В ч. 2 ст. 272 УК РФ предусмотрены обстоятельства, отягчающие нака­зание за его совершение, при наличии которых преступление признается бо­лее опасным и поэтому влечёт более строгое наказание.

К числу обстоятельств, отягчающих наказание, законодатель относит следующие квалифицированные признаки:

неправомерный доступ к компьютерной информации, совершенный группой лиц по предварительному сговору;

неправомерный доступ к компьютерной: информации, совершенный организованной группой лиц;

— неправомерный доступ к компьютерной информации, совершенный лицом с использованием своего служебного положения;

неправомерный доступ к компьютерной информации, совершенный лицом, имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети.

Таким образом, признаки квалифицированного состава рассматриваемого преступления характеризуют либо объективную сторону посягательства, либо субъекта (спецсубъекта) преступления.

Действующий уголовный закон Российской Федерации предусмотрел четыре разновидности преступных групп: группу, образованную без предварительного сговора (ч. 1 ст. 35 УК РФ); группу, образованную по предварительному сговору (ч. 2 ст. 35 УК РФ); организованную группу (ч. 3 ст. 35 УК РФ); преступное сообщество (преступную организацию) (ч. 4 ст. 35 УК РФ). В зависимости от принадлежности к тому или иному групповому образованию варьируется государственно-правовое реагирование, находящее отражение в санкции.

По общему правилу, установленному в ч. 7 ст. 35 УК РФ, преступление, совершенное в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы, преступного сообщества (преступной организации), влечёт более строгое наказание. Это общее положение находит непосредственную конкретизацию применительно к рассматриваемому мною преступлению. Так, за неправомерный доступ к компьютерной информации, совершенный группой лиц по предварительному сговору или организованной группой (ч. 2 ст. 272 УК РФ), назначается более строгое наказание, чем за совершение такого же деяния группой, образованной без предварительного сговора. Последняя из указанных групп не предусмотрена в качестве квалифицирующего признака этого преступления. Причём принадлежность к тому или иному групповому образованию прямо влияет на вид преступления, относя его либо к категории небольшой, либо средней тяжести.

Неправомерный доступ к компьютерной информации, совершенный группой лиц, образованной без предварительного сговора, признается пре­ступлением небольшой тяжести. То же деяние, если оно совершено группой лиц, образованной по предварительному сговору или организованной группой, является преступлением средней тяжести и, следовательно, более опасным, чем простой вид этого преступления. В свою очередь, правильное определение категории преступления влияет на конкретные правовые последствия. Например, от принадлежности к определённой категории; зависят сроки давности привлечения виновного к у головной ответственности (ст. 78 УК РФ).

Таким образом, решение правоприменителя об отнесении группового преступного образования к той или иной разновидности влияет не только на квалификацию преступления, но и способно улучшить или ухудшить положение осуждённого. В этой связи важное значение приобретает разграничение предложенных в ст. 35 УК РФ групповых разновидностей соучастия и, в частности, группы, образованной по предварительному сговору, с одной стороны, от группы лиц, образованной без предварительного сговора, – с другой.

Согласно ч. 2 ст. 35 УК РФ, преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, за­ранее договорившиеся о совместном совершении этого преступления. Сговор может касаться места, времени, способа совершения преступления и т. п. Важно обратить внимание на то, чтобы сговор состоялся до начала преступ­ного посягательства на объект уголовно-правовой охраны, иными словами, до начала выполнения объективной стороны неправомерного доступа к компьютерной информации.

По вопросу о понятии группового преступления в теории уголовного права и судебной практике имеются различные мнения. Принципиальным, как полага­ет автор, следует считать положение о том, что по признаку группы по предварительному сговору могут квалифицироваться действия только тех лиц, которые непосредственно участвовали в неправомерном доступе к компьютерной информации как соисполнители преступления (в полном объёме или частично выполнили объективную сторону этого преступления). При этом как минимум двое из соисполнителей должны отвечать общим требованиям субъекта преступления: быть вменяемыми (или, по крайней мере, обладать ограниченной вменяемостью) и достигшими установленного законом возраста уголовной ответственности.

Необязательно, чтобы все участники указанной группы выполняли оди­наковые действия: соисполнительство не исключает распределение исполни­тельских функций между участниками. При этом действия соисполнителей квалифицируются без ссылки на ст. 33 УК РФ.

Группой лиц по предварительному сговору следует, например, считать объединение, состоящее из двух вменяемых и достигших шестнадцатилетнего возраста соучастников, заранее договорившихся о том, что один из них «взломает» закрытую компьютерную систему и передаст управление другому лицу, которое произведёт поиск и уничтожит (заблокирует, скопирует, модифицирует) интересующую виновных информацию.

