Норма о мошенничестве с использованием пластиковых карт (ст. 159.3 УК РФ[1]) призвана обеспечивать помимо охраны собственности также и нормальную деятельность банков и иных кредитных организаций, связанную с беспрепятственным доступом клиентов к своим денежным средствам в необходимый момент[2].

При этом, некоторые считают, что единственным положительным моментом в наличии в УК РФ указанного состава преступления – это возможность получать более детализированные статистические данные (до этого невозможно было выделить из массы преступлений мошенничество с картами). Предполагается, что какие-либо другие факторы, способные повысить качество работы по выявлению и расследованию таких преступлений, отсутствуют[3].

Платежные карты сложно назвать предметом преступления, т.к. сама по себе карта никакой ценности не представляет, кроме как затрат по себестоимости при ее изготовлении. В результате завладения платежной картой субъект преступления стремится получить доступ к денежным средствам на счете, к которому привязана данная карта.

Федеральный закон от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»[4] определяет платёжную систему как совокупность организаций, которые взаимодействуют по правилам платежной системы с целью осуществления перевода денежных средств, включает оператора платежной системы, операторов услуг платежной инфраструктуры и участников платежной системы, при этом как минимум три организации являются операторами по переводу денежных средств (ст. 3).

Платёжная карта, согласно указанному закону, является предоплаченной картой, которая предоставляется клиенту оператором электронных денежных средств, используется для перевода электронных денежных средств, а также для осуществления иных операций, предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе».

Порядок выдачи (эмиссия) кредитными организациями (эмитенты) на российской территории платежных карт (именуемые также как банковские карты) и особенности осуществления кредитными организациями операций с такими картами, эмитентом которых может являться кредитная организация, иностранный банк или иностранная организация, регламентирован Положением об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием, утверждённым Банком России 24 декабря 2004 г. № 266-П[5].

Клиентом кредитной организации может быть юридическое лицо, физическое лицо или индивидуальный предприниматель. В то же время держателем карты всегда является физическое лицо, в том числе и корпоративных карт, поскольку карта – это индивидуализированный инструмент доступа к банковскому счету (в случае корпоративных карт счет принадлежит юридическому лицу).

Положение об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием дополнительно определяет предоплаченные карты, которое обособлены от кредитных и расчетных карт.

Расчетную (дебетовую) карту как электронное средство платежа используют для совершения операций её держателем в пределах расходного лимита – суммы денежных средств клиента, которые находятся на его банковском счете, и (или) кредита, предоставляемого кредитной организацией – эмитентом клиенту если денежных средств на банковском счёте недостаточно или они отсутствуют (овердрафт).

Кредитная карта также является электронным средством платежа, которую можно использовать для совершения операций за счет денежных средств, предоставленных кредитной организацией – эмитентом в пределах расходного лимита согласно условиями кредитного договора.

Предоплаченная карта как электронное средство платежа применяется для перевода электронных денежных средств, возврата остатка электронных денежных средств в пределах суммы предварительно предоставленных держателем денежных средств кредитной организации – эмитенту согласно требованиям Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе».

Следует отметить, что данные карты никакими платежными документами не являются. Как уже отметили, исходя из положений нормативных документов Центрального Банка России, платёжная карта – это электронное средство платежа, под которым согласно ст. 3 Федерального закона о национальной платежной системе понимается средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения с целью осуществить перевод денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также других технических устройств.

Объективная сторона преступления заключается в обмане, в результате которого уполномоченный работник кредитной[6], торговой[7] или иной[8] организации (например, официант в ресторане), будучи введённым в заблуждение относительно того факта, что перед ним находится держатель карты, принимает предоставленную платежную карту в качестве средства платежа. Лицо, предоставляющее данную карту, в подтверждение своего обмана в личности, расписывается на товарном чеке, совершает иные юридически значимые действия, указывающие на то, что именно он якобы является держателем карты.

Мошенничество с использованием платежных карт рассматривается в ст. 159.3 УК РФ как форма хищения. Следовательно, преступление считается оконченным с момента, когда лицо, получив платежную карту, имело реальную возможность воспользоваться ей как средством платежа или обналичить денежные средства через уполномоченного сотрудника кредитной организации. Ущерб причиняется собственнику, когда имущество вышло из обладания субъекта[9]. Если же деятельность субъекта этого вида мошенничества была пресечена при попытке использования платежной карты, то реальной возможности у лица воспользоваться ею не представилось. Такие действия необходимо квалифицировать как покушение на совершение преступления. Если же лицо просто владеет или приобрело поддельную карту, то речь может идти лишь о приготовлении к мошенничеству с использованием платежных карт[10].

