Проблема разглашения банковской тайны при уступке права требования.

Заместитель председателя Комитета Госдумы Российской Федерации по экономической политике, инновационному развитию и предпринимательству Виктор Владимирович Климов в одном из своих выступлений в Государственной Думе подчеркнул: «Проблема взыскания просроченных долгов физлиц обостряется»[1].

Поскольку для решения данной проблемы кредитным организациям полностью отказаться от операции по предоставлению кредита невозможно, используются различные варианты реализации политики по возврату долга: контакт с должниками через внутренние отделы по взысканию долгов (в том числе устное напоминание о необходимости возвращения долга), реструктуризация или рассрочка платежей, передача права требования другому лицу на основании ст. 388 ГК РФ или же обращение в суд.

Но последний вариант рассматривается как крайняя мера, поскольку это не всегда бывает экономически целесообразным для кредитора. В отличие от этого передача права требования предпочтительнее - кредитор немедленно получает деньги за проданный пакет и улучшает свои финансовые показатели, списывая просроченную задолженность с баланса[2].

В России активное развитие получили коллекторские агентства. Сам термин «коллектор» происходит от латинского слова collector - «собиратель». Иначе, коллектор - это лицо, занимающееся сбором долгов.

Причем этот показатель может быть значительно увеличен, учитывая тенденцию роста подобных продаж в четвертом квартале[3]. Данная политика кредитных организаций объясняется, в частности, опасением распространения так называемого потребительского экстремизма: действия потребителей в обход закона, злоупотребление правом, недобросовестное поведение, умышленные противоправные деяния в целях обращения в свою пользу имущества предпринимателей путем обмана или злоупотребления особым отношением к потребителям и т.д. В настоящий момент, по оценкам экспертов, потребители-экстремисты составляют около 5 - 8% от общего числа заемщиков.[4]

На территории России функционируют более тысячи коллекторских агентств, координируемых Национальной ассоциацией профессиональных коллекторских агентств (НАПКА) и Ассоциацией по развитию коллекторского бизнеса (АРКБ)[5].

Отношения между кредитором и коллекторским агентством могут закрепляться несколькими способами: на основании доверенности (по ст. 185 ГК РФ), на основании договора об оказании услуг по содействию в возврате долга (договоры о взаимном оказании услуг или о сотрудничестве), агентского договора или уступки права требования.[6]

Причем согласно п. 2 ст. 382 ГК РФ для осуществления перехода прав кредитора к другому лицу не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. В то же время законодателем предусмотрено право должника не исполнять обязательство новому кредитору до предоставления подтверждения перехода права (п. 1 ст. 1 ГК РФ).

В формировании отечественного рынка коллекторских услуг существует ряд дискуссионных вопросов, а именно:

- не существует легального определения коллектора как субъекта правоотношений, недостаточно развито нормативно-правовое регулирование коллекторской деятельности в целом;

- отсутствует государственный надзор данной отрасли (действует лишь контроль правоохранительных органов), нет даже Кодекса этики, который устанавливал бы пределы «воздействия» на должника;

- невозможно регулирование коллекторской деятельности со стороны Центрального банка, в связи с тем что коллекторское агентство - это сторонняя организация.

А также особенно остро стоит вопрос о законности передачи коллекторам информации, составляющей банковскую тайну, и персональных данных должника.

Для начала рассмотрения данного аспекта уместно вспомнить, что основы правового режима банковской тайны заложены еще в Конституции Российской Федерации, поскольку она является условием свободы экономической деятельности и гарантией права граждан на свободное использование своего имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также способом защиты сведений о частной жизни граждан, в том числе об их материальном положении, и защиты личной тайны[7].

Понятие банковской тайны раскрыто в ст. 26 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»[8] (далее - Закон о банках), где указано: кредитная организация, Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Стоит обратить внимание, что при освещении банковской тайны в ГК РФ одноименная ст. 857 к тайным сведениям также относит и сведения о клиенте, то есть его персональные данные.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных»[9] персональные данные - любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу; а под обработкой персональных данных подразумеваются любые действия, совершаемые с использованием средств автоматизации или без их использования с персональными данными, включая передачу (распространение, предоставление, доступ) персональных данных.

Тем не менее, в ст. 26 Закона о банках и ст. 857 ГК РФ организации, не являющиеся кредитными, не поименованы среди тех субъектов, которым правомерно передаются сведения, содержащие банковскую тайну.

