного пристава-исполнителя об обращении взыскания на заложенное имущество, где взыскателем по исполнительному производству являлся незалогодержатель[21].

Необходимо отметить, что в целом законодательство допускает возможность перехода права собственности на заложенное имущество к иному лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества, при этом в ст. 353 ГК РФ говорится о том, что право залога сохраняет силу. А раз так, считаем, что нет легальных оснований отказываться от обращения взыскания на имущество, в результате которого можно хотя бы в части исполнить решение суда или акт иного органа.

Действительно, предположим, должник владеет автотранспортным средством стоимостью 500 тыс. руб., при этом он выплатил 450 тыс. руб., осталось выплатить 50 тыс. руб. и проценты. В таком случае целесообразно предположить, что машина должна быть арестована и на нее должно быть обращено взыскание с соблюдением прав залогодержателя. Поэтому при оценке машины, соответственно, учитывается оставшаяся сумма кредита и лицо, купившее указанную машину в результате ее реализации судебным приставом-исполнителем, становится собственником транспортного средства с условием, что оно гасит оставшуюся сумму по кредиту в банке, а в случае неисполнения обязательства рискует остаться без указанного автомобиля.

К сожалению, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 г. №10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» результат рассмотрения данного вопроса не отражен, т.е. вопрос остался открытым.[22] На практике довести процедуру реализации заложенного имущества до конца, как правило, не удается, так как залогодержатель использует свое право на судебный порядок обращения взыскания на предмет залога. Происходит это следующим образом. Залогодержатель, получив уведомление от судебного пристава-исполнителя об аресте заложенного имущества, обращается в суд с иском о взыскании задолженности и об обращении взыскания на предмет залога, одновременно ходатайствуя о приостановлении реализации заложенного имущества. Затем к судебному приставу-исполнителю поступает исполнительный лист об обращении взыскания на предмет залога, который реализуется им в пользу залогодержателя-взыскателя в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве[23].

Вопрос об обращении взыскания на имущество, обремененное залогом, когда взыскатель не является залогодержателем, по-прежнему актуален и не имеет одного общепризнанного варианта решения[24].