В рамках функционального объяснения очевидно, что правовой массив неоднороден. Следовательно, в зависимости от функции, выполняемой теми или иными его элементами (подсистемами), необходимо выделять различные по функциональной направленности правовые образования. Если элемент системы – это его минимальная единица, способная к самостоятельному осуществлению функции, функциональная единица системы, то число эле- ментов системы должно быть равным числу выполняемых ею функций. А если исходить из признания двух функций, выполняемых механизмом право- вого регулирования – регулятивной и охранительной, – то следует прийти к выводу, что в системе данного механизма должны быть выделены два эле-

1 Философский словарь / Под ред. И. Т. Фролова. М., 2001. С. 636.

мента – регулятивный и охранительный. Между тем учет сложности и иерар- хичности (многоуровневости) системы механизма правового регулирования не позволяет ограничиться столь простым членением, но требует выявления компонентов различных уровней взаимодействия, как минимум, двух – выс- шего и низшего.

Исходя из двух основополагающих функций права – регулятивной и охранительной, – доктрина поддерживает идею о том, что система права включает в себя две подсистемы – регулятивную и охранительную. Эта идея была оформлена в известном труде С. С. Алексеева «Структура советского права». Теоретик пишет: «Главные подсистемы права характеризуют компо- зицию, закон связи правового материала на уровне отраслей права, а отсюда и права в целом. Если право образует целостную систему, то главными ее подсистемами являются регулятивная и охранительная»1. Развитие этой идеи можно усмотреть в проводимом С. С. Алексеевым разделении правовых норм и правовых отношений в зависимости от выполняемых функций на ре- гулятивные и охранительные2.

Аналогичным образом рассуждает Т. И. Илларионова, полагающая, что

«иерархия систем различных уровней служит показателем специфики струк- туры права», и описывает следующую иерархию систем права: система пра- ва; регулятивная и охранительная системы в системе права; система отрасли гражданского права; ее относительно самостоятельные внутренние образова- ния – охранительная и регулятивная отраслевые системы (подсистемы)3, ко- торые в свою очередь включают в себя регулятивные и охранительные нор-

1 Алексеев С. С. Структура советского права. С. 32. Исходя из употребленного С. С. Алексеевым прилагательного «главные», мы приходим к выводу, что в данном случае теоретик ведет речь как раз о верхнем уровне иерархии.

2 Алексеев С. С. Общая теория права: в 2-х т. Т. 2. М., 1982. С. 67. См. также: Алек- сеев С. С. Общая теория права: Учебник. М., 2009. С. 350-351.

3 См.: Илларионова Т. И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер. С. 5.

мы и возникающие на их основе регулятивные и охранительные правоотно- шения1.

Полагаем, что аналогичным образом должна описываться и иерархия системы механизма правового регулирования, в которой на высшем уровне необходимо выделять регулятивную и охранительную подсистемы.

Однако данные положения системного подхода в работах, посвящен- ных исследованию механизм правового регулирования, не учитываются. Так, как уже отмечалось, С. С. Алексеев определяет данный механизм как «сово- купность юридических средств, при помощи которых обеспечивается право- вое воздействие на общественные отношения»2, а в числе его элементов вы- деляет: 1) юридические нормы; 2) правоотношения; 3) акты реализации субъ- ективных прав и обязанностей. На основе этого можно заключить, что С. С. Алексеев в противовес своим же представлениям об иерархии системы права систему механизма правового регулирования уже не иерархизирует и регуля- тивную и охранительную подсистемы в ней не выделяет. Между тем и сам С. С. Алексеев, и другие правоведы напрямую проецируют представления о правовой системе на систему механизма правового регулирования3.

Интересно отметить, что С. П. Нарыкова, автор единственной моно-

графической работы, в которой предпринята попытка исследовать механизм правового регулирования при помощи системного подхода, признавая поло- жения о функциональности и иерархичности систем, в то же время иерархию системы механизма правового регулирования проводит без учета функцио-

1 Там же. С. 5-6.

2 См.: Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом го- сударстве. С. 30.

