Проблема изучения охранительного механизма в доктрине связывается в первую очередь с проблемой обеспечения действенной защиты прав и сво- бод личности в современной России. Можно утверждать, что теоретические потребности исследования рассматриваемого вопроса тесно связаны с реаль- ными практическими потребностями, стоящими перед правоохранительной российской системой. Так, Ю. К. Толстой, высказываясь по поводу актуаль- ности изучения владельческой защиты и отмечая, что «гражданский оборот в условиях шоковой терапии во многом приобрел ярко выраженный крими- нальный оттенок со всеми связанными с этим негативными последствиями»,

делает замечание, имеющее прямое отношение к теме нашего исследования. Цивилист пишет, в частности, что необходимость выработки «достаточно эффективного механизма защиты имущественных прав становится все более очевидной»1.

Приступая к характеристике охранительного механизма в гражданском

праве (механизма защиты гражданских прав и охраняемых законом интере- сов2), необходимо, прежде всего, отметить, что этот вопрос не остался без внимания в отечественной цивилистической литературе. Многие авторы, о работах которых будет сказано в дальнейшем, освещали эту проблему в той или иной степени. Однако следует отметить, что словосочетания «граждан- ско-правовой охранительный механизм» или «охранительный механизм в гражданском праве» не вынесены в название ни одной монографической ра- боты. Кроме этого можно указать на определенную закономерность в иссле- довании охранительного механизма в гражданском праве. Одни авторы (на- пример, В. В. Бутнев, Е. А. Крашенинников, Е. Я. Мотовиловкер и др.) ис- следуют рассматриваемый механизм, ставя во главу угла либо охранительное

субъективное гражданское право, либо охранительное гражданское правоот- ношение. Другие ученые изучают этот механизм исключительно через приз- му понятия «охранительные меры гражданско-правового характера» (Т. И. Илларионова и др.).

В силу указанной закономерности в литературе трудно встретить опре- деление гражданско-правового охранительного механизма (сторонники пер- вой позиции рассматривают охранительное правоотношение, либо охрани- тельное право, полагая, что их характеристика раскрывает особенности за- щиты прав и охраняемых законом интересов в гражданском праве; сторонни-

1 Толстой Ю. К. Предисловие к третьему изданию // Коновалов А. В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2004. С. 10.

2 Мы отождествляем понятия «охранительный механизм» и «механизм защиты гражданских прав», исходя из обоснованного нами ранее тождества понятий «охрана» и

«защита».

ки второй позиции сосредоточиваются на охранительных мерах в граждан- ском праве). Однако определения механизма защиты субъективных граждан- ских прав встречаются. Так, Е. В. Вавилин полагает, что данный механизм определяется как «индивидуально выстроенная система правовых средств и условий, направленная на достижение цели по юридическому и фактическо- му восстановлению нарушенных прав либо пресечению их нарушения»1. Как видим, это достаточно нейтральная и повторяющая высказывания сторонни- ков теории правовых средств фраза, не несущая какой-либо конкретной на- грузки. В другом высказывании автор, рассматривая вопрос о механизме за- щиты, предлагает «количественное обозначение стадий (механизма защиты – А. М.), основываясь на более детальном выделении этапов процесса правово- го регулирования»2 и называет в числе упомянутых «стадий»: «1) нормы права; 2) юридический факт или фактический состав, в основе которого ор- ганизационно-исполнительный правоприменительный акт;

правоотношения; 4) акты реализации прав и обязанностей; 5) охранитель- ный правоприменительный акт (факультативный элемент)»3. Руководствуясь требованием о различении понятий «защита прав» и «механизм защиты прав», а также исходя из значения слова «стадия» (период в развитии чего- либо, имеющий свои качественные особенности; ступень, этап, фаза4), пола- гаем, было бы совсем не лишним, если бы автор объяснил, почему он норму права называет стадией механизма защиты субъективных гражданских прав. Стадией действия механизма защиты гражданских прав, – возможно, но не стадией механизма. Другие авторы также выделяют стадии механизма право- вого регулирования и отождествляют это понятие с понятием «элемент меха-

1 Вавилин Е. В. Указ. соч. С. 172.

2 Там же. С. 173.

3 Вавилин Е. В. Указ. соч. С. 173.

4 См.: Большой толковый словарь русского языка. С. 1053; Философский энцикло- педический словарь. С. 436.

низма правового регулирования»1. По нашему мнению у устройства (како- вым и является механизм) стадий быть не может. Рассмотрение механизма как системы также не позволяет говорить о его каких-то «стадиях», ибо вы- делять стадии возможно в развитии системы, но не в самой системе, которая имеет только состав и структуру.

Нельзя не упомянуть и некорректное формулирование Е. В. Вавилиным цели механизма защиты гражданских прав – «обеспечить с помощью после- довательно организованных юридических средств реальную гарантирован- ную защиту субъективных прав и интересов»2, некорректность которого за- ключается в его тавтологичности (цель защиты – это «обеспечение реальной гарантированной защиты»). Полагаем, что для избежания тавтологии автору следовало бы прибегнуть к указанию на результат защиты – восстановление нарушенного права либо при его уничтожении – удовлетворение охраняемо- го законом интереса в восстановлении нарушенного имущественного поло- жения потерпевшего.

Можно отметить, что термин «механизм защиты прав» употребляется в литературе в самом различном контексте. Складывается впечатление, что ав- торы во что бы то ни стало пытаются предложить «авторскую дефиницию», однако даваемые ими определения не только не помогают более точно отгра- ничить определяемое понятие от имеющихся определений, но, напротив, уводят от понимания его сущности3. Так, например, А. А. Амангельды опре-

1 См.: Карташов В. Н. Системообразующие связи конституционных правоотноше- ний в механизме правового регулирования // Право и правотворчество: Вопросы теории. М.: Академия наук СССР. Институт государства и права, 1982. С. 147.

2 Вавилин Е. В. Указ. соч. С. 173.

