Судебная практика свидетельствует о значительных сложностях, возникающих при определении оснований и размера компенсации морального вреда ввиду отсутствия четких критериев и методов оценки размера компенсации, в связи с чем предлагается в качестве приоритетного направления научного поиска обозначить разработку критериев морального вреда и механизм его определения в материальном выражении. В литературе высказывались предложения о введении специальной нормы о компенсации в денежной форме морального ущерба, включая урон в виде утраты или ухудшения здоровья.

Размер компенсации – один из наиболее важных и наименее урегулированных вопросов. Если в практике наблюдаются случаи, когда суд уменьшает размер заявленной компенсации в 9000 (!) раз, это означает: и потерпевшие, и суды не имеют четких критериев для определения размера компенсации. Данный вопрос нужно решать, установив обязанность судей мотивировать размер определяемой судом компенсации. Собственно говоря, необходимо придерживаться правила, содержащегося в ГПК РФ, – решение суда должно быть мотивированным. Однако при присуждении компенсации за моральный вред (кстати говоря, как и компенсации за нарушение авторских прав) эта норма, к сожалению, обычно игнорируется. Если в судебном решении размер компенсации обосновывается лишь ссылкой на «разумность и справедливость» (именно эти слова упомянуты в ст. 1101 ГК РФ), то такую ссылку нельзя считать конкретной и достаточной.

В российской правоприменительной практике существует проблема отсутствия точно сформулированных критериев и общего метода оценки размера компенсации морального вреда ставит судебные органы в сложное положение. Такая ситуация усугубляется как отсутствием каких-либо значимых рекомендаций или разъяснений Верховного Суда по этому вопросу, так и введением в действие второй части ГК РФ, где в ст. ст. 1099–1101 установлены дополнительные требования, подлежащие учету судами при определении размера компенсации.

Единственное пока посвященное вопросам компенсации морального вреда Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. №10 не содержит указаний, которые позволили бы суду обоснованно определять размер компенсации при разрешении конкретного дела. Поэтому необходимо проанализировать установленные в ГК РФ критерии оценки размера компенсации морального вреда и предложить общий метод их применения.

В ст. 151 ГК РФ законодатель установил следующие критерии, которые должны учитываться судом при определении размера компенсации морального вреда: степень вины нарушителя; степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред; иные заслуживающие внимания обстоятельства.

С введением в действие второй части ГК РФ этот перечень был дополнен в ст. 1101 следующими критериями: характер физических и нравственных страданий, который должен оцениваться с учетом фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред, и индивидуальных особенностей потерпевшего; требования разумности и справедливости.

В случае противоречия между установленными в ст. 151 и ст. 1101 ГК РФ критериями размера компенсации морального вреда следует руководствоваться ст. 1101 ГК РФ, которая, находясь в составе второй части ГК, не только является более поздней по сравнению со ст. 151 ГК РФ нормой, но и, как следует из ее названия, представляет собой специальную норму, устанавливающую правила определения размера компенсации морального вреда. Так как из содержания ст. 1099 ГК РФ следует, что размер компенсации морального вреда должен определяться по правилам ст. 151 и 1101 ГК РФ, рассмотрим, какие критерии оценки размера компенсации содержатся в обеих этих нормах.

Один из критериев – степень вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. Перечень случаев, когда вина не является основанием ответственности, содержится в ст. 1100 ГК РФ.

Следующие критерии – это степень и характер физических и нравственных страданий потерпевшего, которые, как следует из анализируемых норм, должны приниматься во внимание во взаимосвязи с рядом других обстоятельств. Так, законодатель предписывает учитывать степень страданий, связанных с индивидуальными особенностями потерпевшего (ст. 151 ГК РФ). Такая формулировка может дать основания для предположения, что возможно причинение неправомерным деянием иных, не связанных с индивидуальными особенностями потерпевшего страданий, но их степень не следует учитывать при определении размера компенсации. Однако подобный вывод вряд ли следует считать соответствующим действительным намерениям законодателя.