В соответствии с п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»[11] особенность мошенничества как формы хищения предполагает, что в результате обмана или злоупотребления доверием владелец имущества или иное лицо либо уполномоченный орган власти добровольно передают имущество или право на него.

Специфика мошенничества с использованием платёжных карт заключается в использование чужой платежной карты при осуществлении платежа в присутствии кассира, продавца или иного работника кредитной[12], торговой[13] или иной[14] организации, который при этом вводится в заблуждение относительно правомерности платежа [15].

Не образует состава мошенничества хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной кредитной (расчетной) карты, если выдача наличных денежных средств осуществляется посредством банкомата[16] без участия уполномоченного работника кредитной организации. В этом случае содеянное следует квалифицировать по соответствующей части ст. 158 УК РФ[17].

Хищение чужих денежных средств, находящихся на счетах в банках, путем использования похищенной[18] или поддельной[19] кредитной либо расчетной карты следует квалифицировать как мошенничество (по ст. 159.3 УК РФ) только в тех случаях, когда лицо путем обмана или злоупотребления доверием ввело в заблуждение уполномоченного работника кредитной[20], торговой[21] или сервисной организации (например, в случаях, когда, используя банковскую карту для оплаты товаров или услуг в торговом или сервисном центре, лицо ставит подпись в чеке на покупку вместо законного владельца карты либо предъявляет поддельный паспорт на его имя)[22].

Изготовление в целях сбыта или сбыт поддельных кредитных или расчетных банковских карт квалифицируется по ст. 187 УК РФ. Изготовление лицом поддельных банковских расчетных либо кредитных карт для использования в целях совершения этим же лицом преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159.3 УК РФ, следует квалифицировать как приготовление к этому преступлению. Если лицо использовало похищенную или поддельную кредитную либо расчетную карту, но по независящим от него обстоятельствам ему не удалось обратить в свою пользу или в пользу других лиц чужие денежные средства, содеянное в зависимости от способа хищения следует квалифицировать как покушение на кражу или мошенничество по ч. 3 ст. 30 УК РФ и соответствующей части ст. 158 или ст. 159.3 УК РФ. Сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт, а также иных платежных документов, не являющихся ценными бумагами, заведомо непригодных к использованию, образует состав мошенничества и подлежит квалификации по соответствующей части ст. 159 УК РФ. В случае, когда лицо изготовило с целью сбыта поддельные кредитные либо расчетные карты, а также иные платежные документы, не являющиеся ценными бумагами, заведомо непригодные к использованию, однако по независящим от него обстоятельствам не смогло их сбыть, содеянное должно быть квалифицировано в соответствии с ч. 1 ст. 30 УК РФ как приготовление к мошенничеству, если обстоятельства дела свидетельствуют о том, что эти действия были направлены на совершение преступлений, предусмотренных ч. 3 или ч. 4 ст. 159 УК РФ[23].

Общий объект мошенничества с использованием платежных карт — отношения собственности, а специальный — нормальное функционирование платежной системы.

Субъект преступления общий – вменяемое лицо, достигшее 16 лет. При этом ч. 3 ст. 159.3 УК РФ предусматривает уголовную ответственность только для специального субъекта (наличие служебного положения).

Субъективная сторона мошенничества с использованием платёжных карт характеризуется (как и все остальные виды мошенничеств) наличием прямого умысла. Мотив всегда корыстный.

Мошенничество с использованием платёжных карт может повлечь причинение значительного ущерба гражданину (не менее 5 000 руб.); крупный (от 1 500 000 руб.) и особо крупный (от 6 000 000 руб.) размер ущерба. Таким образом, крупный и особо крупный размеры в ст. 159.3 УК РФ понимаются иначе, нежели в ст. 158 УК РФ (примечание к ст. 159.1 УК РФ).

Иные квалифицирующие признаки аналогичны ст. 158 УК РФ, использование служебного положения – ст. 159 УК РФ.

Группа лиц по предварительному сговору – это одна из форм соучастия, признаки которой определены в ст. 35 УК РФ. Для квалификации мошенничества как совершенного группой лиц по предварительному сговору необходимо, чтобы:

1) имелось не менее двух исполнителей преступления;

2) эти исполнители должны вступить в предварительный сговор о совершении данного преступления[24].

Участие в преступлении организатора, подстрекателя или пособника при единственном исполнителе группу лиц по предварительному сговору не образует. В случае совершения хищения группой лиц по предварительному сговору не исключено участие в преступлении наряду с двумя или более соисполнителями организаторов, подстрекателей и пособников, деяния которых квалифицируются со ссылкой на соответствующую часть ст. 33 УК РФ. При этом их действия следует квалифицировать как соучастие в хищении, совершенном группой лиц по предварительному сговору, если это обстоятельство охватывалось их умыслом.