В случае разглашения вышеназванных сведений предусмотрены административная (ст. 13.14 КоАП РФ[10]), уголовная ответственность (ст. 183 УК РФ[11]) и возможность требования клиентом, чьи права нарушены, возмещения причиненных убытков.

Федеральный закон от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)»[12] содержит довольно любопытную норму: при уступке права требования сторонней организации кредитор вправе передавать персональные данные заемщика и лиц, предоставивших обеспечение, без согласия заемщика, если заемщик дал согласие кредитору на обработку персональных данных при заключении договора потребительского кредита. Формулировка «если заемщик дал согласие» указывает на право выбора, однако условие об обработке персональных данных является чуть ли не императивным - не поставив «заветную галочку» в соответствующей графе, договор могут вовсе не заключить. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях гласит: включение в договор условий, ущемляющих права потребителя, влечет наложение административного штрафа на должностных и юридических лиц, предусмотренного ч. 2 ст. 14.8.

На настоящий момент в практике не сложилось консолидированной точки зрения о факте разглашения банковской тайны при уступке права требования сторонней организации.

К примеру, можно проследить за изменением позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Ранее, в информационном письме 2007 года № 120, ВАС РФ зафиксировал либеральное отношение к данному институту: «...в уступке банком прав кредитора юридическому лицу, не являющемуся кредитной организацией и не имеющему соответствующей лицензии, нет ничего противозаконного»[13]. Через четыре года в Определении от 14.07.2011 № ВАС-8679/11 в отношении оспаривания предписания о прекращении нарушений прав потребителей (условия договора о предоставлении третьим лицам, привлекаемым банком для взыскания задолженности, информации о клиенте) указал: «Право заемщика на сохранение информации о его банковском счете, операций по этому счету, а также сведений, касающихся непосредственно самого заемщика, является тайной, и разглашение этих сведений третьим лицам, не указанным в законе, нарушает его права»[14]. Данная позиция была изменена спустя уже два месяца информационным письмом № 146, где в п. 16 снова говорится: уступка банком лицу, не обладающему статусом кредитной организации, просроченного требования по кредитному договору с заемщиком-гражданином не требует согласия заемщика и не противоречит закону.[15]

В свою очередь, радикальной является правовая позиция Пленума Верховного Суда Российской Федерации. В п. 51 Постановления от 28.06.2012 № 17 Пленум ВС РФ подчеркивает, что Законом о защите прав потребителей не предусмотрено право банка, иной кредитной организации уступать право требования по кредитному договору с потребителем лицам, не имеющим лицензии на право осуществления банковской деятельности, если иное не установлено законом или договором.[16] То есть право кредитных организаций уступать задолженность по кредитному договору с заемщиком - физическим лицом коллекторам при наличии необходимого условия в кредитном договоре получило судебную защиту.

Позиции Верховного Суда Российской Федерации корреспондирует и Роспотребнадзор[17], который аргументирует ее, в частности, тем, что произошедшая в результате уступки перемена лица в обязательстве ограничит право должника на выдвижение против требования нового кредитора (не являющегося исполнителем банковской услуги) возражений, которые он имел или мог иметь против первоначального кредитора - банка, в соответствии со ст. 386 ГК РФ. Кроме того, коллекторские агентства не могут заменить банк в качестве нового кредитора, равнозначного кредитной организации по объему прав и обязанностей, поскольку не являются субъектами банковской деятельности[18].

При этом некоторые авторы призывают обратить внимание, что сам Роспотребнадзор запрашивает у кредитных организаций копии кредитных договоров для проверки на предмет нарушения профильного законодательства и не усматривает в этом передачи сведений, составляющих банковскую тайну[19].

В качестве решения дискуссионного вопроса О.А. Тарасенко предлагает включить коллекторские агентства в перечень лиц, имеющих право на доступ к банковской тайне. То есть дать зеленый свет для полноценной деятельности. Однако на настоящий момент это представляется проблематичным до тех пор, пока не появится четкая правовая основа функционирования данного института.