3 См.: Алексеев С. С. Общая теория права: В 2-х т. Т. 2. С. 10. См. также: Тиунова Л. Б. О понятии правовой системы // Правоведение. 1985. № 1. С. 29; Нарыкова С. П. Сис-

темный подход к исследованию механизма правового регулирования: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 104. В частности, Л. Б. Тиунова пишет: «Правовая система, рассмотрен- ная с точки зрения своего функционирования, охватывается понятием “механизм правово- го регулирования”. Именно в раскрытии динамического функционального аспекта право- вой системы в целом и заключается основная смысловая и целевая нагрузка данной кате- гории» (Тиунова Л. Б. Указ. соч. С. 29).

нальной характеристики ее компонентов, выделяя три подсистемы: 1) право- отношения; 2) правосознание; 3) формализованное право (нормы права и нормативные акты)1. Кроме этого нельзя не указать на итоговый вывод ис- следования данного автора: «Число и характеристики компонентов, состав- ляющих правовой механизм, не являются постоянными величинами и в ре- зультате его функционирования могут претерпевать значительные измене- ния»2. Представляется, что этим выводом С. П. Нарыкова поставила под со- мнение характеристику механизма правового регулирования в качестве сис- темы.

Как было показано выше, в литературе строение системы механизма правового регулирования также представляется без учета ее иерархичности и характеризуется исключительно на уровне элементов, в числе которых раз- личные авторы называют наряду с тем набором, который предложен С. С. Алексеевым (правовые нормы, правоотношения и акты реализации субъек- тивных прав и обязанностей) еще и ряд других: принципы права, правовую культуру; акты толкования, юридические факты, правосознание, режим за- конности; субъектов права, юридические факты, правоприменительную практику; правотворчество и т. д. В дополнение к уже сказанному по этому поводу, отметим, что ни один из перечисленных элементов собственных функциональных свойств не отражает и способ действия системы не харак- теризует. Ни правовые нормы, ни правоотношения, ни акты реализации прав и обязанностей, будучи представленными только в таком своем качестве, ни- чего не говорят о выполняемых ими функциях. Как справедливо отмечает по аналогичному поводу В. В. Ершов, «с позиции теории систем целенаправ- ленный анализ деятельности каждого элемента системы в отдельности явля-

ется необходимым и важным, но недостаточным»3.

1 См.: Нарыкова С. П. Указ. соч. С. 103-104.

2 Там же. С. 15-16.

3 Ершов В. В. Суд в системе органов государственной власти… С. 42.

Полагаем, что характеристика строения системы механизма правового регулирования, предлагаемая в юридической литературе, не дает представле- ния о данной системе как о целостном объекте, имеющем иерархическое строение, при котором автономность его подсистем обусловлена их функцио- нальной характеристикой. Исходя из положений об иерархичности и функ- циональности системы, о соотношении категорий «правовая система» и «ме- ханизм правового регулирования», а также двух функциях, выполняемых ме- ханизмом правового регулирования (в широком смысле), мы приходим к вы- воду, что строение системы механизма правового регулирования аналогично рассмотренному строению правовой системы и должно выглядеть следующим образом: система механизма правового регулирования → две составляющие ее подсистемы (регулятивная и охранительная).

Последовательно проводя принцип иерархичности, можно осуществ- лять дальнейшее выявление компонентов системы на более низких уровнях и в приводимом нами примере в качестве систем будут рассматриваться уже указанные подсистемы. Такое рассмотрение повлечет также и выявление собственных функций, присущих элементам этих систем. И хотя все элемен- ты, допустим, охранительной системы будут подчинены ее генеральной ох- ранительной функции, тем не менее, у них обнаружатся собственные, только им присущие функции.