Под степенью страданий следует понимать их глубину («глубина страданий», возможно, не очень хорошее словосочетание, но именно в таком смысле мы говорим, например, о боли – «слабая», «терпимая», «сильная», «нестерпимая» боль, что определяет, насколько глубоко мы при этом страдаем). Глубина страданий для «среднего» человека зависит в основном от вида того неимущественного блага, которому причиняется вред, и степени умаления этого блага, а индивидуальные особенности потерпевшего могут повышать или понижать эту глубину (степень) страданий. Поэтому во внимание должны приниматься как эта «средняя» глубина (презюмируемый моральный вред), так и обусловленное индивидуальными особенностями потерпевшего отклонение от нее, что даст возможность суду учесть действительный моральный вред и определить соответствующий ему размер компенсации.

В российских судах встречается подход, когда недостаточно одного только заявления истца о причиненных ему физических и нравственных страданиях и доказательства факта неправомерного действия. В качестве примера можно привести следующий случай из судебной практики. Истец обратился в Черемушкинский районный суд с иском о компенсации морального вреда, причиненного обрушением кровли аквапарка «Трансвааль-парк». Отказывая в иске, суд, в частности, указал в решении: «Из искового заявления истца усматривается, что он был обсыпан битым стеклом и бетоном… ссадины и порезы, полученные им, не являлись опасными для жизни и здоровья, в медицинские учреждения он не обращался, занимался самолечением. У него появились проблемы со сном, чувство физической и моральной усталости, которые мешают ему жить и работать. Однако суду не представлено доказательств обращения истца, в частности, к невропатологу в связи с происшедшими событиями….Доказательств причинения вреда жизни и здоровью истца суду представлено не было. При таких обстоятельствах, оценивая представленные суду доказательства в совокупности, суд находит, что истцом не представлено доказательств факта причинения нравственных и физических страданий».

Таким образом, индивидуальные особенности потерпевшего в смысле ст. ст. 151, 1101 ГК РФ – это подлежащее доказыванию обстоятельство, которое суд должен устанавливать предусмотренными процессуальным законодательством способами и принимать во внимание при оценке действительной глубины (степени) физических или нравственных страданий и определении соответствующего размера компенсации.

Упоминание законодателем степени страданий, связанной с индивидуальными особенностями потерпевшего, предполагает наличие некоей средней глубины страданий, но об учете ее законодатель специально не указывает, поскольку наличие страданий, т.е. морального вреда, – это необходимое условие возникновения права на его компенсацию вообще. И законодатель делает акцент на тех критериях, которые позволяют определить размер компенсации применительно к конкретному делу. Следовательно, необходимым критерием размера компенсации во всех случаях будет средняя глубина страданий, или презюмируемый моральный вред для определенного вида правонарушения. Презюмируемый моральный вред – это страдания, которые, по общему представлению, должен испытывать (не может не испытывать) «средний», «нормально» реагирующий на совершение в отношении него противоправного деяния человек. По существу, презюмируемый моральный вред отражает общественную оценку противоправного деяния.

