Обязательным условием нормального функционирования правовой системы является обеспечение режима законности. Как справедливо отмечал В.Н. Кудрявцев, правильная квалификация преступления - важнейшее требование законности. Привлечение виновного в совершении преступления к уголовной ответственности, а равно исключение любых мер уголовно-правового характера по отношению к невиновному лицу связаны с применением в процессе квалификации конструкции состава преступления[1].

В соответствии со ст. 54 Конституции Российской Федерации , а также ст.8 Уголовного кодекса Российской Федерации, уголовной ответственности подлежит лицо, совершившее деяние, содержащее все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным кодексом. Кроме принципа законности, при квалификации преступления реализуются такие конституционные принципы, как справедливость, равенство, соразмерность, вина, гуманизм.

Особенностью структуры состава бандитизма является усеченный вид законодательной конструкции. Такой технико-юридический прием позволяет подчеркнуть высочайший коэффициент общественной опасности сложных форм соучастия, способствуя предотвращению преступной деятельности на самых ранних стадиях[2].

Устанавливая в ст. 209 УК РФ ответственность за создание и руководство устойчивой вооруженной группой (бандой), законодатель предупреждает совершение в будущем таких тяжких и особо тяжких преступлений, как разбой, похищение человека, убийство, посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа, террористический акт и др.

Обратимся к положениям действующего уголовного законодательства.

По общему правилу, создание организованной группы образует состав, приготовления к тем преступлениям, для совершения которых она создана (ч. 6 ст. 35 УК РФ).

Так, бандитизм определяется в ст. 209 УК РФ как создание устойчивой вооруженной группы (банды) в целях нападения на граждан и организации, а равно руководство такой группой. В этом случае окончание преступления связывается федеральным законодателем со стадией приготовления.

В разъяснениях, данных в абз. 2 п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 1«О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм», отмечено, что создание вооруженной банды является в соответствии с ч. 1 ст. 209 УК РФ оконченным составом преступления независимо от того, были ли совершены планировавшиеся ею преступления. Однако, учитывая то обстоятельство, что создание банды считается оконченным, даже если планируемые нападения находятся лишь на стадии подготовки, момент окончания общественно опасного деяния, описанного в ст. 209 УК РФ, еще более усечен.

Объект бандитизма – это то, на что направлено исследуемое общественно опасное деяние и чему причиняется вред или может быть причинен вред в результате действий банды.

Признание правоотношений объектом преступления как элемента его состава позволяет четко указать на общественные отношения, которым преступление причиняет вред и способствует реализации принципа законности (ст. 3 УК РФ).

Уголовным законодательством охраняются права и свободы человека и гражданина, собственность, общественный порядок и общественная безопасность, окружающая среда, конституционный строй РФ, а также мир и безопасность человечества (ч. 1- ст. 2 УК РФ). Перечисленные объекты уголовно-правовой охраны в качестве самостоятельных конкретизируются в особенной части УК РФ при выделении разделов и глав, например, раздел IX «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка», глава 24 – «Преступления против общественной безопасности».

В соответствии со сложной структурой Особенной части УК РФ в литературе выделяют общий, родовой, видовой и непосредственный объект преступления.

Закрепленная в ч. 1 ст. 2 УК РФ вся совокупность охраняемых уголовным законом общественных отношений составляет общий объект бандитизма и дает представление о круге деяний, которые могут быть признаны преступными. Кроме того, установленная очередность перечисления объектов уголовно-правовой охраны позволяет выявить приоритеты, расставленные федеральным законодателем.

В действующем уголовном законодательстве родовым объектом бандитизма признаются общественные отношения в сфере общественной безопасности и общественного порядка, а видовым – общественные отношения в сфере общественной безопасности.

Непосредственный объект бандитизма вызывает споры среди специалистов уголовного права. Так, в современной юридической литературе под непосредственным объектом исследуемого преступления понимают общественные отношения по поддержанию общественной безопасности .

Наряду с непосредственным объектом преступления в специальной литературе выделяют факультативные признаки этого элемента преступления: дополнительный объект, предмет и потерпевший.

Оснований выделять дополнительный объект основных составов бандитизма (ч. 1,2 ст. 209 УК РФ) нет, так как основной непосредственный объект полностью охватывается понятием отношений в сфере общественной безопасности.