3 Нередко такое стремление вынуждает автора вместить в определение понятия

«механизм защиты» как можно больше компонентов, порой дублирующих друг друга, что никак не способствует четкости в определении понятия. В качестве примера можно ука- зать на определение механизма защиты экологического интереса, предложенное А. И. Мирошниченко: «Правовой механизм защиты экологического интереса есть установлен- ная законодательством система правовых норм, институтов и правоотношений, характе- ризующих направления, формы, способы, средства и организационно-правовой инстру- ментарий деятельности субъектов государственной экологической политики по осуществ- лению его защиты. Содержательной основой этого механизма является совокупность

деляет механизм гражданско-правовой защиты как «определенное сочетание элементов, составляющих его структуру и дающих в конечном счете управо- моченному лицу в случае нарушения принадлежащих ему прав… реальную возможность прибегнуть к тем или иным способам защиты»1. По нашему мнению, это определение механизма гражданско-правовой защиты не отве- чает действительному положению вещей и понижает значение рассматри- ваемого понятия. Управомоченному лицу в случае нарушения принадлежа- щих ему прав нет необходимости в каком бы то ни было сочетании элемен- тов, если они дают ему в конечном счете «возможность прибегнуть к тем или иным способам защиты», поскольку такую возможность дают ему сами ох- ранительные нормы.

На этом фоне более выигрышно смотрится определение, предложенное В. В. Бутневым, в соответствии с которым механизм правовой защиты – это система правовых средств, при помощи которой обеспечивается восстанов- ление нарушенных субъективных прав, защита охраняемых законом интере- сов, разрешение правовых споров и устранение иных препятствий в реализа- ции субъективных прав2, хотя по изложенным выше соображениям мы пола- гаем, что употребление в определении механизма защиты термина «правовые средства» «уводит» исследователя в теорию правовых средств, которая, как было обосновано, не может служить методологической основой исследова- ния гражданско-правовой защиты.

субъектов и организационно-правовых элементов, реализующих защиту экологических прав и свобод человека» (Мирошниченко А. И. Правовой механизм защиты экологическо- го интереса: теоретико-правовой анализ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2011. С. 8).

1 Амангельды А. А. Структура механизма гражданско-правовой защиты интеллек- туальной собственности // Університетські наукові записки. Науковий журнал. 2009. № 3. С. 61.

2 Бутнев В. В. Понятие механизма защиты субъективных гражданских прав // Ме- ханизм защиты субъективных гражданских прав. Ярославль: Изд-во Яросл. ун-та, 1990. С. 6.

Критикуя В. В. Бутнева за отражение в этом определении только одно- го, «статического» момента, Д. В. Микшис отмечает, что механизм защиты прав в литературе рассматривается в двух измерениях – материальном (как совокупность средств) и процессуальном (как деятельность). На основе этого автор определяет механизм защиты как «направленную на самостоятельную защиту субъективного права совокупность применяемых определенными способами средств, содержание которых для каждой формы защиты (судеб- ная, административная, самозащита) имеет свои особенности»1. По этому по- воду мы должны заметить, что указание на «самостоятельную защиту» вно- сит в понимание некий элемент неопределенности и побуждает задаться во- просом о возможности «несамостоятельной защиты», которой, как представ- ляется, не существует. Не можем не отметить и того, что исследователь под-

вергает критике за избыточность определения механизма защиты прав, пред- ложенные в литературе, авторы которых включают в дефиниции указания на:

1) нарушение права, приводящее в действие механизм защиты; 2) охрани- тельное правоотношение, в рамках которого осуществляется защита;

3) устранение нарушений права, как результат действия механизма защиты. Д. В. Микшис пишет: «С функциональной точки зрения избыточны такие элементы, как нарушение права, охранительное правоотношение и реальное устранение нарушений права, которые представляют собой, соответственно, предпосылку, форму и результат действия механизма защиты прав»»2.

Соглашаясь с автором в том, что в состав механизма правовой защиты

действительно не следует включать нарушение права, которое при любом подходе не может входить в правовой механизм защиты в качестве элемента, мы в то же время не можем согласиться с тем, что в состав механизма право- вой защиты не входит охранительное правоотношение. При этом мы исходим из факта, что охранительное правоотношение возникает на основе правовых

1 Микшис Д. В. Самозащита в гражданском праве России: Дис. … канд. юрид. наук. Тюмень, 2006. С. 30

2 Микшис Д. В. Указ. соч. С. 31.

норм, предусматривающих для управомоченного меру возможного поведе- ния в виде охранительного субъективного права, и вариант поведения для противоположной стороны.

Особого внимания заслуживает определение гражданско-правового механизма защиты, данное Ю. Н. Андреевым. Для того чтобы наша критика не выглядела поверхностной, мы должны привести его полностью, хотя дан- ное наше действие и противоречит принятым в научном сообществе нормам цитирования, согласно которым столь большие выдержки из научных работ, как правило, не приводятся. Автор пишет, что под гражданско-правовым ме- ханизмом защиты субъективных гражданских прав им понимается «эффек- тивно действующая, динамическая, внутренне согласованная, взаимно обу- словленная система правозащитного регулирования и защиты, элементов за- щиты, используемых в определенной взаимосвязи и последовательности (стадии); совокупность регулятивных и охранительных норм позитивного (гражданского) права, субъективных прав и юридических обязанностей, ох- ранительных гражданских правоотношений, реально исполняемых право- применительных актов, фактических и юридических действий по самозащите и защите и защите нарушенных (оспариваемых) прав; комплекс реально дей- ствующих адекватных гражданско-правовых способов, средств (инструмен- тов, форм), организационных, процессуальных (процедурных) норм, приемов и технологий защиты права, стадий, иных факторов и условий в целях пре- дупреждения возможных и пресечения совершаемых гражданских правона- рушений; устранение препятствий в осуществлении субъективных граждан- ских прав; восстановление нарушенных субъективных гражданских прав и законных интересов обратившегося за защитой лица (правообладателя); ук-

репление конституционного правопорядка»1. Безусловно, мы не стали бы ци-

тировать данное «определение», если бы не два обстоятельства.

1 Андреев Ю. Н. Указ. соч. С. 69.

Во-первых, работа Ю. Н. Андреева является единственным монографи- ческим трудом, посвященным механизму гражданско-правовой защиты, и обойти его не позволяют требования, предъявляемые к проведению диссер- тационных исследований.

Во-вторых, это «определение», являясь конгломератом целого ряда вы- сказываний по рассматриваемому вопросу, в известной мере отражает пони- мание охранительного механизма, бытующее в юридическом сообществе. Здесь произведено смешение самых различных субстанций: регулятивных и охранительных норм; содержания правоотношения с правоотношением в це- лом; фактических и юридических действий; способов, средств и приемов; ор- ганизационных и процессуальных норм и т. д.

Возможно, именно такое положение дел с разработкой темы механизма правовой охраны привело к тому, что в судебной практике также не имеется четкого представления о нем, а термином «механизм защиты прав» обозна- чаются способы защиты прав1 или санкции правовых норм2.