Проведем анализ критерия «характер физических и нравственных страданий». Вряд ли под характером страданий может пониматься что-либо иное, чем вид страданий. Для целей компенсации морального вреда законодатель подразделил страдания как общее понятие на нравственные и физические страдания. Исходя из требования оценивать при определении размера компенсации характер физических и нравственных страданий, можно предположить, что законодатель намерен поставить размер компенсации в зависимость от видов как физических, так и нравственных страданий. Под видами физических страданий можно понимать боль, удушье, тошноту, головокружение, зуд и другие болезненные симптомы (ощущения), под видами нравственных страданий – страх, горе, стыд, беспокойство, унижение и другие негативные эмоции. Характер физических и нравственных страданий в таком понимании можно было бы учитывать и оценивать, если бы законодатель оказался в состоянии установить некую количественную соотносительность между перечисленными разновидностями таких страданий. Однако не представляется возможным и целесообразным ни теоретически, ни практически ввести какое-либо объективное соотношение между, например, тошнотой и удушьем, зудом и головокружением, страхом и горем, стыдом и унижением. Полагаем, что «учитывать» характер физических страданий можно, лишь принимая во внимание те нравственные страдания, которые могут оказаться с ним сопряжены (например, ощущение удушья может сопровождаться негативной эмоцией в виде страха за свою жизнь). Поэтому для определения размера компенсации следует учитывать не вид (характер) нравственных или физических страданий, а характер и значимость тех нематериальных благ, которым причинен вред, поскольку именно их характер и значимость для человека и определяют величину причиненного морального вреда.

Неразумно и несправедливо было бы присудить при прочих равных обстоятельствах (равной степени вины причинителя вреда, отсутствии существенных индивидуальных особенностей потерпевшего и других заслуживающих внимания обстоятельств) компенсацию лицу, перенесшему страдания в связи с нарушением его личного неимущественного права на неприкосновенность произведения, в размере равном или большем, чем размер компенсации, присужденной лицу, перенесшему страдания в связи с нарушением его личного неимущественного права на здоровье, выразившемся в утрате зрения или слуха (обобщение судебной практики позволяет сделать вывод, что подобные случаи нередки). Причем такая ситуация будет одинаково неразумной и несправедливой независимо от того, одним и тем же или разными судебными составами вынесены такие решения. Поэтому требование разумности и справедливости следует рассматривать как обращенное к суду требование о соблюдении разумных и справедливых соотношений присуждаемых по разным делам размеров компенсации морального вреда. Если бы на территории России действовал один судебный состав, рассматривающий все иски, связанные с компенсацией морального вреда, требование разумности и справедливости могло бы быть достаточно легко выполнимо. Вынося свое первое решение о компенсации морального вреда, такой судебный состав тем самым установил бы для себя определенный неписаный базисный уровень размера компенсации, опираясь на который выполнял бы требования разумности и справедливости при вынесении всех последующих решений. Однако такая гипотетическая ситуация в действительности недостижима, так как в России действует много судов и еще больше судебных составов.

Следовательно, требование разумности и справедливости применительно к определению размера компенсации морального вреда следует считать обращенным не только к конкретному судебному составу, но и к судебной системе в целом. Поэтому должны существовать писаные, единые для всех судов базисный уровень размера компенсации и методика определения ее окончательного размера, придерживаясь которых конкретный судебный состав сможет определять размер компенсации так, как это предписывает закон, т.е. с учетом требований разумности и справедливости.

Поскольку законодатель отказался от нормативного установления базисного уровня и методики определения размера компенсации (ибо обозначенные законодателем критерии в силу их «каучуковости» совершенно не помогают суду обосновать хотя бы для самого себя указываемый в решении размер компенсации) и таким образом предоставил этот вопрос усмотрению суда, этим судом следует считать Верховный Суд РФ, который должен в порядке обеспечения единообразного применения законов при осуществлении правосудия предложить судам общий базис и подход к определению размера компенсации морального вреда, оставляя при этом достаточный простор усмотрению суда при решении конкретных дел.

Предлагаются различные методы определения размеров компенсации презюмируемого морального вреда для различных видов правонарушений (Приложения №№1, 2). Поскольку отдельные виды правонарушений не влекут уголовную ответственность, размер компенсации презюмируемого морального вреда, причиненного ими, принимался в таблице равным размеру компенсации того же вреда для видов преступлений, вызывающих, по нашему мнению, страдания сходной глубины. Так, моральный вред при нарушении имущественных прав потребителей, а также при причинении морального вреда незаконными действиями и решениями органов власти и управления принимался соответствующим моральному вреду при уголовно наказуемом обмане потребителей. Разумеется, моральный вред, причиненный незаконными действиями органов власти и управления, будет различным в зависимости от их характера и сопутствующих конкретному правонарушению обстоятельств. Это может быть учтено при рассмотрении конкретного дела путем применения повышающих или понижающих коэффициентов, которые будут приведены ниже.

