Иностранные юридические лица, так же как и российские юридические лица, являются участниками гражданских правоотношений, а наше законодательство до сих пор не дало четкого понятия иностранного юридического лица. Параллель можно провести с правовым положением физических лиц, этой теме посвящены отдельные федеральные законы, которые полностью раскрывают все понятия в двух аспектах: определены типы "неграждан" РФ - физических лиц в Федеральном законе от 25.07.2002 г. №117-ФЗ ( в ред. от 27.12.2009 г.) "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", а так же понятие принадлежности, если можно так назвать правовую связь, лица с каким – либо государством, в Федеральный закон от 31.05.2002 г. № 52- ФЗ (в ред. от 28.06.2009 г.) "О гражданстве Российской Федерации".

Для того, чтобы сформулировать четкое определение, необходимо проанализировать все данные научной литературой и выработанные практикой трактовки иностранных юридических лиц. Начать следует именно с изучения Федерального Закона от 09.04.1999 г. №160-ФЗ (в ред. от 29.04.2008 г.) "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации".

Так, в статье 2 данного ФЗ в определении иностранного инвестора даются следующие определения и при этом раскрываются понятия иностранного юридического лица:

Иностранный инвестор

- это иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

- это иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации.

Так же это понятие используется другим смежным Федеральным Законом от 29.04.2008 г. №57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" в п. 2 статьи 3: "Понятие "иностранный инвестор" используется в значении, указанном в статье 2 Федерального закона от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". В целях настоящего Федерального закона иностранными инвесторами признаются также находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации".

Хотя первоначальная формулировка была дана во Временном положении о порядке аккредитации филиалов иностранных юридических лиц, создаваемых на территории Российской Федерации (утв. Минюстом России 31.12.1999 г.). В соответствии с этим временным положением иностранное юридическое лицо - организация, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена и зарегистрирована.

В Федеральном законе от 08.12.2003 г. (в ред. от 02.02.2006 г.) "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" понятию "иностранное лицо" дается определение - физическое лицо, юридическое лицо или не являющаяся юридическим лицом по праву иностранного государства организация, которые не являются российскими лицами.

Федеральный закон от 18.07.1999 г. №183-ФЗ "Об экспортном контроле" (в ред. от 07.05.2009 г.) содержит следующее понятие иностранного лица - юридические лица и организации в иной организационно-правовой форме, гражданская правоспособность которых определяется по праву иностранного государства, в котором они учреждены.

Таким образом, мы имеем два понятия: иностранный инвестор и иностранное юридическое лицо. Соотношение этих понятий иллюстрирует рис. 2, где используются круги Эйлера.(см. приложения №1).

Подводя итог вышесказанному можно сказать, что гражданская правоспособность в любом случае определяется правом иностранного государства и признание лица юридическим так же происходит по праву иностранного государства. Встает только вопрос о применении иностранного права. Законодатель предпочитает использовать коллизионную норму, а нам известно, что предпосылкой для применения иностранного права является двусторонняя коллизионная норма. Однако зачем государства создают коллизионные нормы, которые зачастую ведут к применению иностранного права? Не лучше ли было бы подчинить все правоотношения с участием иностранного элемента собственному праву, то есть закону суда ( lex fori )?

Выше вопрос иностранного права уже поднимался ( в § 1.1 ) : применение иностранного права необходимо для достижения справедливого результата при рассмотрении дела с иностранным элементом, а также продиктовано принципом разумности в регулировании соответствующих отношений.

Допущение действия иностранного частного права на территории государства есть объективная необходимость. Государства заинтересованы в развитии международной торговли, туризма, культурного сотрудничества, следовательно, они должны признавать за иностранцами определенные субъективные права, возникшие у них в рамках определенной правовой системы. Признание таких субъективных прав есть один из примеров допущения действия на своей территории иностранного права.

Интересной позиции по поводу применения иностранного права придерживается В. Венглер, по мнению которого "современное международное право исходит из того, если бы государство претендовало на применение своих собственных законов ко всякому общественному отношению, независимо от того, связано ли такое отношение с территорией данного государства или нет, это бы очевидно рассматривалось как нарушение международного публичного права".