1 Например, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 10.04.2003 № 5-П ска- зано: «Согласно Конституции Российской Федерации государственная защита прав и сво- бод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется (статья 45, часть 1). Исходя из этого Гражданским кодексом Российской Федерации и законодательством об акционерных обществах установлен механизм защиты прав акционеров. Одним из спосо- бов защиты нарушенных прав акционеров в соответствии со статьей 12 ГК Российской Федерации является признание судом оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности» (По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 84 Федерального закона «Об акционерных обществах» в связи с жалобой открыто- го акционерного общества «Приаргунское»: Постановление Конституционного Суда РФ от 10.04.2003 г. № 5-П // СПС «КонсультантПлюс»).

2 В одном из постановлений Конституционного Суда РФ говорится: «Законода- тельством Российской Федерации предусмотрены юридические механизмы защиты прав собственника в случаях, если с принадлежащим ему на праве собственности имуществом совершаются действия от имени других лиц при выполнении ими таможенных или иных формальностей. В частности, из статей 15, 393-406, 801-806 Гражданского кодекса Рос- сийской Федерации следует, что экспедитор (а также перевозчик, если он в соответствии с

договором выполняет обязанности экспедитора) за неисполнение или ненадлежащее ис- полнение обязанностей по договору экспедиции, в том числе связанных с выполнением таможенных и иных формальностей, несет ответственность как за свои действия, так и за действия других лиц, которых он привлекает к исполнению своих обязанностей; при утра- те груза он должен полностью возместить причиненные убытки (реальный ущерб и упу- щенную выгоду); бремя доказательства отсутствия вины при утрате груза возлагается на

Т. И. Илларионова в работе, посвященной механизму гражданско- правовых охранительных мер, критикует определение механизма правового регулирования С. С. Алексеева (приведенное нами в предыдущем параграфе) за затушевывание роли функциональных мер воздействия в праве, но опре- деления интересующего нас понятия не дает, ограничиваясь указанием на то, что «механизм… есть система средств, обеспечивающих формирование пра- вовых функций, и каналы их целевой реализации»1.

Однако в другой работе этого автора, посвященной системе граждан-

ско-правовых охранительных мер, имеется интересующее нас определение, которое выглядит следующим образом: «Гражданско-правовая охранитель- ная система представляет совокупность особых мер правового понуждения, обладающих восстановительным (компенсационным) и пресекательно- поражающим действием, организация которых, подчиненная началам все- сторонней охраны нарушенных интересов, обеспечивает становление обще- отраслевых охранительных функций этой совокупности»2. Таким образом, по справедливому мнению Т. И. Илларионовой, главным в определении систе- мы механизма правового регулирования является отражение ее функцио- нального аспекта.

В предыдущем параграфе мы уже упоминали мнение В. Н. Протасова о локальных образованиях внутри системы, имеющих прочные структурные и функциональные связи, своеобразных узлах правовой системы. К таким уз-

экспедитора как лицо, нарушившее обязательство» (По делу о проверке конституционно- сти положений части первой статьи 131 и части первой статьи 380 Таможенного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой закрытого акционерного общества «Сибирское агентство “Экспресс”» и гражданина С. И. Тененева, а также жалобой фирмы «Y.& G.Reliable Services, Inc.»: Постановление Конституционного Суда РФ от 14 мая 1999 г. № 8-П // СПС «КонсультантПлюс»).

1 Илларионова Т. И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер.

С. 14.

2 Илларионова Т. И. Система гражданско-правовых охранительных мер. С. 152.

ловым механизмам автор относит и охранительно-правовой механизм1. На основе этого положения можно определить охранительный механизм в граж- данском праве как структурно-функциональное образование, имеющее це- лью снятие конфликтов между субъектами гражданского права и обеспече- ние пресечения, предотвращения и устранения нарушений права, его восста- новление либо восстановление нарушенного имущественного положения по- терпевшего.

Учитывая изложенные выше положения о методологической роли ка- тегории «механизм правового регулирования», а также о необходимости при- знания равнозначного ему механизма правовой охраны, следует признать, что последний также должен рассматриваться в качестве теоретической аб- стракции, редуцирующей охрану до структурно-функциональных представ- лений, т. е. как гносеологическое средство, позволяющее формировать струк- турно-функциональные представления о правовой охране.

Как было указано, механизм правовой охраны представляет собой под- систему механизма правового регулирования отрасли гражданского права. Однако при самостоятельном рассмотрении данной подсистемы она уже предстает в виде системы, которая характеризуется только ей присущими це- лями, функцией и строением. В этом случае мы должны определять ее как целостную систему, способную к самостоятельному осуществлению охрани- тельной функции и достижению стоящих перед ней охранительных целей.

Категория «цель» является одной из наиболее значимых в теории сис- тем; она применяется при характеристике любых систем самой различной (как органической, так и неорганической) природы. При этом ученые рас- сматривают ее как объективную целесообразность системы, полагая, что

«формирование системы подчинено получению определенного полезного ре-

1 Протасов В. Н. Что и как регулирует право. С. 71.

зультата … Не может быть понятия системы без ее полезного результата»1. Цель есть для системы системоопределяющий, системообразующий фактор:

«Есть цель – есть система, нет цели – нет системы. Любая система всегда предназначена для чего-либо одного и конкретного, существует для какой- либо цели»2.

Как вытекает из предыдущего изложения, целью системы механизма правовой охраны является снятие конфликтов между субъектами граждан- ского права; обеспечение пресечения, предотвращения и устранения послед- ствий нарушений права; восстановление права либо восстановление нару- шенного имущественного положения потерпевшего. Поскольку достижение этой цели возможно только при условии существования прочного и стабиль- ного гражданского правопорядка, следует признать, что в цели рассматри- ваемой системы входит, в том числе, и охрана правопорядка.

Говоря о функциональном аспекте гражданско-правового охранитель- ного механизма, повторим – правовая охрана есть отражение охранительной функции права. Исходя из широко признанного в общетеоретической литера- туре определения, согласно которому функция есть «направленное избира- тельное воздействие системы (структуры, целого) на определенные стороны внешней среды»3, мы определяем охранительную функцию гражданского права как воздействие гражданского права на общественные отношения, воз- никшие в связи с нарушением субъективных прав и охраняемых законом ин- тересов субъектов гражданского права, и направленное на пресечение, пре- дотвращение и устранение нарушений права, его восстановление либо вос- становление нарушенного интереса потерпевшего. Иными словами, охрани-

тельная функция гражданского права призвана гарантировать субъекту реа- лизацию нарушенного права либо удовлетворение его нарушенного интереса.