Однако наличие в ч. 3 ст. 209' УК РФ- квалифицирующего признака «совершение деяний, предусмотренных ч. 1 или ч. 2, лицом с использованием своего служебного положения» поднимает вопрос о необходимости выделения дополнительного объекта рассматриваемого преступления, который принимает в данном случае вид обязательного.

В качестве такового можно признать общественные отношения, регулирующие нормальную работу государственного аппарата и аппарата органов местного самоуправления как в целом, так и отдельных его звеньев и отношения, регулирующие службу в коммерческих и иных организациях, которые выступают основными объектами составов преступлений, предусмотренных главами 23 и 30 УК РФ.

Объективную сторону бандитизма, то есть его характеристику с внешней стороны, образует, прежде всего, общественно опасное деяние. В уголовном праве термин «деяние» означает противоправное, осознанное и волевое активное или пассивное поведение человека во внешнем мире, причиняющее вред охраняемым общественным отношениям[3].

Объективная сторона бандитизма характеризуется, как правило, общественно опасным действием. Действие – это общественно опасное, активное, осознанное, волевое физическое или информационное поведение человека, причиняющее вред общественным отношениям, охраняемым уголовным законом . Действие - это всегда активная форма поведения, которая охватывает телодвижения человека, произнесение им слов, а также использование различных устройств и механизмов, с помощью которых он совершает преступление.

Другой формой общественно опасного деяния является общественно опасное бездействие, однако для состава бандитизма такая форма не характерна, так как невозможно представить, что при определенных обстоятельствах на лицо может быть возложена обязанность создать, руководить и участвовать в устойчивой вооруженной группе (банде).

Бандитизм относится к составам причинения вреда и будет оконченным преступлением с момента создания банды, поскольку уже при этом создается угроза причинения вреда общественной безопасности. Поэтому общественно опасные последствия, наступившие в результате деятельности банды, вынесены за рамки состава бандитизма, и установление причинной связи не требуется.

Представляют интерес факультативные признаки объективной стороны бандитизма, прежде всего способ.

Анализ специальной литературы свидетельствует о постепенном; признании учеными, того обстоятельства; что наибольшее юридическое значение среди факультативных признаков объективной, стороны имеет способ совершения преступления[4].

Формулировка диспозиций ч.1 и ч. 2 ст. 209 УК РФ позволяет сделать, вывод о том, что преступление можно совершить любым способом. Отсутствие в ч. 1 и ч. 2 ст. 209 УК РФ указания на факультативные признаки состава, в том; числе на способ совершения преступления, означает, что они на квалификацию основного состава преступления не влияют.

Способ совершения преступления криминализируется в том случае, когда он оказывает существенное влияние на характер и степень общественной' опасности преступления: Речь идет о таких случаях, когда способ своими свойствами обеспечивает качественное своеобразие исполнения - преступного деяния, причиняющего или могущего причинить наибольший, существенный вред общественным отношениям. Определяющим моментом является характер и размер причиняемого или угрожаемого вреда в результате применения того или иного способа совершения преступления по сравнению с другими способами1.

Выделяя способ совершения преступления в качестве квалифицирующего признака, законодатель тем самым конструирует новые составы преступлений с более высоким уровнем общественной опасности по сравнению с основным составом, что позволяет дифференцировать уголовную ответственность.

Так, в ч. 3 ст. 209 УК РФ впервые криминализирован способ совершения бандитизма. В качестве признака квалифицированного состава бандитизма признается совершение деяний, предусмотренных ч. 1 или ч. 2, лицом «с использованием своего служебного положения». Предусматривая данный признак, законодатель стремится тем самым усилить ответственность лиц, которые совершают соответствующие посягательства путем использования своих властных, иных служебных полномочий и возможностей в целях скрыть совершенное общеуголовное преступление или облегчить его совершение.

Данный способ имеет самостоятельное юридическое содержание. Под совершением бандитизма с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 209 УК РФ) следует понимать использование лицом своих властных или иных служебных полномочий, форменной одежды и атрибутики, служебных удостоверений или оружия, а равно сведений, которыми оно располагает в. связи со своим служебным, положением, при подготовке или совершении бандой нападения либо при финансировании, ее преступной деятельности; вооружении, материальном оснащении, подборе новых членов банды и т.п.

Использование служебного положения оказывает влияние на определение вида и размера наказания- в пределах санкции статьи Особенной части УК РФ. Так, санкция ч. 3 ст. 209 УК РФ устанавливает увеличенный срок наказания за бандитизм в виде: лишения свободы – от двенадцати до двадцати лет; ограничения свободы - от одного года до двух лет.