В некоторых случаях уголовное законодательство предусматривает (возможно, не вполне оправданно) сравнительно мягкие виды наказания за преступления, влекущие значительный моральный вред. Поэтому презюмируемый моральный вред за такие правонарушения, как разглашение тайны усыновления и тайны искусственного оплодотворения, при построении таблицы принимался равным моральному вреду за причинение менее тяжких телесных повреждений, поскольку такие правонарушения вызывают последствия, имеющие необратимый характер, и ставят семейные связи под угрозу на неопределенно долгое время. Таким образом, проблема установления критериев и определения методик компенсации морального вреда является одной из самых актуальных и наименее исследованных в этом институте гражданского права.

Возврат к существовавшей модели компенсации морального вреда (причиненных физических и нравственных страданий) положительно сказался бы на заглаживании данного вреда. Например, лицо, претерпевшее физические страдания, получило увечье (ампутация ног). В данном случае потерпевшему актуальней было бы получить автотранспортное средство, переоборудованное для инвалидов, для свободного передвижения, нежели денежную компенсацию, и т.д. Законодательство нуждается в устранении имеющихся в нем пробелов. Для определения морального вреда необходимо установить объективные критерии, более развернутые, нежели приводимые в ст. 1101 ГК РФ.

На законодательном уровне особо подчеркнуто, что институт компенсации морального вреда является основным способом защиты нематериальных благ. Это обстоятельство является главным для правильного понимания основного назначения данного института (в условиях недостаточной эффективности применения гражданского законодательства, регулирующего личные неимущественные блага), которое может принести более высокие результаты в усиливающейся гарантии реализации обязанности государства обеспечить соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина.

Рассмотрим проблемы гражданско-правового механизма определения размера компенсации морального вреда.

Компенсация морального вреда рассматривается судами зачастую как второстепенное требование, а поэтому ему не уделяется должное внимание. Традиционно суды уменьшают размер компенсации заявленной истцами, последние же стремятся заявить размер компенсации как можно больше, учитывая то, что суд все равно снизит размер компенсации. При этом ни та, ни другая сторона не использует какие-либо весомые для этого основания.

Между тем, «в ряде зарубежных стран в судебной практике прослеживается тенденция к упорядочиванию системы определения размеров компенсации. Это достигается в Англии путем введения таблиц для определения размеров компенсации морального вреда, причиненного умышленными преступлениями, а в Германии и Франции – путем выработки судебной практикой правила ориентироваться на ранее вынесенные судебные решения по делам, связанным с сопоставимыми правонарушениями».

Теоретически можно определить два возможных пути для унификации размера компенсации. Первый предполагает наличие руководящего, инструктивного начала, предварительного установления размера компенсации в виде тарифов или четко определенных рамок, как правило, ориентированных на санкции уголовно – правовых норм. При этом возможно применение некой общей формулы, в основу которой заложены презюмируемые моральные страдания, которые должен испытывать средний, нормально реагирующий на совершаемые в отношении него неправомерные действия человек, а размер компенсации может меняться в большую или меньшую сторону в зависимости от конкретных обстоятельств.

Думается, что такой подход имеет ряд существенных недостатков и не соответствует юридической природе рассматриваемого института, прежде всего, как института частного права. Кроме этого, такие предложения в любом случае не соответствуют выявленным историческим тенденциям развития института компенсации морального вреда, а также современной легальной позиции законодателя, который отказался от модели штрафной компенсации и в основу определения ее размера положил судейское усмотрение.