1 Анохин П. К. Принципиальные вопросы общей теории функциональных систем // Анохин П. К. Очерки по физиологии функциональных систем. М.: Медицина, 1975. С. 34.

2 Гайдес М. А. Указ. соч. С. 28.

3 Общая теория государства и права: Академический курс: В 2-х т. / Отв. ред. М. Н. Марченко. Т. 2. Теория права. С. 53.

Переходя к внутреннему устройству рассматриваемой системы, оста- новимся на ее составе. Как было отмечено, относительно элементов системы механизма правового регулирования в литературе высказываются самые раз- личные мнения. Относительно состава системы охранительного механизма мнений гораздо меньше, поскольку его системному исследованию в доктрине внимания почти не уделяется. Разумеется, при характеристике данного меха- низма многие ученые (Ю. Н. Андреев, В. В. Бутнев, Е. В. Вавилин, Т. И. Ил- ларионова и др.) прибегают к термину «система», однако исследование про- водят не на основе системных понятий и категорий, а руководствуясь иными соображениями.

Так, Т. И. Илларионова, рассматривающая механизм охраны как систе- му гражданско-правовых охранительных мер, дает три варианта состава этой системы. Прежде всего, она разграничивает все охранительные меры «по предметному признаку» на пять «структурных комплексов»: 1) охраняющие правопорядок; 2) обеспечивающие охрану абсолютных имущественных прав;

3) охраняющие интересы субъектов договорных отношений; 4) охраняющие имущественные интересы лиц во внедоговорных отношениях; 5) направлен- ные на охрану личных и иных неимущественных интересов1. Далее она пред- лагает вариант «функциональной композиции» системы охранительных мер, выделяя меры защиты и меры ответственности, подчеркивая при этом, что данные виды мер следует рассматривать «в качестве уровневых структурных групп в гражданско-правовой охранительной системе»2. Кроме этого, как было указано, Т. И. Илларионова при выделении охранительной подсистемы, включала в состав ее элементов охранительные правовые нормы и охрани- тельные правовые отношения. В связи с этим несомненный интерес пред- ставляет пояснение, данное автором, в котором она объясняет условность выбранного ею членения системы охранительных мер. «Мера охраны, – пи-

1 См.: Илларионова Т. И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер. С. 11.

2 Там же. С. 13.

шет Т. И. Илларионова, – является той категорией, в которой наглядно отра- жается единство содержания охранительной нормы и охранительного право- отношения, поэтому рассмотрению подвергается не система охранительных норм или конкретных правоотношений, а система мер охраны»1. Таким обра- зом, Т. И. Илларионова пришла к выводу, что категория «мера охраны» есть абстракция, синтезирующая своеобразие условий реализации конкретных охранительных норм в рамках конкретных же охранительных правоотноше- ний.

Ю. Н. Андреев также дает несколько вариантов членения системы ме- ханизма гражданско-правовой защиты. В первом варианте он включает в со- став нормы позитивного права, регулятивные правоотношения, юридические факты, свидетельствующие о нарушении прав и законных интересов субъек- тов, правоприменительные акты юрисдикционных органов и их должност- ных лиц и акты самозащиты управомоченных лиц2. Во втором варианте ав- тор добавляет к уже перечисленным элементам охранительные гражданские правоотношения, общепризнанные нормы и принципы международного пра- ва, национальную юридическую доктрину, принципы правовой защиты, обычаи, охраняемые субъективные права и законные интересы, гражданско- правовые средства и способы защиты, а также процессуальные нормы3. В ко- нечном же итоге автор останавливается на третьем варианте состава, вклю- чающем способы защиты гражданских прав, средства защиты гражданских прав и формы защиты гражданских прав. Именно этот третий вариант Ю. Н. Андреев и рассматривает в специальной главе, названной «Основные элемен- ты механизма защиты гражданских прав»4.

По поводу данной позиции мы должны сделать некоторые замечания.

Поскольку автор не объяснил, какими представлениями он руководствовался,

1 Илларионова Т. И. Система гражданско-правовых охранительных мер. С. 152.

2 Андреев Ю. Н. Указ. соч. С. 65.

3 См.: Андреев Ю. Н. Указ. соч. С. 66.

4 См.: Там же. С. 112-337.

предлагая указанные варианты состава системы механизма гражданско- правовой защиты, нам достаточно трудно оценивать эти варианты. Между тем, очевидно, что системные требования при членении системы им не вы- держаны, в связи с чем очень трудно понять, во-первых, почему в перечень попали такие разнородные субстанции, как юридические факты, националь- ная юридическая доктрина, принципы международного права и процессуаль- ные нормы, а, во-вторых, почему автор включает в состав системы граждан- ско-правовой защиты наряду с охранительными еще и регулятивные право- отношения, которые никак нельзя назвать функциональной единицей охра- нительной системы.

В целом же относительно позиции Ю. Н. Андреева о составе системы механизма гражданско-правовой защиты можно сказать то, что уже было сказано относительно доктринальных взглядов на состав системы механизма правового регулирования – это конгломерат самых различных правовых суб- станций, которые, как представляется, не могут рассматриваться в качестве элементов (функциональных единиц) одной системы.

Мы полагаем, что на этом фоне гораздо логичнее смотрится позиция Т. И. Илларионовой, которая привела все выделенные ею элементы охрани- тельной системы к общему знаменателю – мерам охраны. Соглашаясь в це- лом с подходом Т. И. Илларионовой, полагаем необходимым остановиться на вопросе об использовании термина «меры защиты» в юридической литерату- ре. При этом мы хотим еще раз напомнить, что поскольку понятия «защита» и «охрана» признаны нами тождественными, мы не делаем разграничения между мерами охраны и мерами защиты, а также признаем синонимичными обозначающие их термины.