Иной точки зрения придерживается Государственная Дума, где ведется активное обсуждение внесения поправок в ст. 15 Федерального закона № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)». На сайте Ассоциации российских банков опубликован приблизительный вектор грядущих нововведений, среди которых прямой запрет на распространение информации о задолженности третьим лицам, нарушение которого будет приводить к штрафным санкциям (до 100000 рублей с юридического лица, до 20000 рублей с должностного).[20]

Таким образом, можно утверждать, что для предотвращения правовых и правоприменительных коллизий необходимо принятие унифицированного нормативно-правового акта, закрепляющего статус коллекторских агентств, устанавливающего требования к деятельности и подконтрольности данной структуры.

Проблема нормирования убытка при уступке права требования долга.

Порядок уступки права требования регулируется положениями гл. 24 «Перемена лиц в обязательстве» Гражданского кодекса (далее - ГК). Статьей 382 ГК установлено, что право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона. Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Однако уведомить должника о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу все же необходимо. В противном случае новый кредитор несет риск вызванных этим неблагоприятных для него последствий (ст. ст. 382, 385 ГК).

Договор уступки права требования заключается в письменной форме. При этом если первоначальная сделка подлежала госрегистрации, то и соглашение об уступке должно быть также зарегистрировано (ст. 389 ГК).

В силу положений ст. 384 ГК в общем случае право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Но это, так сказать, гражданская основа. Разберемся, в каком порядке операции по продаже прав требования долга отражаются в учете первоначального кредитора.

Особенности определения налоговой базы при уступке (переуступке) права требования определены ст. 279 Налогового кодекса (далее - Кодекс). При этом порядок учета возникающего убытка (отрицательная разница между доходом от реализации права требования долга и стоимостью реализованных товаров (работ, услуг)) зависит от того, в какой момент было заключено соответствующее соглашение - до установленного срока платежа или после такового.

«Досрочная» уступка в налоговом учете. В таких ситуациях для целей налогообложения прибыли возникающий убыток является нормируемым. Размер убытка, который организация вправе включить в расходы при расчете базы по налогу на прибыль, не может превышать сумму процентов, которую первоначальный кредитор уплатил бы по долговому обязательству, равному доходу от уступки, за период от даты уступки до даты платежа, предусмотренного договором на реализацию товаров (работ, услуг). При этом размер убытка должен определяться одним из следующих методов:

исходя из максимальной ставки процента, установленной для соответствующего вида валюты п. 1.2 ст. 269 Кодекса;

исходя из ставки процента, подтвержденной в соответствии с методами, установленными разд. V.1 Кодекса, то есть с учетом особенностей, предусмотренных для контролируемых сделок между взаимозависимыми лицами.

В любом случае выбранный порядок учета убытка должен быть закреплен в учетной политике организации.

До 1 января 2015 г. при уступке права требования долга третьему лицу до наступления срока платежа при расчете налога на прибыль признавался убыток в пределах суммы процентов, которая была бы уплачена (с учетом требований ст. 269 НК) по долговому обязательству, равному доходу от уступки права требования. Проценты исчислялись за период от даты уступки до даты платежа, предусмотренного договором на реализацию товаров (работ, услуг).

Очевидно, что определять размер убытка значительно проще с использованием первого из названных способов, то есть исходя из максимальной ставки процента, установленной для соответствующего вида валюты п. 1.2 ст. 269 Кодекса. При этом учтите, что в части, касающейся рублевых долговых обязательств, Закон от 8 марта 2015 г. № 32-ФЗ внес свои коррективы. Причем, как разъяснил Минфин России в Письме от 14 мая 2015 г. № 03-03-06/2/27735, положения ст. 269 Кодекса в редакции Закона № 32-ФЗ распространяются на правоотношения, возникшие с 1 января 2015 г.

Например, предположим, что соглашение об уступке права требования долга в размере 1 000 000 руб. за 900 000 руб. было заключено 20 июля 2015 г., за 15 дней до наступления срока платежа. В этом случае отрицательная разница между доходом от реализации права требования долга и стоимостью реализованных товаров (работ, услуг), то есть убыток, равна 100 000 руб.

В соответствии с пп. 1 п. 1.2 ст. 269 Кодекса по долговому обязательству, оформленному в рублях, предельное значение процентных ставок составляет 180 процентов ключевой ставки Банка России (на период с 1 января по 31 декабря 2015 г.). Ключевая ставка Банка России на дату заключения соглашения об уступке прав требования долга установлена в размере 11,5% (Информация Банка России от 15 июня 2015 г.).

Таким образом, предельная процентная ставка, исходя из которой организация уплатила бы сумму процентов по рассматриваемому рублевому долговому обязательству, равна 20,7% (11,5% x 1,8).