Таким образом, система есть иерархическая упорядоченность, вклю- чающая в себя подсистемы более низкого уровня, которые и выступают в ро- ли элементов системы, образующих ее состав. Применительно к системе ме- ханизма правового регулирования такими элементами будут две подсистемы

– регулятивная и охранительная. Все иные элементы следует выявлять при самостоятельном рассмотрении указанных подсистем, которые в этом случае уже будут называться системами. При этом неважно, что названия элементов и в первой и во второй подсистемах могут совпадать (правовые нормы, пра- воотношения, акты реализации прав и обязанностей, как принято считать в

доктрине, либо какой-либо иной набор элементов). Характер подсистемы (системы) придаст этим элементам необходимое своеобразие, что и позволит отличать их друг от друга. Так, например, в регулятивной подсистеме (сис- теме) в качестве элемента следует выделять регулятивное правоотношение, в то время как в охранительной – охранительное правоотношение. Попутно заметим, что указанная картина иерархичности системы механизма правово- го регулирования носит самый общий, схематичный характер. При деталь- ном исследовании указанных подсистем (систем) состав может быть иным, ибо механизм правового регулирования есть многоуровневая иерархическая система, каждый уровень которой характеризуется определенным типом функционирования.

В этой связи необходимо указать на позицию В. П. Реутова, который пришел к выводу о необходимости выделения в системе права «подсистемы регулятивных отраслей права и подсистемы охранительных отраслей»1 на основе существования регулятивной и охранительной функций правового ре- гулирования. По нашему мнению, общий закон связи правовых форм не ра- ботает так однолинейно, как его представил автор, поскольку ни одна от- расль не может состоять исключительно из регулятивных или охранительных элементов. По аналогичному поводу С. С. Алексеев справедливо замечает, что регулятивные и охранительные предписания в отраслях права образуют нерасторжимое единство и поэтому «регулятивного права» и «охранительно- го права» в чистом виде не существует2. На этот же аспект указывает и Т. И. Илларионова, когда замечает, что ни регулятивная, ни охранительная систе- мы не существуют в гражданском праве как изолированные комплексы спе- циализированных норм; они взаимопроникают, образуя единую норматив- ную основу отрасли, а их размежевание обусловлено особенностями содер-

1 Реутов В. П. Структурирование правовой системы как выражение ее функцио- нальных возможностей: Дис. ... докт. юрид. наук в форме науч. доклада. Нижний Новго- род, 2004. С. 8-9.

2 См.: Алексеев С. С. Структура советского права. С. 32.

жания норм. При этом Т. И. Илларионова подчеркивает, что основанием формирования двух обособленных совокупностей гражданско-правовых ре- гулятивных и охранительных мер выступает их функционально-целевая на- правленность – «позитивная координация дозволенных форм поведения или охрана нарушенного интереса»1.

Завершая рассмотрение вопроса о составе системы механизма правово-

го регулирования, укажем, что его исследование необходимо проводить на основе системного подхода, который поможет перейти от представления данного сложного объекта познания в виде конгломерата самых различных правовых субстанций (правовых норм, правоотношений, актов реализации прав и обязанностей, правосознания, правовой культуры, принципов права, субъектов права, юридических фактов, правоприменительной практики, об- щественного мнения о праве, режима законности, результатов правовой дея- тельности и т. д.) к изображению его в виде простой, понятной и удобной для исследования системы.

Следующий вопрос, подлежащий рассмотрению, касается структуры системы механизма правового регулирования.

Прежде всего, следует отметить, что в юридической литературе почти повсеместно не проводится различие между составом системы и ее структу- рой2. Так, В. М. Сырых использует выражение «элементы структуры»3. В. Г. Голышев пишет: «Что же касается структуры механизма правового регули- рования, то… она определяется совокупностью тех правовых средств, кото- рые способны придать функциональную способность всему механизму в це- лом»4. Даже в работе, специально посвященной изучению системного подхо-

1 Илларионова Т. И. Система гражданско-правовых охранительных мер. С. 138.

2 В качестве исключения можно указать на упоминавшиеся работы В. Н. Протасова

«Правоотношение как система» и «Что и как регулирует право» и работу В. М. Костылева (Костылев В. М. Проблемы системного и формально логического анализа права: Дис. … канд. юрид. наук. Уфа, 2002).

3 См.: Сырых В. М. Социальный механизм правового регулирования: понятие, со- став и структура // Ленинградский юридический журнал. 2005. № 2. С. 114.

4 Голышев В. Г. Указ. соч. С. 45.

