Правовую природу опциона как производного финансового инструмента следует рассмотреть через призму правовой природы дериватива как такового. До сих пор идут споры по поводу того, можно ли причислить деривативы к гражданско-правовому институту ценных бумаг или же деривативы занимают особое положение, а значит являются самостоятельным институтом[1].

Прежде всего, можно говорить о наличии определённого сходства между деривативами и ценными бумагами[2], которое имело в прошлом и имеет сейчас отражение в законодательстве: уже в постановлении Правительства РФ от 28 декабря 1991 года №78 «Об утверждении положения о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР» деривативы напрямую были названы производными ценными бумагами, а нынешнее легальное определение производного финансового инструмента закреплено именно в ФЗ «О рынке ценных бумаг». Также для дериватива характерно наличие таких характеристик ценных бумаг, как: во-первых, того, что каждая из сторон в деривативной сделке получает имущественное право – право на получение потенциальной маржи; во-вторых, организатором торгов или самими контрагентами заранее оговариваются все необходимые условия, на которых будет совершаться сделки с базовым активом[3].

Однако на этом совпадение сущностных характеристик деривативов и ценных бумаг заканчивается. Дериватив не может считаться ценной бумагой, потому что неизвестна итоговая расчетная цена исполнения, неизвестно какая из сторон будет выплачивать маржу, а ценная бумага не может выражать правоотношение, в котором обе стороны взаимно приобретают права и обязанности[4], а значит в момент выпуска дериватива нельзя, в строгом смысле этого слова, определить ни должника, ни кредитора по ценной бумаге, не говоря уж о том, что не все деривативы облечены в форму ценной бумаги[5].

Признание деривативов ценными бумагами привело бы к невозможности осуществления большинства соответствующих сделок, в том числе и по этой причине законодатель, хотя и разместил норму-дефиницию деривативов в ФЗ «О рынке ценных бумаг», но определил сам дериватив как договор. Исходя из всего выше изложенного, мы не можем считать производные финансовые инструменты частью института ценных бумаг[6].

Кроме того, ценная бумага по сути есть титул собственности на какое-то имущество или отданный взаймы капитал[7], а дериватив это договорное обязательство, закрепляющее право или обязанность поставить (продать) или купить в будущем базовый актив.

Принимая это во внимание, логично сделать предположение, что деривативы являются самостоятельным институтом и эту позицию можно подтвердить следующими аргументами.

Во-первых, дериватив это взаимное договорное обязательство, причём, как минимум, обязательство одной из сторон всегда является обусловленным другим договорным обязательством (сделкой с базовым активом).

Во-вторых, дериватив по сути это денежное обязательство, ибо обязанности одной или обеих сторон по этому договору направлены на разовую или неоднократную выплату денежной суммы в ходе реализации сделки с базовым активом[8].

В-третьих, дериватив всегда это алеаторный (рисковый) или квазиалеаторный (квазирисковый) договор, где де-факто в предмете договора изначально закреплена невозможность однозначного объективного предвидения ситуации на рынке, что и позволяет по сути «играть» на разнице страйк-цены и рыночной цены[9]. Конечно любой договор несет на себе риск того, что обязательства могут быть исполнены иначе, чем это предполагали контрагенты при его заключении, однако здесь рисковый характер дериватива есть сущностный признак.

В-четвертых, дериватив всегда является сделкой под условием, потому что в момент его заключения сторонам неизвестно изменится ли рыночная цена базового актива, а значит неизвестно и то, с какой вероятностью, будет исполнен дериватив, отсюда вытекает то, что исполнение дериватива носит случайный (стохастический) характер[10], что проявляет себя в случае с расчетными деривативами, как отлагательное условие возникновения платёжного требования, а при поставочных деривативах, как отлагательное условие размера платёжного требования.

В-пятых, базовый актив у дериватива обладает специфической чертой – рыночной ликвидностью, что позволяет экономически гарантировать сделку с базовым активом и на чём основана сама концепция разницы между страйк-ценой и рыночной ценой. Правда, стоит отметить, что в последние 15-20 лет ситуация стала меняться: появились инвестиционные деривативы, где в качестве базового актива представлены единичные незаменимые (индивидуализированные) вещи, а рыночная цена определяется обычно через оценку стоимости имущества, например, те же реальные опционы, погодные сельскохозяйственные форварды[11] и т.д.

В-шестых, это специфика судебной защиты деривативных сделок. В пункте 2 статьи 1062 ГК РФ указано, что на требования, возникающие в связи с деривативами, не распространяются правила главы 58 ГК РФ «Проведение игр и пари», а «указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже, а также в иных случаях, предусмотренных законом. Требования, связанные с участием граждан в указанных в настоящем пункте сделках, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже, а также в иных случаях, предусмотренных законом». Эти правовые нормы, закреплённые в ГК РФ, Федеральным законом от 29.12.2014 №460-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», расходятся с предшествующей судебной практикой, например, постановление Пленума ВАС РФ от 08.06.1999 №5347/98 характеризовало деривативы, в частности форвардные контракты, как разновидность сделок-пари[12].

Если же охарактеризовать особенность правовой природы опционов в рамках правовой природы деривативов, то надо заметить, что подобно фьючерсу опцион является предварительным договором в силу нетождественности недействительности опциона (опционного договора) и недействительности опционного свидетельства (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.07.1997 №18 «Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте»), что в своё время также находило косвенное отражение в статье 8 Закона РФ от 20.02.1992 №2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговли»[13], а сейчас в стандартах отчётности опционных свидетельств в указании ЦБ РФ от 12.11.2009 №2332-У «О перечне, формах и порядке составления и представления форм отчётности кредитных организаций в Центральный банк Российской Федерации».

[1] Райнер Г. Деривативы и право. - С. 29-75.

[2] Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М., 2011. - С. 214-227.

[3] Иванова Е.В. Правовая квалификация деривативов. - С. 22-25.

[4] Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. М., 1993. – С. 10.

[5] Иванова Е.В. Деривативы. Форвард, фьючерс, опцион, своп. Экономико-правовая квалификация. – С. 119.

Там же. – С. 121-132.

[7] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Т. 1. Общие положения. М., 2001.

[8] Ефимова Л.Г. Кредитные организации в России: правовой аспект. – С. 507-522.

[9] Райнер Г. Деривативы и право. – С. 115.

[10] Халл Дж. Опционы, фьючерсы и другие производные финансовые инструменты. – С. 45-49.

[11] Шарп У., Александер Г., Бейли Дж. Инвестиции. – С. 635-690.

[12] Иванова Е.В. Правовая квалификация деривативов. – С. 30-31.

[13] Там же. – С. 130.