Соответственно, предельный размер убытка, учитываемого при расчете налога на прибыль, равен 7656,16 руб. (900 000 руб. x 20,7% x 15 дн. : 365 дн.). Поскольку убыток (100 000 руб.) превышает предельную величину, в расходах можно учесть только 7656,16 руб.

В бухгалтерском учете стоимость уступки права требования признается в составе прочих доходов на дату перехода права требования к новому кредитору (п. п. 7, 10.1, 16 ПБУ 9/99 «Доходы организации», утв. Приказом Минфина России от 6 мая 1999 г. № 32н). Одновременно в составе прочих расходов отражается сумма уступаемого требования (п. п. 11, 14.1, 16, 19 ПБУ 10/99 «Расходы организации», утв. Приказом Минфина России от 6 мая 1999 г. № 33н). При этом, поскольку убыток от уступки права требования долга в бухучете признается в полном объеме, а в налоговом - в пределах норматива, то возникает постоянное налоговое обязательство (ПНО) (п. п. 4, 7 ПБУ 18/02 «Учет расчетов по налогу на прибыль», утв. Приказом Минфина России от 19 ноября 2002 г. № 114н).

[1] Представитель ОНФ Виктор Климов внес в Госдуму законопроект, ограничивающий методы взыскания долгов с заемщиков. Опубликовано: 15:23 / 08.06.2015 // Общероссийский народный фронт. URL: http://o№f.ru (дата обращения: 24.09.2015).

[2] Сарнаков И.В. Договорное регулирование отношений, возникающих между кредитными организациями и коллекторскими агентствами в процессе возврата кредиторской задолженности // Банковское право. 2015. № 1. С. 31 - 36.

[3] Банки продают коллекторам рекордные портфели плохих долгов. Новости банковского сектора // Ассоциация российских банков. URL: http://arb.ru/ (дата обращения: 30.09.2015).

[4] Закупень Т.В. Потребительский экстремизм как форма злоупотребления правом при заключении банками кредитного договора с гражданами-заемщиками // Банковское право. 2015. № 1. С. 23 - 30.

[5] Фаткина Е.В. Правовая природа банковской тайны: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015. С. 115. URL: http://msal.ru/commo№/upload/Fatki№a_E.V._Dissertatsiya.pdf (дата обращения: 30.09.2015).

[6] Сарнаков И.В. Правовые формы взаимодействия кредитных организаций и коллекторских агентств на рынке банковских услуг // Юрист. 2015. № 2. С. 30 - 33.

[7] Пункт 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 14.05.2003 № 8-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 14 Федерального закона «О судебных приставах» в связи с запросом Лангепасского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа» // Российская газета. 2003. № 99.

[8] СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492.

[9] СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3451.

[10] Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ // Парламентская газета. 2002. № 2 - 5.

[11] Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.

[12] СЗ РФ. 2013. № 51. Ст. 6673.

[13] Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 № 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2008. № 1.

[14] Определение ВАС РФ от 14.07.2011 № ВАС-8679/11 по делу № А37-944/2010 «В передаче дела по заявлению о признании недействительным предписания надзорного органа о прекращении нарушений прав потребителей для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано, так как суд, отказывая в удовлетворении заявления, исходил из того, что информация о банковском счете заемщика и сведения, касающиеся самого заемщика, являются банковской тайной и разглашение их третьим лицам нарушает его права» // СПС «КонсультантПлюс».

[15] Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров» // Федеральные арбитражные суды Российской Федерации [Электронный ресурс]: официальный сайт. URL: http://arbitr.ru/ (дата обращения: 01.10.2015).

[16] Пункт 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2012. № 9.

[17] Письмо Роспотребнадзора от 02.11.2011 № 01/13941-1-32 «Об отдельных аспектах правоприменительной практики по привлечению банков к административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей (в связи с информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146)» // СПС «КонсультантПлюс».

[18] Фаткина Е.В. Правовая природа банковской тайны: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015. С. 115.

[19] Тарасенко О.А. «Уступка» банковской тайны // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. № 11. С. 34 36.

[20] Госдума ограничит деятельность коллекторов. Новости АРБ. 09.06.2015 // Ассоциация Российских банков: официальный сайт. URL: http://arb.ru (дата обращения: 01.10.2015).