Термин – это «слово или словосочетание, специальной сферы употреб- ления, создаваемое (заимствуемое, принимаемое) для точного выражения

специальных понятий и основанное на дефиниции»1. Под правовым терми- ном понимается слово или словосочетание, имеющее юридическое значение и выражающее какое-либо правовое понятие2. Значение юридических терми- нов определяется их ролью не только в процессе нормотворчества в качестве средства юридической техники, но и в научном познании, поскольку терми- ны каждой науки «исчислимы и принудительно связаны с понятиями данной науки, так как словесно отражают систему понятий данной науки»3. Язык права включает в себя термины трех разновидностей: 1) общезначимые тер- мины, которые характеризуются тем, что они употребляются в обыденном смысле и понятны всем; 2) специально-юридические термины, которые обла- дают особым правовым содержанием; 3) специально-технические термины, которые отражают область специальных знаний – экономики, техники, меди- цины и т. д.4 Потребность определения принадлежности термина, употреб- ляемого в нормативных правовых актах и научных правовых текстах, к од- ной из указанных разновидностей обусловлена требованиями, предъявляе- мыми к использованию терминологии. В числе таких требований мы хотим выделить однозначность и общепринятость используемого термина5, а также точность выражения понятия в соответствующем термине, которая достига- ется связью термина с дефиницией понятия. Как отмечают специалисты в области лингвистики, термин, утративший связь с дефиницией понятия, те-

ряет свое логическое значение и становится рядовым лексическим обозначе- нием1.

Гражданское законодательство не содержит общих положений относи- тельно мер защиты, но неоднократно употребляет термин «меры» в том или ином контексте: «меры по охране прав» (ст. 998 ГК РФ); «меры по защите прав» (ст. ст. 1155, 1258, 1314, 1411 ГК РФ); «меры по охране наследства»

(ст. ст. 1135, 1171, 1172, 1180 ГК РФ).

Понимание законодателем упомянутых мер можно показать на приме- ре ст. 1135 ГК РФ, посвященной полномочиям исполнителя завещания. Со- гласно п. 2 данной статьи исполнитель завещания должен принять необходи- мые для исполнения завещания меры, в том числе: 1) обеспечить переход к наследникам причитающегося им наследственного имущества в соответствии с выраженной в завещании волей наследодателя и законом; 2) принять само- стоятельно или через нотариуса меры по охране наследства и управлению им в интересах наследников; 3) получить причитающиеся наследодателю де- нежные средства и иное имущество для передачи их наследникам, если это имущество не подлежит передаче другим лицам; 4) исполнить завещательное возложение либо требовать от наследников исполнения завещательного отка- за или завещательного возложения. Исходя из того, что слово «мера» толку- ется в русском языке как «средство для осуществления чего-нибудь, меро- приятие», а мероприятие – как «совокупность действий, объединенных одной

общественно значимой задачей»2, «действие, направленное на осуществле-

ние чего-нибудь, для осуществления какой-нибудь цели»3, можно заключить, что в указанном случае законодатель употребляет слово «мера» в его обще- употребительном смысле, понимая под ним совокупность действий исполни- теля завещания.

Как было отмечено, термин основывается на дефиниции какого-либо входящего в понятийно-категориальный аппарат той или иной дисциплины понятия и призван дать ему точное наименование. Однако если понятие не определено и отсутствует его четкая дефиниция, то применение к нему того или иного термина вызывает достаточно серьезные трудности.

Анализ правовой литературы показывает, что понятие «меры защиты» четкого определения не имеет. Одни ученые полагают, что оно тождественно понятию «правовосстановительные санкции»1. Другие усматривают тождест- во между понятиями «меры защиты», «способы защиты», «средства защиты» и «методы защиты». Так, Н. И. Клейн, рассматривая вопрос о способах защи- ты гражданских прав, трактует их то как меры защиты, то как методы защи- ты2. А. П. Сергеев полагает, что «под способами защиты субъективных граж- данских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые ме- ры принудительного характера, посредством которых производится восста- новление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя»3. Как тождественные рассматривает понятия «меры защи- ты» и «способы защиты» М. Н. Малеина4. Соответственно, некоторые право- веды считают термины «меры защиты» и «способы защиты» синонимами5. Следует отметить, что некоторые правоведы, рассматривающие проблему защиты гражданских прав, вообще не употребляют термина «меры защиты»,

ограничиваясь терминами «способы защиты» или «средства защиты»1, при- чем такой прием не ослабляет процесс понимания смысла текста.

В судебной практике данные термины также нередко отождествляются. В частности, в судебных актах арбитражных судов можно обнаружить указа- ние о том, что способы защиты гражданских прав составляют систему мер, направленных на защиту и обеспечение неприкосновенности собственности и свободное осуществление субъективных гражданских прав, и предопреде- лены правовыми нормами, регулирующими конкретное правоотношение2.

В литературе высказаны возражения против отождествления понятий

«меры защиты», «способы защиты» и «средства защиты», а также признания синонимичными обозначающих эти понятия терминов, и предприняты по- пытки их разграничения. Так, Д. В. Микшис отмечает, что тенденция «“сгла- живания” границ между понятиями меры и способа защиты вплоть до полно- го их смешения» является негативной, поскольку «каждый из терминов несет собственную смысловую нагрузку, обозначая самостоятельную философ- скую, лексическую и правовую категорию»3. Однако автору не удалось пока- зать «правовой самостоятельности» указанных терминов, поскольку он вы- являл ее, опираясь на толкование слова «способ» в русском языке, т. е., по сути, устанавливал «лексическую самостоятельность» термина4. В. В. Дунаев указывает: «…Нельзя согласиться с использованием при определении поня- тия “способ защиты” терминов “средство” и “меры”, так как… эти понятия…

семантически нетождественны друг другу»1. Полагаем, что оснований для такого утверждения не имеется, поскольку семантически, как было показано, эти термины синонимичны.

Д. Н. Кархалев, разграничивая понятия «способы защиты» и «меры за- щиты», свою аргументацию строит на том, что способы защиты, перечислен- ные в ст. 12 ГК РФ, могут быть реализованы различными требованиями управомоченного лица. «Например, восстановление положения, существо- вавшего до нарушения (ст. 12 ГК), включает в себя несколько мер защиты: виндикацию, кондикцию, реституцию и др.», – указывает автор и заключает:

«Таким образом, способ защиты является категорией, которая не совпадает с мерами защиты… Указанные меры включаются в отдельные способы защи- ты гражданского права, которые… являются более широким понятием»2. По- лагаем, что Д. Н. Кархалев предпринял попытку определить объем понятия такого способа защиты, как возможность восстановления положения, суще- ствовавшего до нарушения права, т. е. провести логическую операцию, в ре- зультате которой объем родового понятия, отображающего определенный класс предметов, делится на видовые понятия, отображающие виды данного класса предметов3. В результате этого автор пришел к выводу, что родовое понятие «способ защиты в виде восстановления положения, существовавше- го до нарушения права» включает в себя ряд видовых понятий, к которым и следует относить виндикацию, реституцию и др. Однако если в свою очередь провести деление понятия «способ защиты гражданских прав», то перечис- ленные в ст. 12 ГК РФ способы будут видами, а упомянутые Д. Н. Кархале- вым виндикация и реституция, – подвидами одного из видов. Представляет- ся, что аргументация автора не дает оснований для сделанного им вывода о

том, что способы защиты гражданских прав нельзя считать мерами защиты, поскольку непонятно, почему мерами следует называть именно подвиды способов защиты гражданских прав, но нельзя называть виды.