Для соучастия необходим умысел, направленный на совершение преступления. Умысел, в свою очередь, предполагает вменяемость лица и достижение им возраста, указанного в ст. 20 УК РФ. Тем не менее квалифицирующий признак «группа лиц по предварительному сговору» в практике вменяется и в том случае, когда только один из участников группы соответствует признакам общего субъекта преступления, остальные не подлежат ответственности в силу возраста или невменяемости, т.е. соучастие как таковое отсутствует. В целом такой подход представляется правильным, использование при совершении преступления детей и больных лиц не должно рассматриваться в качестве смягчающего обстоятельства, влияющего на квалификацию содеянного. Но это приводит к выводу, что «группы» как квалифицирующие признаки в статьях Особенной части УК РФ вменяются и при отсутствии признаков соучастия в преступлении.

Сговор – это любое согласование воли людей, не обязательно в словесной (устной или письменной) форме. Возможен даже «молчаливый сговор», например при систематическом совершении преступлений. Чаще всего сговор выражается в том, что один из соучастников предлагает совершить преступное деяние, а второй словесно или молча соглашается с ним, выполняя предложенные ему действия. Сговор должен быть предварительным, т.е. иметь место на стадии приготовления к преступлению. Если сговор имел место во время, когда его участник начал уже выполнять объективную сторону хищения, такой сговор не может рассматриваться в качестве предварительного.

При квалификации действий двух и более лиц, похитивших чужое имущество путем кражи, грабежа или разбоя, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, следует иметь в виду, что в случаях, когда лицо, не состоявшее в сговоре, в ходе совершения преступления другими лицами приняло участие в его совершении, такое лицо должно нести уголовную ответственность лишь за конкретные действия, совершенные им лично[25].

Организованная группа – это одна из форм соучастия, признаки которой определены в ст. 35 УК РФ. Организованная группа, как и группа лиц по предварительному сговору, представляет собой соисполнительство. Но если для констатации группы лиц по предварительному сговору сначала нужно найти как минимум двух соисполнителей, то применительно к организованной группе все решается прямо противоположным образом – сначала констатируются все признаки организованной группы, а затем все члены этой группы, участвовавшие в совершении преступления, признаются исполнителями. «При признании… преступлений совершенными организованной группой действия всех соучастников независимо от их роли в содеянном подлежат квалификации как соисполнительство без ссылки на статью 33 УК РФ» - разъясняет Пленум Верховного Суда РФ в п. 15 Постановления от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»[26]. Данное разъяснение требует только одного уточнения – оно относится только к тем соучастникам, которые являются при этом участниками организованной группы. Если лицо нельзя признать участником устойчивой группы и оно играет лишь эпизодическую второстепенную роль в совершении единичного преступления, оснований признать его исполнителем нет ни в законе, ни в теории уголовного права. Более того, соучастие в преступлении, совершенном организованной группой (со ссылкой на ст. 33 УК РФ), ему можно вменить лишь при условии, если это охватывалось его умыслом.

Специфический квалифицирующий признак мошенничества – «использование своего служебного положения». Этот признак при толковании понимается широко как использование положения должностного лица (примечание 1 к ст. 285 УК РФ), положения государственного или муниципального служащего, положения лица, выполняющего управленческие функции в организации (примечание 1 к ст. 201 УК РФ)[27]. Использование возможностей, связанных с замещением должности и выполнением функций рядового работника (к примеру, продавца в магазине), не может лечь в основание квалификации содеянного, что не исключает ответственность указанных лиц по соответствующей части ст. 160 УК РФ за присвоение вверенного им имущества.

Действия организаторов, подстрекателей и пособников мошенничества, присвоения или растраты, заведомо для них совершенных лицом с использованием своего служебного положения, квалифицируются по соответствующей части ст. 33 и по ч. 3 ст. 159 или соответственно по ч. 3 ст. 160 УК РФ.

Таким образом, уголовно-правовая характеристика мошенничества с использованием платёжных карт выражается в его объективной стороне – хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации.

Все квалифицирующие и субъективные признаки преступления, предусмотренного статьей 159.3 УК РФ, полностью совпадают с аналогичными признаками статьи 159.2 УК РФ.

В случае совершения рассматриваемого деяния с использованием поддельной банковской карты возможна совокупность со статьей 187 УК РФ.

[1] Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 г. № 63-ФЗ (ред. от 17.04.2017) // Собрание законодательства РФ. – 1996. - № 25. - Ст. 2954.

[2] Южин А.А. Мошенничество и его виды в российском уголовном праве: дисс. … канд. юрид. наук. – М., 2016. – 238 с. - С. 157.