да применительно к исследованию механизма правового регулирования, ее автор С. П. Нарыкова допускает отождествление состава и структуры систе- мы. Исследователь пишет, в частности: «Сущностным признаком организа- ции системного объекта является наличие структуры, т. е. определенного расположения набора элементов системы»1, а далее указывает на возмож- ность «выделения различных элементов его (механизма правового регулиро- вания – А. М.) структуры»2.

Между тем, это противоречит системным представлениям, в соответст- вии с которыми систему характеризуют два главных параметра – ее состав и структура. Г. И. Рузавин, отмечая, что элементы системы очень часто вклю- чаются в ее структуру, указывает: «Необходимо, однако, учитывать, что по- нятие структуры вводится именно для изучения отношения между ее элемен- тами, их взаимосвязи и взаимодействия и поэтому оно обычно для теорети- ческого анализа рассматривается обособленно от составляющих ее элемен- тов»3. В. Н. Протасов особо подчеркивает, что элементы «могут находиться только в системе, но не в отношении. Структурные отношения связывают элементы в систему, но сами их не содержат»4.

Однако в литературе по исследуемому нами вопросу эти положения не

учитываются, в связи с чем авторы основное внимание направляют на описа- ние элементов (подсистем) системы механизма правового регулирования, а относительно структуры данной системы ограничиваются самыми общими рассуждениями. Так, С. П. Нарыкова, отметившая, что в задачи ее исследо- вания входит изучение взаимосвязей элементов механизма правового регу- лирования, указала на «нелинейный характер связей механизма правового регулирования и свойства его структуры, образованной взаимодействием элементов формализованного права, правоотношений и правосознания», ко-

1 Нарыкова С. П. Указ. соч. С. 103.

2 Там же. С. 105.

3 Рузавин Г. И. Указ. соч. С. 277.

4 Протасов В. Н. Правоотношение как система. С. 37.

торый выражается «в операционной замкнутости системы и слиянии наблю- дателя и объекта наблюдения»1, а также упомянула о связях «самообращен- ности и текущей внутренней структуры»2.

Поскольку четких разъяснений относительно применимости этих по- ложений к системе механизма правового регулирования в работе обнаружить не удалось, мы затрудняемся в их оценке, но можем привести критику под- хода, согласно которому системный термин «структура» употребляется в от- рыве от системных представлений о нем3. Кроме этого, нельзя не подчерк- нуть, что подобные выводы не несут в себе необходимой конкретики и не способны оказать помощь в проведении отраслевых исследований, к чему призваны разработки общетеоретического характера.

Между тем в работах по общей теории права, посвященных иным во- просам, структуру системы не сводят к ее составу, а трактуют на основе со- ответствующих философских источников как «особый (инвариантный) ас- пект системы, выражающий упорядоченность элементов, их композицию, способ связи между ними, их внутреннюю организацию»4. Полагаем, что в свете этого положения раскрывать вопрос о структуре системы следует пу- тем выявления связей, существующих между элементами системы.

В философской литературе выделяются различные виды таких связей. Так, И. В. Блауберг и Э. Г. Юдин различают связи взаимодействия (связи

1 Нарыкова С. П. Указ. соч. С. 117.

2 Там же. С. 120.

3 Так, М. С. Каган указывает: «К сожалению, в литературе понятие “структура” не- редко употребляется только потому, что оно создает видимость строгой научности, в дей- ствительности же за ним стоят наборы произвольно выбранных и столь же произвольно друг с другом соотнесенных (или вообще никак не соотнесенных во внутреннем “про- странстве” системы) ее компонентов, которые описываются как просто сосуществующие в составе этой системы» (Каган М. С. Система и структура // Системные исследования.

Методологические проблемы. Ежегодник. М.: Наука, 1983. С. 92).

4 Алексеев С. С. Структура советского права. С. 4. При этом теоретик опирается на разработки советских системологов, в частности, В. С. Тюхтина, который пишет: «Струк- тура объекта как системы есть вид композиции или вид упорядоченности элементов, ко- торый устойчив, инвариантен относительно вполне определенных его изменений, преоб- разований» (Тюхтин В. С. Указ. соч. С. 21).

свойств и связи объектов), связи порождения (генетические), связи преобра- зования, связи строения (структурные), связи функционирования (связи со- стояний и связи типов), связи развития, связи управления1.