А. А. Левков пишет: «…Никто не мог дать классификацию мер защиты и это вполне понятно, так как ввиду отсутствия в законодательстве понятия “меры защиты” никто не мог точно определить, что к ним надо относить»1. На основе этого автор приходит к неутешительному выводу о том, что «об- щеобязательных признаков, характерных именно для мер защиты, вывести невозможно»2. Однако, как было показано, в законодательстве отсутствует не понятие мер защиты, а его дефиниция, а в вопросе выработки определения правового понятия вряд ли стоит уповать на законодателя, поскольку в его задачи не входит определение всех используемых в тексте закона понятий3. Кроме этого, как известно, признаки имеет всякое понятие, а если нет при- знаков, то нет и понятия. Следовательно, понятие мер защиты с неизбежно- стью обладает определенными признаками. Другое дело – сумеет ли иссле- дователь их выявить и описать.

Е. Е. Богданова, пытаясь разграничить понятия «способ защиты» и

«мера защиты», приводит в пример защиту гражданских прав путем восста- новления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, утвер- ждает: «Здесь указывается именно на приемы (методы) защиты. В данном случае обладатель нарушенного субъективного права будет выполнять ряд действий в определенной последовательности и в установленном законом порядке. Но в этом случае содержание такой деятельности охватывается понятием “способ”… И остальные элементы ст. 12 представляют собой спосо- бы, но не меры»1. Иными словами, автор предприняла попытку показать, что законодатель, назвавший ст. 12 ГК РФ «Способы защиты гражданских прав», имел в виду именно способы и поэтому называть указанные в ст. 12 способы мерами неправильно. Однако если мера – это мероприятие, т. е. какая-либо деятельность, направленная на осуществление чего-либо, и способ – это дея- тельность, также направленная на осуществление чего-либо, то оснований упрекать ученых, называющих способы защиты мерами защиты, не имеется.

Таким образом, следует констатировать, что похвальное в целом стремление добиться «чистоты» в употреблении термина «меры защиты» на сегодняшний день успехом не увенчалось.

Термин «меры» используется в общеупотребительном смысле и зако- нодателем, и доктриной. Будучи включенным в определенное словосочета- ние и тем самым соединенным с определенным правовым термином, данный термин приобретает правовое значение этого второго термина, недаром в юридической литературе употребление слова «меры» в соединении с каким- либо правовым термином является широко распространенным – «меры защи- ты», «меры ответственности», «меры оперативного воздействия», «превен- тивные меры», «принудительные меры» и т. д. Поэтому термин «меры защи- ты» следует относить к специально-юридическим терминам. Отсутствие чет- кого доктринального определения понятия «меры защиты» негативно влияет на его (термина) использование и порождает дискуссионность вопроса. Представляется, что в целях устранения путаницы в терминах и достижения логической стройности и точности терминологического аппарата в учении о защите гражданских прав необходима выработка дефиниции понятия «меры защиты», либо признание вспомогательного характера слова «меры» в упо- мянутых словосочетаниях и установление его смысла применительно к каж- дому случаю использования.

Вновь сошлемся на позицию Т. И. Илларионовой, которая полагает, что меры охраны в гражданском праве, представляя собой определенный, обеспеченный законом вариант поведения управомоченных субъектов, есть субъективные гражданские права охранительного характера. Но поскольку данные права существуют в рамках охранительного правоотношения, то с точки зрения обязанного субъекта они представляют модель его должного поведения. Она пишет: «Мера охраны… есть предусмотренный нормой кон- кретный вариант поведения управомоченных лиц… по пресечению правона- рушений, восстановлению (компенсации) нарушенного интереса либо иной

его защите»1 в то время как «с точки зрения обязанного лица указанная мера

предстает как нормативно установленные варианты его должного поведения, обеспечивающие правопритязательные требования»2. В другой работе уче- ный называет меры защиты своеобразными субъективными правами потер- певшего в охранительном правоотношении, которые представляют собой масштаб дозволенного поведения управомоченного лица по пресечению пра- вонарушения, обеспечению исполнения нарушенных обязанностей либо вос- становления нарушенного интереса, закрепленным в охранительной норме и реализуемым в связи с самим фактом нарушения3. Похожее мнение высказы- вает А. П. Вершинин, указывая, что охранительные материальные правовые отношения образованы правом и обязанностью, устанавливающими матери- ально-правовые меры (способы) защиты, согласно которым управомоченный вправе пресекать противоправные действия, восстанавливать свои права, взыскивать неустойку или убытки и т. д.4 Представляется, что существенное значение в такой трактовке имеет общепризнанное в доктрине определение

субъективного гражданского права в качестве меры возможного поведения управомоченного лица. Можно предположить, что именно это определение и сыграло решающую роль в широчайшем распространении в литературе тер- мина «меры» в том или ином словосочетании.

В целом мы поддерживаем позицию указанных авторов и согласны с положением Т. И. Илларионовой, согласно которому категория «мера охра- ны» есть абстрактное понятие, синтезирующее своеобразие условий реализа- ции конкретных охранительных норм в рамках конкретных охранительных правоотношений. Поэтому мы полагаем, что при определенном взгляде на охранительный механизм в гражданском праве вполне можно использовать понятие «меры охраны», как это сделано Т. И. Илларионовой, и членить дан- ный механизм на два элемента – меры защиты и меры ответственности. Од- нако, учитывая, что данный подход подрывает обоснованное нами положе- ние о тождестве понятий «защита» и «охрана», специфику нашего взгляда на гражданско-правовую ответственность, о которой будет сказано далее, а так- же то обстоятельство, что в теории охранительного права не проводится раз- граничения между правоотношениями по защите субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов и правоотношениями ответственно- сти, мы полагаем, что в нашем исследовании отсутствует необходимость ис- пользовать классификацию элементов механизма правовой охраны, предло- женную Т. И. Илларионовой.