[3] Мошенничество в платёжной сфере. Бизнес-энциклопедия / под ред. А.С. Воронина. – М., 2016. – 199 с. -С. 82.

[4] Федеральный закон от 27.06.2011 г. № 161-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «О национальной платежной системе» // Собрание законодательства РФ. – 2011. - № 27. - Ст. 3872.

[5] Положение об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием (утв. Банком России 24.12.2004 N 266-П) (ред. от 14.01.2015) (Зарегистрировано в Минюсте России 25.03.2005 N 6431) // Вестник Банка России. – 2005. - № 17. – 30 марта.

[6] Приговор Кулебакского городского суда Нижегородской области от 23 декабря 2013 г. по уголовному делу № 1-56/2013 // http://sudact.ru/

[7] Приговор Первомайского районного суда города Кирова от 25 мая 2016 г. по уголовному делу № 1-180/2016 // http://sudact.ru/; Приговор Асбестовского городского суда Свердловской области от 25 мая 2016 г. по уголовному делу № 1-130/2016 // http://sudact.ru/

[8] Приговор Октябрьского районного суда города Архангельска от 20 января 2016 г. по уголовному делу № 1-16/2016 // http://sudact.ru/

[9] Хилюта В.В. Момент окончания хищения: практика применения теоретический концепций // Вестник БДУ, сер. 3 – 2010. - № 3. – С. 93.

[10] Южин А.А. Мошенничество и его виды в российском уголовном праве: дисс. … канд. юрид. наук. – М., 2016. – 238 с. - С. 158.

[11] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» // Российская газета. – 2008. - № 4. - 12 января.

[12] Приговор Кулебакского городского суда Нижегородской области от 23 декабря 2013 г. по уголовному делу № 1-56/2013 // http://sudact.ru/

[13] Приговор Первомайского районного суда города Кирова от 25 мая 2016 г. по уголовному делу № 1-180/2016 // http://sudact.ru/; Приговор Асбестовского городского суда Свердловской области от 25 мая 2016 г. по уголовному делу № 1-130/2016 // http://sudact.ru/

[14] Приговор Октябрьского районного суда города Архангельска от 20 января 2016 г. по уголовному делу № 1-16/2016 // http://sudact.ru/

[15] Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: в 2 т. (постатейный) / А.В. Бриллиантов, Г.Д. Долженкова, Э.Н. Жевлаков и др.; под ред. А.В. Бриллиантова. 2-е изд. - М.: Проспект, 2015. - Т. 1. - 792 с. – С. 445.

[16] Приговор Индустриального районного суда города Перьми от 24 мая 2016 г. по уголовному делу № 1-213/2016 // http://sudact.ru/; Приговор Новосибирского гарнизонного военного суда от 8 июня 2016 г. по уголовному делу № 1-27/2016 // http://sudact.ru/

[17] Грушев В.В. Судебная практика и вопросы квалификации по уголовным делам о мошенничестве / Комментарий судебной практики. - М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2015. - Вып. 12.

[18] Приговор Кулебакского городского суда Нижегородской области от 23 декабря 2013 г. по уголовному делу № 1-56/2013 // http://sudact.ru/

[19] Приговор мирового судьи судебного участка № 6 Автозаводского района г. Нижнего Новгорода от 28 июня 2013 г. № 1-42/2013 // http://sudact.ru/

[20] Приговор Кулебакского городского суда Нижегородской области от 23 декабря 2013 г. по уголовному делу № 1-56/2013 // http://sudact.ru/; Приговор мирового судьи судебного участка № 6 Автозаводского района г. Нижнего Новгорода от 28 июня 2013 г. № 1-42/2013 // http://sudact.ru/

[21] Приговор Первомайского районного суда города Кирова от 25 мая 2016 г. по уголовному делу № 1-180/2016 // http://sudact.ru/; Приговор Асбестовского городского суда Свердловской области от 25 мая 2016 г. по уголовному делу № 1-130/2016 // http://sudact.ru/

[22] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» // Российская газета. – 2008. - № 4. - 12 января. - п. 13.

[23] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» // Российская газета. – 2008. - № 4. - 12 января. - п. 14.

[24] Приговор Октябрьского районного суда города Архангельска от 20 января 2016 г. по уголовному делу № 1-16/2016 // http://sudact.ru/

[25] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» // Российская газета. – 2008. - № 4. - 12 января. - п. 11.

[26] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 г. № 29

(ред. от 24.05.2016) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» // Российская газета. – 2003. - № 9. – 18 января.

[27] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» // Российская газета. – 2008. - № 4. - 12 января. - п. 24.