Второй подход по сути реализован в действующем законодательстве и решение вопроса об определении размера компенсации морального вреда законодатель относит к компетенции суда, определяя лишь общие принципы (разумности и справедливости), которыми он должен руководствоваться. Фактически такой подход означает свободное судейское усмотрение при решении данного вопроса. По нашему мнению, судейское усмотрение не должно быть свободным, поскольку всегда таит угрозу перерасти в произвол. Поэтому, критикуя предложения Эрделевского по установлению тарифов или фиксированных рамок для размера компенсации, считаем недопустимым в основе рассматриваемого института иметь свободное судейское усмотрение. В основе должно быть судейское усмотрение, но не свободное, а ограниченное критерием, более определенным, чем предусмотрены действующим законодательством.

Рассмотрим, в чем проявляется судейское усмотрение, которое в настоящий момент предусмотрено законодателем в качестве механизма определения размера компенсации морального вреда. Установленные законом критерии разумности и справедливости носят расплывчатый и обтекаемый характер, дающий неограниченный простор свободного судейского усмотрения, что может порождать несправедливые судебные решения, когда присуждаются принципиально различные суммы компенсации при сравнимых обстоятельствах.

Отсутствие единообразия в правоприменительной практике при определении размера компенсации морального вреда нарушает конституционный принцип правового равенства. В основе требования применения «равного к равным» лежит представление о врожденном и внутренне присущем человеку достоинстве.

Принятие одинаковых решений по аналогичным делам требуют принципы законности и единства выносимых судебных решений. Неодинаковое разрешение сходных дел ведет к неравенству граждан перед законом. В связи с этим одной из важнейших проблем в применении института компенсации морального вреда является вопрос о допустимости и пределах судейского усмотрения при разрешении конкретных дел. В науке не оспаривается допустимость судейского усмотрения в случаях, порядке и формах, предусмотренных нормами материального и процессуального права, при этом указывается, что оно допустимо в ситуации правовой проблемы, имеющей более одного законного способа ее решения. Но судейское усмотрение не должно быть безграничным, без всяких критериев и пределов, т.е. свободным. Свободное судейское усмотрение объективно порождает субъективный судейский произвол.

По нашему мнению, судейское усмотрение допустимо только как ограниченное и не допустимо как абсолютное. Поэтому важнейшим аспектом проблемы судейского усмотрения является вопрос о путях ограничения его пределов.

По нашему мнению, одним из действенных способов ограничения судейского усмотрения и недопущения хаотической судебной практики является требование единства самой судебной практики, при котором она сама и способна выступать в качестве ограничителя судейского усмотрения. Вопрос о допустимости судейского усмотрения непосредственно влечет и проблему допустимости судебной практики (но не судебного прецедента) как источника правоприменения (но не источника права).

Отношение к судебной практике как источнику права (правоприменения) в истории отечественной цивилистики на разных этапах было неодинаковым.

Дореволюционное гражданское законодательство содержало нормы, требовавшие, чтобы разрешение дела в любом случае не останавливалось под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов, что теоретически позволяло ставить вопрос о возможности судебной практики как источника права.

В советский период отношение к судебной практике как источнику права и вообще самостоятельности судов в правоприменении приобрело резко отрицательный характер, что следовало из отрицания разделения властей и нормативистского подхода к праву.

Начиная с середины 80-х гг. стало меняться правопонимание, возобладала и получила практическое воплощение концепция разделения властей, что дало основу для постановки в научной литературе вопроса о признании судебной практики в качестве источника права. Появились многочисленные аргументированные обоснования такого подхода, вопрос приобрел дискуссионный характер и его обсуждение продолжается до сегодняшнего дня.

Можно прийти к выводу, что в странах романо-германской правовой системы судебная практика высших судебных инстанций допускается в качестве производного, вспомогательного и дополнительного источника права. Континентальный судья не может отказаться от вынесения решения под предлогом молчания или неясности закона, а должен следовать традиции в судебной практике. При этом допускается в судебных решениях ссылаться на предыдущие решения по аналогичным делам, для этого издаются официальные сборники судебной практики, где публикуются значимые решения высших судов.