Обобщая изложенное выше, отметим, что не видим препятствий для использования понятий «меры защиты» и «способы защиты» в качестве взаимозаменяемых.

Говоря о способах защиты гражданских прав, нельзя не обратить вни- мания на несоответствие между возможностями субъекта по защите, бази- рующимися на ст. 45 Конституции РФ, и возможностями, закрепленными в ст. 12 ГК РФ. Согласно п. 2 указанной статьи Конституции РФ, «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными

законом». В отличие от этого ст. 12 ГК РФ после перечисления способов за- щиты гражданских прав (признания права; восстановления положения, суще- ствовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих пра- во или создающих угрозу его нарушения; признания оспоримой сделки не- действительной и применения последствий ее недействительности, примене- ния последствий недействительности ничтожной сделки; признания недейст- вительным акта государственного органа или органа местного самоуправле- ния; самозащиты права; присуждения к исполнению обязанности в натуре; возмещения убытков; взыскания неустойки; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношения; неприменения судом акта го- сударственного органа или органа местного самоуправления, противореча- щего закону) указывает, что защита может осуществляться «иными способа- ми, предусмотренными законом». В литературе этот перечень называется

«условно открытым», поскольку, с одной стороны, им не исчерпываются возможные способы защиты, но, с другой стороны, «иные способы защиты должны быть предусмотрены законом»1. Представляется, что данное несоот- ветствие должно быть устранено и в этой части ГК РФ следует привести в соответствие с Конституцией РФ, закрепив в ст. 12 формулировку, в соответ- ствии с которой защита гражданских прав может осуществляться «иными способами, не запрещенными законом»2.

употребляется формулировка, согласно которой защита гражданских прав осуществляется путем «иных способов, предусмотренных законом» (Гражданский кодекс Республики Молдова // http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=3244#doc_links_in). Другие же расши- рили данную формулировку и предусмотрели, что иные способы защиты гражданских прав может прендусматриваться не только законом, но и договором. Так, согласно ст. 16 ГК Украины защита гражданского права или интереса может быть осуществлена также и

Продолжая рассуждения о системе механизма гражданско-правовой защиты, хотим отметить следующее. Руководствуясь изложенными выше по- ложениями, разработанными С. С. Алексеевы и Т. И. Илларионовой примени- тельно к системе права, а также целью изобразить систему механизма правовой охраны в виде простой, понятной и удобной для исследования системы, мы пола- гаем, что состав данной системы в избранном нами для рассмотрения ракурсе вполне можно ограничить двумя элементами – нормативной основой, включаю- щей охранительные гражданско-правовые нормы, и охранительными правоот- ношениями.

Говоря о структуре системы охранительного механизма в гражданском праве, следует остановиться на связях, которые наиболее ярко проявляются между выделенными нами элементами состава – нормативной основой и ох- ранительными правоотношениями. Это связи взаимодействия, функциониро- вания и генетическая (порождения).

Как указывается в литературе по системному подходу, специфика свя- зей взаимодействия заключается в том, что «они опосредуются целями, кото- рые преследует каждая из сторон взаимодействия»1. В рамках этого типа свя- зей выделяются кооперативные и конфликтные связи. Полагаем, что связь между охранительными гражданско-правовыми нормами и охранительными гражданскими правоотношениями относится к первому виду, поскольку и норма и правоотношения предназначены, по сути, одной цели – «скоордини- ровать взаимное поведение соответствующих физических и юридических лиц»2.

Следует отметить, что тесная взаимосвязь между правовыми нормами

и правовыми отношениями является в доктрине широко признанной. Можно

«другим способом, который установлен договором или законом» (Гражданский кодекс Украины // http://kodeksy.com.ua/ka/grajdanskij_kodeks_ukraini.htm).

назвать С. Ф. Кечекьяна, который полагает, что «норма права и правоотно- шения представляют собою единое целое, поэтому неправильно их метафи- зически противопоставлять»1, Н. Г. Александрова, указывающего на нераз- рывное единство данных правовых субстанций, и Н. И. Матузова, считающе- го, что «правовая норма и правовое отношение органически взаимосвязаны и представляют собой в известном смысле единое целое»2.

В системе охранительного гражданско-правового механизма очевидна функциональная связь между охранительными нормами и охранительными правоотношениями, поскольку охранительная система как раз и выделена по функциональному критерию. «…Объекты, объединяемые связью функциони- рования, совместно осуществляют определенную функцию, – пишут И. В. Блауберг и Э. Г. Юдин , – причем эта функция может характеризовать либо один из этих объектов…, либо более широкое целое, по отношению к которо- му и имеет смысл функциональная связь данных объектов»3. Как было отме- чено, на функциональную связь элементов охранительной подсистемы указы- вают С. С. Алексеев и Т. И. Илларионова.

Сегодня в доктрине широко признан взгляд, согласно которому правовая норма первична, в то время как правовое отношение – производно, вторично и без правовой нормы правоотношение возникнуть не может4. На основе такой точки зрения можно предположить, что правовая норма порождает правовое от- ношение. Между тем применительно к рассматриваемым элементам можно вы- делить и генетическую связь (связь порождения), в которой порождающую роль играет правовое отношение. Данная связь обусловлена следующими обстоятель-

ствами. Во-первых, первоначально право появилось как система правоотноше- ний, как совокупность прав и обязанностей, в которых выражена норма права. Как отмечает С. Ф. Кечекьян, «норма права первоначально не отделена от прав и обязанностей отдельных лиц, не закреплена в каком-либо особом акте государст- ва. Существует неписанная справедливость, выраженная только в правоотноше- ниях и правах и обязанностях индивидов»1, которая впоследствии и приобретает форму правовой нормы. Во-вторых, нормы права не всегда могут охватить соци- альную практику жизни общества, но «вызываемые к жизни различные притяза- ния людей на ту или иную меру права» находят отражение в общественном соз- нании и в дальнейшем могут «закрепиться в законодательстве и получить статус гарантированных и защищаемых юридических прав»2. В-третьих, поскольку в судебной практике применяется аналогия закона и аналогия права, то решением компетентного органа конституируется правовая основа отношений и в отсутст- вии соответствующей правовой нормы3. Таким образом, можно заключить, что система механизма правовой охраны имеет сложную структуру, характеризую- щуюся связями взаимодействия, функционирования и генетической.