Лица, которые непосредственно не участвовали в совершении неправомерного доступа к компьютерной информации, а ограничились исполнением роли организатора, подстрекателя или пособника преступления, несут ответственность по соответствующей части ст. 33 УК РФ и ст. 272 УК РФ. На практике может возникнуть вопрос: можно ли считать групповой деятельность двух лиц по совершению одного, общего для них преступления, если один из соучастников являлся подстрекателем, а другой – непосредственным исполнителем?

Очевидно, что такая деятельность не может признаваться; групповой в смысле квалифицирующего признака, неправомерного доступа к компьютерной информации, ибо не обладает всеми необходимыми для характеристики такой группы признаками (соучастники не являются соисполнителями преступления). Поэтому в том случае, когда одно лицо выступает в роли исполнителя преступления, а другие - подстрекателей, пособников или организаторов, не являющихся одновременно исполнителями, группового доступа к компьютерной информации нет. Содеянное исполнителем, при отсутствии иных квалифицирующих признаков преступления, надлежит квалифицировать по ч. 1 ст. 272 УК РФ. Действия же остальных соучастников неправомерного доступа к компьютерной информации (организатора, подстрекателя или пособника) квалифицируются по ч. 1 ст. 272 УК РФ со ссылкой на соответствующую часть ст. 33 УК РФ.[1]

Так, по ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 272 УК РФ следует квалифицировать дейст­вия; лица, сообщившего виновному пароль доступа к компьютерной инфор­мации, если, разумеется, этот пароль не был известен соучастнику в силу за­нимаемого им служебного положения. В противном случае ответственность наступает по ч. 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 272 УК РФ по признаку специального субъ­екта преступления - лица, совершившего неправомерный доступ к компьютерной информации с использованием своего служебного положения.

Между соисполнителями при осуществлении акта противозаконного доступа к компьютерной информации может иметь место чисто техническое распределение ролей, т. е. действия некоторых участников, непосредственно вызывающих компьютерную информацию, по своим внешним чертам могут быть сходны с действиями пособников. Если эти действия выполняются на месте преступления в момент осуществления доступа к указанной информа­ции и представляют собой составные части самого процесса такого доступа, то их следует рассматривать как непосредственно направленные на частичное выполнение объективной стороны анализируемого мною преступления.

Для признания неправомерного доступа к компьютерной информации, совершенного по предварительному сговору группой лиц, не обязательно, чтобы все соисполнители в полном объёме принимали участие в посягатель­стве на объект уголовно-правовой охраны. Для признания участника такой группы соисполнителем преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 272 УК РФ, достаточно совершения им хотя бы такого действия, которое непосредственно направлено на достижение общего преступного результата (совокупного продукта совместной деятельности виновных). Если, к примеру, один из соучастников преступления внедряется в чужую информационную систему, а другой осуществляет последнюю интерфейсную команду, в результате которой происходит уничтожение, блокирование, модификация либо копирование компьютерной информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, то действия таких соучастников следует расценивать как неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, совершенный по предварительному сговору группой лиц. При этом в процессе расследования дела необходимо установить сам факт предварительного сговора на совершение неправомерного доступа к компьютерной информации, который, как подчёркивалось выше, должен состояться до момента выполнения объективной стороны преступления.

Случаи совершения неправомерного доступа к компьютерной информации двумя или более лицами по сговору, не являющемуся предварительным, встречаются крайне редко. Такого рода соисполнительство при совершении анализируемого преступления имеет место тогда, когда оно начинается одним лицом, а затем уже в процессе вызова информации к нему присоединяется другое лицо, пожелавшее «примкнуть» к совершаемому преступлению. В этом случае наличествует не просто совпадение действий виновных во времени и пространстве; преступление совершается сообща, путем объединения усилий виновных для достижения единого, общего для всех соучастников преступного результата.

Действия соисполнителей неправомерного доступа к компьютерной информации, объединившихся между собой не на основе предварительного сговора, а в процессе непосредственного посягательства на общественные отношения по обеспечению безопасности компьютерной информации и нормальной работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, не образуют признаков, характерных для квалифицированного вида этого преступления и, следовательно, уголовная ответственность за их совершение должна наступать по ч. 1 ст. 272 УК РФ.

Не образует группового преступления деятельность двух лиц, одно из которых во время совершения общественно опасного и противоправного деяния не отвечало хотя бы одному из следующих признаков, характеризующих субъекта преступления:

вменяемости;

необходимого возраста, с которого наступает уголовная ответственность.

Между тем для участия в групповом совершении преступления необ­ходима предварительная совместная договорённость о конкретно планируемых действиях, адекватная их оценка и осознание того факта, что эти действия являются общественно опасными и противоправными. Уже в силу этого обстоятельства невменяемые не могут рассматриваться в качестве членов преступных групп, образованных на основе предварительного сговора.