Рассмотрим правовые режимы осуществления деятельности иностранных организаций на территории Российской Федерации.

Согласно ст. 2 ГК РФ иностранные юридические лица уравниваются в отношении их прав и обязанностей с российскими юридическими лицами. Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Иностранные юридические лица могут осуществлять на территории России следующую хозяйственную деятельность при условии соблюдения ими правил ведения такой деятельности, установленных внутренним российским законодательством: - заключать внешнеэкономические сделки без каких-либо специальных разрешений (имеются в виду сделки купли-продажи товаров, бартерные сделки, лизинговые операции, строительный подряд и др.). При этом не требуется, чтобы иностранное юридическое лицо было зарегистрировано в реестре юридических лиц, состояло на учете в налоговых органах, если оно не осуществляет свою деятельность в России через постоянное представительство; - арендовать земельные участки, здания и помещения для офисов, осуществлять производственную деятельность, а также приобретать право собственности на недвижимое имущество (с учетом установленных ограничений); - совершать связанные со сделками расчеты, кредитно-финансовые, транспортные и иные операции; - быть учредителями и участниками создаваемых в России обществ и товариществ; - создавать полностью принадлежащие им предприятия, хозяйственные общества и товарищества или же совместно с российскими лицами в организационно-правовых формах, предусмотренных российским законодательством (в частности, в форме акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью); - заключать инвестиционные соглашения, концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции и в иных формах участвовать в разработке недр и природных ресурсов (Федеральные законы: от 21.02 1992 г. № 2395-1 (в ред. от 27.12.2009 г.) "О недрах"; от 30.11.1995 г. №187-ФЗ (в ред. от 27.12.2009 г.) "О континентальном шельфе Российской Федерации"; от 30.12.1995 г. №225-ФЗ (в ред. от 30.12.2008 г.) "О соглашениях о разделе продукции"); - принимать участие в приватизации государственных и муниципальных предприятий; - регистрировать товарные знаки и наименования мест происхождения ( на началах взаимности); - быть учредителями и участниками некоммерческих и благотворительных организаций

- создавать свои филиалы и представительства на территории Российской Федерации.

Говоря о правовом режиме, следует ясно определить, существуют ли различия между правовым режимом иностранных юридических лиц и правовым режимом иностранных инвесторов. Учитывая, что создание иностранными организациями в Российской Федерации своих филиалов и представительств и внесение имущества в основные фонды таких структур, рассматривается как один из способов осуществления иностранных инвестиций, целесообразно так же рассмотреть в рамках данного вопроса правовой режим иностранных инвесторов, тем более, что одно понятие вытекает из другого, ведь инвестор, это, прежде всего, юридическое лицо.

В силу сложившейся международной практики иностранным инвесторам может быть предоставлен один из следующих правовых режимов: национальный режим и режим наиболее благоприятствуемой нации.

При предоставлении национального режима иностранным инвестициям национальные и иностранные предприниматели выступают на рынке, за некоторыми исключениями, равноправными субъектами, что не ущемляет интересов иностранных инвесторов. Из этого следует, что "национальный режим" означает такой режим, при котором права иностранцев на территории принимающего государства определяются в основном местными (национальными) законами, а не законами страны происхождения капитала. При этом режим иностранных инвестиций не может быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый национальным юридическим лицам (национальному капиталу).

Принцип национального режима может предусматривать некоторые исключения и изъятия. Ограничения на деятельность иностранных инвесторов делаются для установления государственного контроля за развитием отдельных отраслей в целях недопущения ослабления конкурентоспособности национальных юридических лиц. В разных странах круг этих отраслей различен, но, как правило, это добывающая и военная промышленность, а также отрасли сферы услуг (банковское и страховое дело). Некоторые из этих отраслей полностью закрыты для иностранных инвестиций, а в отдельные доступ разрешен только после получения специального разрешения. В соответствии с ФЗ от 29.04.2008 г. №57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", совершение указанных сделок допускается только при наличии решения о предварительном согласовании, оформляемого специальным уполномоченном органом РФ. А в соответствии с Законом РФ от 21.02 1992 г. № 2395-1 (в ред. от 27.12.2009 г.) "О недрах" пользователями недр на участках недр федерального значения могут быть только российские юридические лица. Иностранные юридические лица не вправе выступать пользователями участков недр, но им разрешается вести разработку недр на условиях соглашений о разделе продукций, что регулируется отдельным ФЗ от 30.12.1995 г. №225-ФЗ (в ред. от 30.12.2008 г.) "О соглашениях о разделе продукции".