В ряде европейских стран судебная практика применяется по усмотрению судьи, т.е. имеет место отказ от ее обязательности. Имеется специфическое, отличное от англо-американского прецедента значение судебной практики в странах романо-германской правовой системы, где нормотворчество судов ограничено, носит дополнительный характер и применяется, когда закон недостаточно ясен и конкретен. Здесь существенное значение имеет не отдельное предшествующее решение, а совокупность типичных решений.

Российская судебная власть в лице Конституционного Суда РФ фактически уже осуществляет правотворческие функции, его актам присущ нормативно-интерпретационный характер, обобщенность и обязательность. Особое внимание привлекает такой специфический источник российского права как правовые позиции Конституционного Суда, в которых формулируются принципиальные положения нормотворческого характера. Акты Верховного Суда и Высшего Арбитражного судов РФ по конкретным делам нельзя считать источниками права. Однако отсутствие их общеобязательности не должно трактоваться как отсутствие права нижестоящих судов ссылаться («право ссылки») на практику разрешения конкретных дел высшими (вышестоящими) судами или на их разъяснения.

Условием права на ссылку является предварительное официальное опубликование соответствующих судебных актов, которые в этом случае следует считать источником правоприменения. Указание в гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве на необходимость обеспечения единства судебной практики, единообразия в толковании и применении судами норм права фактически являются признанием того, что судебное решение по конкретному делу должно соответствовать сложившейся судебной практике.

После ратификации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. прецедентное право Европейского Суда приобрело характер источника права российской правовой системы. Признание этого обстоятельства является одновременно и косвенным признанием инкорпорации в российскую систему права прецедента Европейского Суда как источника права.

Представляется, что любые решения Европейского Суда, обладающие качеством прецедента, должны являться обязательными для стран-участниц, поскольку как прецеденты они обязательны для самого Европейского Суда. В связи с этим необходимо разъяснить судам право при вынесении решений непосредственно обращаться к решениям Европейского Суда, при этом логично было бы признать право ссылки на любые решения, а не только в отношении России.

В своих решениях о компенсации морального вреда Европейский Суд не делает каких-либо пояснений в отношении расчета ее размера, но обычай придерживаться размеров, присужденных по аналогичным делам, позволяет ему избежать сильного разброса сумм компенсации. Базисные уровни компенсации устанавливаются Судом в первых решениях, которые в дальнейшем служат для него ориентиром при вынесении последующих решений. Суд присуждает денежную компенсацию, руководствуясь принципом очевидности причинения вреда фактом нарушения прав гражданина неправомерными действиями со стороны государства и не обязывает гражданина доказывать пережитые им страдания. Данная правовая позиция Европейского Суда также представляет интерес для уточнения процессуального вопроса о распределении бремени доказывания по делам о компенсации морального вреда.

Признание судебной практики в качестве ориентира при определении размера компенсации наряду с инкорпорацией в нашу правовую систему прецедентного права Европейского Суда приводит к выводу о необходимости учета его решений при определении размера компенсации морального вреда.

В случае признания легитимности судебной практики в качестве действующего источника правоприменения кардинальное значение приобретает вопрос ее транспарентности. В результате правоприменения норма права воплощается в реальную действительность, преломляясь через правоприменительную практику. Должное и сущее правовой нормы в силу этого не всегда тождественны друг другу. Право как таковое «оживает» в конкретном правоотношении. Норма права есть предпосылка права, условие его появления, «предсказание права».

Требование правомерного поведения базируется на презумпции всеобщей осведомленности. Полагаем, что представляется недостаточной и ограниченной осведомленность субъектов права лишь в отношении действующего нормативного материала. Субъекты права должны иметь возможность доступа к итоговым решениям правоприменителя, что, в свою очередь, немыслимо без всеобщей транспарентности судебных решений в России.