С. С. Алексеев при описании выделенных им в системе права двух под- систем (регулятивной и охранительной), последовательно проводит мысль об их функциональной связи2. На основе этого Т. И. Илларионова приходит к выводу о том, что С. С. Алексеев возводит функциональную связь охрани- тельных подсистем права «в наиболее общий закон связи правовых форм»3. Соглашаясь с этим положением4 и развивая его применительно к граждан- скому праву, она определяет связь регулятивной и охранительной систем норм как устойчивую функциональную связь5.

Значение связи функционирования трудно переоценить, поскольку именно она обеспечивает жизнедеятельность системы6. Исходя из того, что всякая система имеет цель и существует во имя достижения этой цели, а функция трактуется в системологии как способ достижения цели системы7, полагаем, что придание функциональной связи главенствующего характера является обоснованным, хотя и не исключающим необходимости выявления и исследования иных связей.

Учитывая общие закономерности, характеризующие социальные сис- темы вообще и системы правового характера в частности, следует признать, что связи функционирования присущи не только системе позитивного права, но и системе механизма правового регулирования. Вместе с тем структура

1 См.: Блауберг И. В., Юдин Э. Г. Становление и сущность системного подхода. М., 1973. С. 188-192.

2 См.: Алексеев С. С. Структура советского права. С. 39 и след.

3 Илларионова Т. И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер.

С. 7.

4 Илларионова Т. И. Система гражданско-правовых охранительных мер. С. 123.

5 См.: Илларионова Т. И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных

мер. С. 7.

6 См.: Юдин Э. Г. Системный подход и принцип деятельности. Методологические проблемы современной науки. М.: Наука, 1978. С. 189.

7 См.: Афанасьев В. Г. Системность и общество. М., 1980. С. 35.

регулятивной и охранительной подсистем не ограничивается только функ- циональной связью. Наряду с ней между рассматриваемыми подсистемами следует выделять и иные связи, которые будут рассмотрены нами примени- тельно к механизму гражданско-правового регулирования.

Генетическая связь (связь порождения). Сущность генетической связи объясняется уже в ее названии. Как пишет Э. Г. Юдин, связи порождения (генетические связи) представляют собой такие, при которых «один объект выступает как основание, вызывающее к жизни другой»1. Следовательно, раскрыть генетическую связь между подсистемами системы означает вы- явить истоки их происхождения.

Сегодня является общепризнанным, что гражданское право – отрасль регулятивная, а «особенностью гражданско-правового регулирования являет- ся преобладание в нем регулятивных задач»2. Согласно этому можно было бы предположить, что генетическую связь между регулятивной и охрани- тельной подсистемами гражданского права следует рассматривать в направ- лении от регулятивной подсистемы к охранительной.

Однако, как было показано ранее, в истоках развития гражданского права лежит отнюдь не регулятивная, но охранительная функция и древнее право представляло собой охранительную, а не регулятивную систему. Дан- ный факт позволяет сделать вывод о существовании порождающей связи ме- жду охранительной и регулятивной подсистемами системы гражданского права и, соответственно, механизма гражданско-правового регулирования, при которой первая (охранительная) вызвала к жизни (породила) вторую (ре- гулятивную)3.

С. 48.

1 Юдин Э. Г. Указ. соч. С. 189.

2 Гражданское право: В 4 т. Том I. Общая часть: Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов.

3 Необходимо отметить, что Т. И. Илларионова указывает на зарождение отрасли

гражданского права в качестве охранительной, однако рассматриваемую нами порож- дающую связь в качестве самостоятельной не выделяет, относя ее к «структурно- функциональным» связям (См.: Илларионова Т. И. Механизм действия гражданско- правовых охранительных мер. С. 7-8).

Наши возможные оппоненты могут задать вопрос: каким же образом в таком случае в праве (в том числе и гражданском), появилась регулятивная функция и образовалась регулятивная подсистема? Для ответа на этот вопрос мы должны обратить внимание на такую связь системного объекта, как связь развития.