Рассмотрев понятие и признаки банды (устойчивость, вооруженность) уточним, что представляет собой действие либо ряд действий, направленных на создание банды и участие в ней.

Объективную сторону бандитизма, то есть характеристику с внешней стороны, образует общественно опасное деяние, которое может быть выражено в следующих формах:

-создание устойчивой вооруженной группы (банды) в целях нападения на граждан и организации (ч. 1 ст. 209 УК РФ);

-руководство бандой (ч. 1 ст. 209 УК РФ);

Полагаем, что руководство бандой можно считать оконченным преступлением с того момента, как лицо, признанное и поддерживаемое в качестве лидера (главаря) большинством участников банды начнет отдавать остальным обязательные для исполнения указания.

Самой распространенной на практике формой рассматриваемого преступления выступает участие в банде.

Такое участие может выражаться, например, в непосредственном участии в совершаемых бандой нападениях, снабжении или изготовлении оружия, подыскании объектов для нападения (наводка), обеспечении транспортом, планировании совместной преступной деятельности, распределении ролей при совершении каждого преступления, подчинении указаниям лидера (главаря), совместном использовании имущества (оружия, автотранспорта, масок и т.п.), совместном проведении досуга и отдыха.

Представляется, что участие в банде следует считать оконченным преступлением не просто с момента дачи согласия на вступление в банду, а в том случае, если это подкреплено конкретной практической деятельностью, выполнением любых действий, вытекающих из факта принадлежности к деятельности данного организованного преступного формирования.

1.2 Субъективные признаки

Вина есть психическое отношение лица в форме умысла или неосторожности к совершаемому им общественно опасному деянию, в котором проявляется антисоциальная, асоциальная или недостаточно выраженная социальная установка этого лица относительно важнейших ценностей общества.

Интеллектуальный элемент вины включает осознание свойств объекта и характера совершенного деяния, а также таких дополнительных объективных признаков, как место, время, обстановка, если они введены законодателем в состав преступления. Содержание волевого элемента вины определяется конструкцией состава преступления. Сущность волевого процесса при совершении умышленных преступлений заключается в сознательной направленности действий на достижение поставленной цели[5].

По смыслу ст. 209 УК РФ совершение любой из четырех форм исследуемого состава преступления возможно только с прямым умыслом.

В интеллектуальный элемент умысла участника банды входит осознание того, что он является членом банды. Волевой элемент характеризуется желанием этого. Другими словами, участник должен сознавать тот факт, что он действует совместно с лидером (главарем) и остальными членами банды, а также сознавать вооруженность соответствующего организованного преступного формирования и реальную возможность применения оружия в процессе совершения нападений на граждан и организации.

В случае отсутствия какого-либо из указанных обстоятельств, квалификация по ст. 209 УК РФ исключается. Например, не может привлекаться к уголовной ответственности по ст. 209 УК РФ лицо в случае участия в деятельности организованного преступного формирования при отсутствии осознания незаконности этого формирования (добровольного заблуждения законности действий) со стороны данного лица.

Цель позволяет отграничить бандитизм от составов преступлений; сопряженных с организацией преступной деятельности (ст. 208; 210; 28211 УК РФ).

Таблица1

Признак цели в составах преступлений, связанных с организацией преступной деятельности по УК РФ

Статья-УК РФ

Состав преступления

Форма организованной

преступной

деятельности

Цели

208

организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем

вооруженное формирование, не предусмотренное федеральным законом

209

бандитизм

банда(устойчивая вооруженная группа)

нападение на граждан и организации

210

организации преступного сообщества (преступной организации)

преступное сообщество (преступная организация)

совместное совершение одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений

282.1

организации

экстремистского

сообщества

- экстремистское сообщество

- объединение организаторов, руководителей или иных представителей частей. или структурных подразделений экстремистского сообщества

- подготовка или совершение преступлений экстремистской направленности

- разработка планов и (или) условий для совершения преступлений экстремистской направленности

Из таблицы видно, что в составе преступления, ответственность за совершение которого устанавливается ст. 208 УК РФ, цель отсутствует.

Установление мотива имеет факультативное значение в составе бандитизма. Под мотивом следует понимать осознанное побуждение для определенного действия (анализ задач, целей, условий и обстоятельств).