Особенностью охранительного воздействия гражданского права явля- ется возможность применения принуждения к правонарушителю, что преду- сматривается охранительными нормами и проявляется в охранительных пра- воотношениях. Выше мы подчеркивали, что принуждением следует призна- вать любой акт, в результате которого субъект вынужден принимать навя- занный ему кем-либо вариант поведения или, иными словами осуществлять не тот вариант поведения, к которому его движет собственная воля. Отмечая, что принуждение применяется во всех отраслях права, В. Ф. Яковлев подчер- кивает особенности принуждения в гражданском праве, в частности, его пра- вонаделительный характер. По его мнению, правонаделительный характер

принуждения в гражданском праве сводится главным образом к тому, что его применение «зависит от воли потерпевшего лица и представляет собой уста- новленную законом возможность этого лица, т. е. его право»1. Между тем в литературе не всегда правильно обозначается роль принуждения в граждан- ском праве. Так, Д. Н. Кархалев, соглашающийся с приведенными нами вы- ше мнениями теоретиков права относительно того, что принуждение имеет место там, где субъект не свободен в выборе варианта поведения и совершает какие-либо действия против своей воли, в то же время указывает: «В граж- данско-правовом принуждении такие действия направлены на восстановле- ние нарушенного гражданского права (правового положения) и наказание лица»2. Однако в отличие, например, от уголовного права гражданское право не имеет в числе своих задач наказания субъектов. Полагаем, что у нас от- сутствует необходимость обосновывать это достаточно очевидное положе- ние, в связи с чем ограничимся ссылкой на авторитетное мнение И. А. По- кровского3.

Нельзя не указать также на неверную трактовку сущности принужде-

ния в гражданском праве, данную Д. Н. Кархалевым. Заявив, что «принужде- ние необходимо определять через категорию свободы воли, которая характе- ризуется самостоятельным выбором варианта поведения»4, автор в то же время утверждает, что «гражданско-правовые меры принуждения могут быть реализованы в добровольном порядке»1. Полагаем, что с таким мнением со- гласиться нельзя. О какой свободе воли и самостоятельном выборе варианта поведения может идти речь, если к субъекту применяется принуждение, т. е. навязывается определенный, противоречащий его свободной воле вариант поведения?

В этой связи уместно вновь обратиться к мнению А. С. Пучнина, кото- рый пишет по поводу добровольного исполнения решения суда: «…Если должник не согласен с судебным решением, а ему приходится “добровольно” исполнять предложение судебного исполнителя, он вовлекается в процесс принуждения»2. С этим положением следует согласиться, поскольку решение суда, вынесенное в связи с нарушением интересов потерпевшего, само по се- бе принуждает нарушителя уступить чужой воле. Следует подчеркнуть, что А. П. Пучнин признает «снятие воли индивидуума» атрибутом принудитель- ности3, а атрибут, как известно, составляет неотъемлемое, необходимое свой- ство объекта. Поэтому полагаем, что ни о какой «добровольности» примени- тельно к мерам принуждения говорить не приходится.

В. Ф. Яковлев высказывает весьма ценную для нашего исследования мысль о том, что «наиболее существенная особенность мер принуждения в гражданском праве состоит в том, что по своему назначению они являются способами защиты нарушенных субъективных прав»4. Можно заметить, что подобная позиция поддерживалась и дореволюционными цивилистами. Так, Е. В. Васьковский, отмечая, что осуществление права часто бывает затрудне- но противодействием посторонних лиц, указывал, что обладателю субъек- тивного права приходится осуществить его принудительным путем. Сделать это можно либо употреблением собственной физической силы, т. е. путем

«самопомощи», либо прибегнув к помощи государства1. Полагаем, что дан- ные мнения подтверждают высказанные нами соображения о роли механизма принуждения в охранительном правоотношении. Принуждение в граждан- ском праве является неотъемлемым и сущностным признаком гражданского охранительного правоотношения. Если в регулятивном гражданском право- отношении субъекты гражданского права свободны в своем поведении, по- скольку действуют правомерно, то в охранительном речь идет о том, что один из них нарушает права и интересы другого либо создает угрозу их на- рушения. В этом случае воля нарушителя вступает в противоречие не только с интересами потерпевшего, но и с публичными интересами. Поэтому, как отмечается в литературе, принуждение направлено не только на защиту субъективных прав и охраняемых законом интересов, но и правопорядка в

целом2. Как указывал Г. Дернбург, «государство само по себе нисколько не

заинтересовано в осуществлении отдельных частных прав. Для него безраз- лично, находится ли данная вещь в руках А. или В., уплатил ли Д. своевре- менно свой долг или нет. Публичный интерес заключается лишь в том, чтобы каждому воздавалось его право, раз он об этом ходатайствует; таковы тре- бования правильной организации общественной жизни»3. Если же воля на- рушителя вступает в противоречие с «требования правильной организации общественной жизни», т. е. уже не только и не столько с нарушенными част- ными интересами, сколько с публичными, то необходимо восстановление на- рушенных интересов путем принуждения. В данном случае мы исходим из того очевидного логического соображения, что все действия субъекта охва- тываются противопоставлением (дихотомией) «свободные действия» – «не-

свободные действия». Если субъект не исполняет общеустановленных пред-

писаний по своей воле, путем своих свободных действий, он подвергается принуждению и исполняет данные предписания путем несвободных дейст- вий.

На основе исследования, проведенного в данном параграфе, можно сделать следующие выводы.

Предлагается определять охранительный механизм в гражданском пра- ве как структурно-функциональное образование системы механизма граж- данско-правового регулирования, имеющее целью снятие конфликтов между субъектами гражданского права и обеспечение пресечения, предотвращения и устранения нарушений права, его восстановление либо восстановление на- рушенного имущественного положения потерпевшего. Состав системы охра- нительного механизма в гражданском праве включает в себя два элемента – нормативную основу и охранительное гражданское правоотношение.

Исходя из того, что теория охранительного правоотношения покоится на функциональных представлениях и позволяет решить вопрос о норматив- ной основе данных правоотношений, а также указывает на «встраивание» в охранительное правоотношение механизма принуждения, полагаем, что ме- ханизм гражданско-правовой охраны может быть раскрыт через охранитель- ное гражданское правоотношение.

Поскольку добровольное поведение – это свободное поведение, а пове- дение лица, осуществляемое под принуждением, не является свободным, по- ложение о том, что гражданско-правовые меры принуждения могут быть реализованы в добровольном порядке, следует признать несостоятельным.