Э. Г. Юдин, рассматривая связи развития, отмечает, что с функцио- нальной точки зрения функционирование системы есть движение в состоя- ниях одного и того же уровня. Но поскольку система развивается, в моменты перехода от одного состояния к другому развивающийся объект располагает достаточно большим количеством «степеней свободы» и ставится в условия необходимости выбора из некоторого числа возможностей, относящихся к изменению конкретных форм его организации. Данное обстоятельство опре- деляет множественность путей и направлений развития системы, вследствие чего можно говорить, что развивающийся объект «как бы сам творит свою

историю»1.

Разъясняя это положение, философ пишет: «Развитие же есть не просто самораскрытие объекта, актуализация уже заложенных в нем потенций, а та- кая смена состояний, в основе которой лежит невозможность по тем или иным причинам сохранения существующих форм функционирования. Здесь объект как бы оказывается вынужденным выйти на иной уровень функцио- нирования, прежде недоступный и невозможный для него, а условием такого выхода является изменение организации объекта»2. На основе этого положе- ния можно проанализировать историю развития гражданского права и уви- деть, что те правоотношения, которые сегодня называются регулятивными, в ранний период не имели правового закрепления, существовали как фактиче- ские отношения и получали правовое закрепление только в случаях правона- рушений. Но поскольку для гражданского права весьма важна область «нор-

1 Юдин Э. Г. Указ. соч. С. 190.

2 Юдин Э. Г. Указ. соч. С. 190.

мальных», неконфликтных отношений субъектов, то законодатель на протя- жении длительного времени вводил в гражданско-правовые акты все больше и больше регулятивных предписаний, в результате чего сегодня гражданское право, а, следовательно, и механизм гражданско-правового регулирования признаются имеющими в основном регулятивный характер, что, впрочем, не уменьшает значения имеющихся в них охранительных подсистем.

На основе проведенного в настоящем параграфе исследования необхо- димо сделать следующие выводы.

Правовое регулирование есть отражение регулятивной функции права. Коль скоро в праве признаются главенствующими две функции – правового ре- гулирования и правовой охраны, – то логичным было бы употреблять термин

«правовая охрана» в качестве равнозначного термину «правовое регулирование». Однако в доктрине понятию «правовое регулирование» придается самый широ- кий смысл, в связи с чем оно поглощает понятие «правовая охрана». Следствием этого является признание существования механизма правового регулирования, охватывающего собой все формы правового воздействия на общественные от- ношения, включая и охранительное воздействие, и непризнание равноценного ему механизма правовой охраны. Таким образом, выделение механизма правово- го регулирования не основано на жесткой привязке к регулятивной функции пра- ва, а базируется на возникшей в середине прошлого века научной необходимости отобразить при помощи специального термина все способы воздействия права на общественные отношения.

Исходя из необходимости придания понятию «механизм правовой ох- раны» статуса, равного статусу понятия «механизм правового регулирова- ния», нами предлагается выделять два смысла понятия «правовое регулиро- вание» – широкий и узкий. В широком смысле под правовым регулировани- ем следует понимать как собственно регулирующее воздействие права на

общественные отношения, так и охраняющее воздействие, в то время как уз- ким смыслом следует считать воздействие, направленное на упорядочивание

отношений, которые протекают в «нормальном» русле, т. е. таких, в которых удовлетворение интересов субъектов гражданского права происходит в бес- конфликтном режиме. Такой взгляд оставляет место для выделения в системе права охранительной подсистемы, посредством которой осуществляется пра- вовое воздействие на отношения, сопровождающиеся конфликтом.

Гражданско-правовое регулирование представляет собой целостную иерархическую систему, на первом уровне иерархии которой следует выде- лять две подсистемы – регулятивный правовой механизм и охранительный правовой механизм. Данные подсистемы носят выраженный функциональ- ный характер, каждая из них способна к самостоятельному осуществлению определенной функции, а вместе они являются необходимыми и достаточ- ными для достижения стоящих перед системой целей – 1) обеспечения субъ- ектам права возможности удовлетворения их интересов и 2) охраны послед- них в случае нарушения.

Структура регулятивной и охранительной подсистем не ограничивает- ся только функциональной связью, а характеризуется также генетической связью между ними (связью порождения) и связью развития.