Мотив – это промежуточный этап между потребностью и действием. Это осознание того, что нужно, чтобы удовлетворить данную потребность, осознание условий ее удовлетворения, достижения.

Мотивы могут быть в большей или меньшей степени осознанными или совсем неосознаваемыми. Основная роль направленности личности принадлежит осознанным мотивам.

По степени осознания различают следующие мотивы: влечение - наиболее примитивная биологическая форма направленности; желание - осознанная потребность и влечение к чему-либо определенному; стремление - возникает при включении в структуру желания волевого компонента[6].

Представляется, что при анализе субъективной стороны бандитизма в соответствии с уголовно-правовым принципом вины необходимо устанавливать, что умыслом каждого участника банды охватываются следующие обстоятельства:

совместное с другими лицами осуществление преступной деятельности, то есть каждый участник банды осознает фактический характер не только совершенных им действий, но и действий других соучастников, направленных на совершение этого преступления, и желает их совершения;

участники банды объединяют свои усилия для достижения единой цели (нападение на граждан и организации);

мотивы участников банды могут быть самыми разнообразными.

К субъективным признакам относится и субъект бандитизма; выступающий одним из; обязательных элементов состава изучаемого преступления.

По действующему уголовному законодательству субъектом бандитизма является физическое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста, виновно совершившее общественное опасное деяние и способное нести за него уголовную ответственность (гражданин РФ, иностранный гражданин, лицо без гражданства).

При этом несовершеннолетние участники банды в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет могут быть привлечены к уголовной ответственность только за те общественно опасные деяния; за. которые. установлено наказание с четырнадцатилетнего возраста (ст. 20 УК РФ):

Наука уголовного права и уголовное законодательство устанавливают, что субъектом преступления признается физическое лицо, не только достигшее определенного возраста, но при этом еще и способное осознавать фактический характер и общественную опасность совершаемого деяния и руководить своими поступками, т.е. быть вменяемым. Не случайно вопрос о вменяемости рассматривается, как правило, в доктрине уголовного права, и вменяемость субъекта является краеугольным камнем всех теорий; признающих основанием наказуемости виновное посягательство на правопорядок.

Вменяемость как психическое состояние лица, при котором оно в момент совершения преступления было способно осознавать характер своего поведения и руководить им в определенной и конкретной ситуации, наряду с возрастом является неотъемлемым признаком субъекта как элемента состава преступления.

1.3 Проблемы квалификации

Квалификации бандитизма в современных условиях свойственен ряд проблем. Вызывает затруднения конкуренция норм, устанавливающих ответственность за организацию преступной деятельности.

В частности, к организованным преступным группам, предусмотренным Особенной частью УК РФ, относится экстремистское сообщество (ст. 282.1 УК РФ). Возникает вопрос, каким образом квалифицировать создание вооруженной экстремистской, группой в целях нападения на граждан или организации.

Как известно, преступления экстремистской направленности могут иметь различные проявления.

К примеру, вооруженные нападения на лиц иных национальностей' по мотивам национальной ненависти или вражды. В данном случае-присутствуют формальные основания для правовой оценки по ст. 209 УК РФ.

Кроме того, по признаку вооруженности возникает конкуренция с составом организации незаконного вооруженного формирования или участием в нем (ст. 208 УК РФ). А если, к примеру, хотя бы одно преступление, совершенное бандой, относится к категории тяжких или особо тяжких, то есть формальные основания для квалификации такой группы как преступного сообщества, и, соответственно, для правовой оценки по ст. 210 УК РФ.

Представляется, что разграничение банды и незаконного вооруженного формирования представляет особый интерес. По смыслу уголовного закона, бандитизм от организации незаконного вооруженного формирования или участия в нем отличают по субъективным признакам, а именно, по цели, введенной в основной состав ст. 209 УК РФ.

Для лиц, принимающих участие в незаконном вооруженном формировании, широкое распространение в мотивации приобретают месть, самоутверждение, экономическая и политическая конкуренция, несогласие с политическими решениями, общепризнанными духовными установлениями, общества, разжигание расовой, национальной и религиозной ненависти или вражды, этническая неприязнь, борьба с «неверными», «защита» города или населенного пункта от криминальных посягательств и т.п.

Исследования ряда авторов[7] показывают, что когда возникают сложности с дифференциацией квалификации деяний по статьям 208, 209УК РФ, нередко используется следующий прием: в приговорах оставляется квалификация, соответствующая эпизодам преступной деятельности, твердо доказанным в результате судебного разбирательства. Юридическая квалификация в этом случае базируется на оценке не вида организованного преступного формирования, а юридической квалификации конкретно, совершенных и доказанных преступлений.