К изъятиям из принципа национального режима для иностранных инвесторов можно отнести существующие в ряде отраслей тех или иных стран требования взаимности, т.е. выдача разрешений на иностранные инвестиции только в случае, если в стране происхождения этих инвестиций разрешается аналогичная деятельность инвесторов первой страны. На иностранных лиц эти требования также распространяются. Так, например, исключительные права иностранного изготовителя базы данных, а также иностранного публикатора, признаются в России в случаях, если соответствующее иностранное государство предоставляет на своей территории охрану исключительных прав российским изготовителям и ст.ст. 1336 и 1341 ГК РФ.

В рамках вопроса правового режима именно иностранного юридического лица, а не иностранного инвестора можно выделить еще несколько изъятий из принципа национального режима. Существуют ограничения для иностранных страховщиков - ФЗ от 27.11.1992 г. (в ред. от 29.11.2007 г.) "Об организации страхового дела в Российской Федерации" не позволяет осуществлять страховую деятельность в России путем прямого заключения договоров страхования или посредством своих филиалов (п. 5 ст. 4, п.1, ст. 6). Филиалы могут открываться на территории РФ только в рамках квоты участия иностранного капитала банковской системе РФ, дано правило вытекает из ФЗ от 02.12.1990 г. (в ред. от 03.03.2008 г.) " О банках и банковской деятельности". Это временные ограничения, которые будут опущены в случае вступления РФ во Всемирную торговую организацию.

Так же установлены ограничения в отношении владения собственности. В собственности иностранных юридических лиц не могут находиться:

- участки континентального шельфа, недр, лесного фонда (только в пользовании)

- земельные участки, находящиеся на приграничных территориях РФ.

Не смотря на все выше перечисленные исключения, все – таки по сути, этот режим стремится приравнять права как российских, так и иностранных юридических лиц. Рассмотрим другой, отличный по принципу, правовой режим – режим наибольшего благоприятствования. Здесь правовой режим одних иностранных лиц сравнивается с положением других иностранных юридических лиц.

Многие десятилетия режим наибольшего благоприятствования рассматривается как один из важнейших юридических инструментов нормального осуществления международных торгово-экономических связей. Государства, заинтересованные в равноправном и взаимовыгодном экономическом сотрудничестве, стремятся строить его на основе взаимности.

Принцип наибольшего благоприятствования означает, что одно договаривающееся государство предоставляет другому договаривающемуся государству (его юридическим и физическим лицам) в той или иной согласованной области их взаимоотношений столь же благоприятный режим, как и тот, который оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству, его юридическим и физическим лицам.

Наибольшее благоприятствование, договорный режим и определение его объема - дело самих договаривающихся сторон. Стороны могут распространить действие этого режима на область экономических отношений, могут ограничить его действие лишь вопросами торговли, мореплавания и т.п., могут договориться о его применении только к отдельным областям регулирования их экономических отношений (например, к таможенному обложению).

Как закреплено в п.1 ст.4 ФЗ "Об иностранных инвестициях" правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

Таким образом, действующее законодательство по общему правилу устанавливает национальный режим. Иные (приоритетные) правила определения режима установлены двухсторонними международными соглашениями.