Исследование материалов судебной практики выявило случаи переквалификации ст. 209 УК РФ на ст. 208 УК РФ на том основании, что наиболее очевидно наличие вооруженного формирования. Так, по приговору Верховного Суда Республики Дагестан от 1 сентября 2000 г. Р. был осужден по ч. 5 ст. 33 и ч. 3 ст. 203 УК РФ; ч. 2 ст. 208, ч. 2 ст. 222, ч. 3 ст. 327 УК РФ. По ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 210, 279, 278 УК РФ оправдан за недоказанностью его участиям в совершении данных преступлений. Это один из примеров, свидетельствующих о проблематичности установления субъективной стороны бандитизма.

Пленум Верховного Суда РФ рекомендует при совершении членами банды в процессе нападения преступных действий, образующих самостоятельные составы преступлений, руководствоваться положениями ст. 17 УК РФ, согласно которым при совокупности преступлений лицо несет ответственность за каждое преступление по соответствующей статье или части статьи УК РФ.

Выходит, что организованная группа может одновременно признаваться бандой, незаконным вооруженным формированием, преступным сообществом, экстремистским сообществом. Современная судебная практика, как мы приводили примеры выше, идет именно по этому пути.

Исследование практики применения уголовно-правовых норм об ответственности за бандитизм показало, что, несмотря на наличие разъяснений высшей судебной инстанции, следователи и судьи сталкиваются с трудностями при квалификации бандитизма, которые связаны со сложностью конструкции состава преступления, отсутствием в уголовном законе четких критериев устойчивости банды, изменениями законодательства об обороте оружия, отсутствие четкой позиции Верховного Суда РФ по вопросу oбoбщeния судебной практике рассмотрения уголовных дел по преступлениям, совершенным организованной группой.

Перечисленные обстоятельства обусловливают необходимость систематизации норм о соучастии. На сегодняшний день, назрела острая необходимость уточнить определение организованной группы, обозначить ее отличия от других форм соучастия, предусмотренных ст. 35 УК РФ, и соотношение с нормами Особенной части, предусматривающими ответственность за совместную преступную деятельность.

В этой связи предлагается конкретизировать положения ч. 3 ст. 35 УК РФ о совершении, преступлений в составе организованной группы и признать в качестве разновидностей организованной группы банду, незаконное вооруженное формирование и экстремистское сообщество изложив данную норму в следующей редакции:

«Преступление признается совершенным организованной группой если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совместной преступной деятельности. Организованными являются группы, ответственность за создание, руководство и участие в которых предусмотрена статьями 208.1 209,282.1 настоящего Кодекса».

Основанием для формирования данного перечня послужила норма ч. 5 ст. 35 УК РФ, закрепляющая случаи привлечения к уголовной ответственности за организацию, руководство и участие в организованной группе или преступном сообществе (преступной организации).

Подобная систематизация позволит упорядочить правоприменительную практику и исключит дальнейшие научные споры об отнесении банды к той или иной форме соучастия в преступлении.

Наиболее обоснованной является позиция тех ученых и практиков, которые считают банду разновидностью организованной группы. Банда является самостоятельной и наиболее опасной формой групповой преступной деятельности; обладающей всеми признаками организованной группы.

Рассмотрение уголовно-правового аспекта бандитизма позволяет сделать вывод о том, что под бандой понимается вооруженная организованная группа лиц, заранее объединившихся для совместной преступной деятельности в целях нападения на граждан или организации.

[1] Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. 2-е изд., перераб. и доп. -М., 2006. С. 3.

[2] Новоселов Г. Без преступных последствий нет преступления // Российская юстиция. — 2001. -№3.- С. 56.

[3] Криминология / Под ред. Кузнецовой Н.Ф. - М.: Проспект, 2015.С.452.

[4] Атальянц М.А. Способ совершения: преступления: уголовно-правовое значение // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. — 2012. - № 4. - С. 119.

[5] Гейн А.К. Цель как криминообразующий признак: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.-Тюмень, 2010. С. 10.

[6] Криминология / Под ред. Кузнецовой Н.Ф. - М.: Проспект, 2015.С.453.

[7] Агапов П.В. Организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем: проблемы квалификации // Уголовное право. — 2014. —№ 4.С.57.