Как показывает анализ двухсторонних соглашений установление национального режима или режима наибольшего благоприятствования носит "смешанный характер". В одном соглашении на инвестиции может распространяться режим наибольшего благоприятствования или национальный режим. Другие соглашения гарантируют режим наибольшего благоприятствования или национальный режим в отношении инвестиций и доходов, в то время как есть еще соглашения, которые распространяют режим наибольшего благоприятствования или национальный режим на инвестиции и деятельность, имеющую отношение к инвестициям или непосредственно связанную с инвестициями. Так, например, в Соглашении между Союзом Советских Социалистических Республик и Испанией о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений 1990 года (Мадрид, 26 октября 1990 г.) определен следующий режим капиталовложений (ст.5 соглашения):

"1. Каждая из Сторон будет обеспечивать на своей территории справедливый и равноправный режим в отношении капиталовложений инвесторов другой Стороны.

2. Режим, упомянутый в пункте 1 настоящей статьи, будет не менее благоприятным, чем режим, предоставляемый каждой из Сторон в отношении капиталовложений, осуществляемых на ее территории инвесторами любого третьего государства.

3. Такой режим не будет распространяться, однако, на преимущества, которые одна из Сторон предоставляет или предоставит в будущем инвесторам третьего государства в силу своего участия в:

- зоне свободной торговли;

- таможенном союзе;

- общем рынке;

- организации экономической взаимопомощи или в соответствии с соглашением, заключенным до даты подписания настоящего Соглашения и содержащим положения, аналогичные тем, которые применяются этой Стороной в отношении участников такой организации.

Режим, предоставляемый в соответствии с настоящей статьей, не будет распространяться также на финансовые льготы и другие аналогичные привилегии, устанавливаемые любой из Сторон в отношении инвесторов третьих государств в силу соглашения об устранении двойного налогообложения или любого другого соглашения по вопросам налогообложения.

4. В дополнение к положениям пункта 2 настоящей статьи каждая из Сторон в соответствии с национальным законодательством будет предоставлять в отношении капиталовложений, осуществляемых инвесторами другой Стороны, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется ее собственным инвесторам".

В тех же случаях, когда соответствующего договора нет (или он не вступил в силу, как, например, соглашение с США) действует национальный режим.

Как мы уже подчеркивали, законодательством могут быть установлены изъятия из общего режима.

Так действующий ФЗ "Об иностранных инвестициях…" предусматривает, что изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Наряду с изъятиями ограничительного характера, действующее законодательство предусматривает, и изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранных инвесторов могут быть установлены в интересах социально-экономического развития Российской Федерации. Виды льгот и порядок их предоставления устанавливаются законодательством Российской Федерации (например, Налоговыми кодексом РФ).

И как бы ни были очевидны все преимущества режима наибольшего благоприятствования и как бы не стремилась общественность к общему международному сотрудничеству, нельзя забывать, что у каждого государства, так или иначе, есть свое внутреннее межгосударственное пространство. Речь идет о таких образованиях как Содружество Независимых Государств, Европейский Союз и т. д. В этих государствах для стран участников установлен специальный режим, который представляет собой изъятия из режима наибольшего благоприятствования.

В случае если нет явно провозглашенного правового режима иностранных юридических лиц, то применяется режим недискриминации. Этот режим можно сопоставить с национальным режимом: если последний предоставляет такие же права, которые предоставляются и для его лиц в других государствах, то по правилам режима недискриминации, государство обязуется не ухудшать для другой страны своих нормально действующих, общих для всех других стран условий. Два этих режима взаимосвязаны и иллюстрируют категорию "взаимности". Режим недискриминации не требует в договорного закрепления – это норма общего международного права, вытекающая из принципа равенства государств.

Таким, образом, в Российской Федерации для иностранных юридических лиц установлено четыре режима: национальный режим, режим наибольшего благоприятствования, специальный режим и режим недискриминации, когда для иностранных инвесторов выделяют только первых два. Но это не имеет

принципиального значения, скорее это обусловлено тем, что в нынешних условиях стремления развития иностранных инвестиций, для них устанавливаются более лояльные режимы.

Когда речь идет конкретно о создании иностранными фирмами в России своих филиалов и представительств и внесение имущества в основные фонды таких структур (это же и есть один из способов осуществления иностранных инвестиций), то применяются все вышеназванные правовые режимы: это и есть форма существования иностранных юридических лиц в РФ.

Следующий параграф посвящен представительствам и филиалам иностранных юридических лиц не территории Российской Федерации.