Однако это вовсе не свидетельствует о безнаказанности тех, кто преднамеренно использовал невменяемого, малолетнего либо несовершеннолетнего с низким уровнем психического развития в своих преступных целях. В такой ситуации виновный выступает в качестве юридического исполнителя пре­ступления независимо от того, кто непосредственно, физически совершил посягательство на объект, охраняемый уголовным законом. Так, согласно ч. 2 ст. 33 УК РФ исполнителем преступления признается не только лицо, непосредственно совершившее общественно опасное и противоправное деяние либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями преступления), но и лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных законом.

Действия взрослого лица, вовлёкшего несовершеннолетнего в совершение преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ, образуют групповой способ посягательства только в том случае, если подросток обладал общими признаками субъекта этого преступления и, в частности, достиг шестнадцатилетнего возраста. В противном случае, совершеннолетний подстрекатель выступает в качестве опосредованного исполнителя преступления и, кроме того, несёт ответственность за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления (ст. 150 УК РФ).

Однако на практике имеют место ситуации, когда кто-либо из соучастников после совершения преступления по определённым законом основаниям в дальнейшем: освобождается от уголовной ответственности или наказания. К таким основаниям действующий закон; относит деятельное раскаяние виновного (ст. 75 УК РФ), примирение с потерпевшим (ст. 76 УК РФ), изменение обстановки (ст. 77 УК РФ), амнистию (ст. 84 УК РФ), заболевание психиче­ским расстройством, делающим невозможным назначение или исполнение на­казания (п. «б» ч. 1 ст. 97 УК РФ) и др. В этом случае ответственность других соучастников по ч. 2 ст. 272 УК РФ естественно не исключается.

Так, например, если два лица, предварительно сговорившись, совершили неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, после чего у одного из обвиняемых наступило психическое расстройство, лишающее его возможности отдавать отчёт в своих действиях или руководить ими, то, в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 97 УК РФ, к заболевшему душевной болезнью человеку применяются принудительные меры медицинского характера. Вместе с тем это обстоятельство никак не влияет на юридическую оценку действий другого лица, которые надлежит квалифицировать по ч. 2 ст. 272 УК РФ как неправомерный доступ к компьютерной информации, совершенный по предварительному сговору группой лиц.

Неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации признается совершенным организованной группой, если он совершён устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Организованная группа, хотя и является разновидностью соучастия с предварительным сговором, но в силу целого ряда присущих ей специфических черт выделяется в самостоятельную форму соучастия. Такая группа характеризуется, как правило, высоким уровнем организованности её членов, между которыми устанавливаются достаточно прочные связи. Это даёт возможность членам группы заранее согласовать основные моменты предполагаемого преступления, тщательно разработать план его совершения, распределить, роли между собой, условиться о месте, времени, способах неправомерного доступа к компьютерной информации, сокрытии его следов. Указанный перечень показателей, характеризующих организованную группу, не является исчерпывающим. Определяющим критерием организованной группы, отличающим её от группы лиц, образованной по предварительному сговору, является признак устойчивости, который, в свою очередь, предполагает умысел соучастников на совершение нескольких преступлений или даже одного, но требующего тщательного планирования совместных действий, распределения ролей между соучастниками, оснащения их орудиями, средствами, техникой, а равно наличие организатора или руководителя группы. При совершении неправомерного доступа к компьютерной информации действия каждого участника организованной группы приравниваются к со исполнительству и квалифицируются без ссылки на ст. 33 УК РФ независимо от конкретно выполняемых функций (некоторые члены организованной группы могут выполнять лишь отдельные элементы объективной стороны преступления).[2]

Однако на практике могут встречаться и такие ситуации, когда в процессе предварительного сговора между членами организованной группы будет происходить распределение чисто технических ролей: одни участники организованной группы будут, например, выполнять роль непосредственных исполнителей неправомерного доступа к компьютерной информации, другие – организаторов или руководителей такой группы, роль же третьих лиц может сводиться лишь к созданию условий для совершения преступления. В этом случае деяния виновных, независимо от выполненной роли, квалифицируются по ч. 2 ст. 272 УК РФ как неправомерный доступ к компьютерной инфор­мации, совершенный организованной группой. Дополнительной ссылки на соответствующую часть ст. 33 УК РФ также не требуется.

При квалификации деяния как совершенного организованной группой в приговоре должно быть отражено, по каким именно основаниям преступная группа была признана организованной.

Исходя из требований закона, организованная группа является более опасной разновидностью соучастия, чем группа лиц, образованная по предварительному сговору, хотя, конечно, в рамках квалифицированного вида рассматриваемого преступления они и являются равнозначными. Именно по­этому указанное обстоятельство необходимо учитывать при назначении ви­новным конкретного вида и меры наказания.

Наконец, привлечь к уголовной ответственности по ч. 2 ст. 272 УК РФ можно вменяемое физическое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста, которое:

использовало для реализации преступных целей своё служебное положение;

имело доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети.

Таким образом, субъект квалифицированного состава – специальный. При этом необходимо подчеркнуть, что признание лица специальным субъектом неправомерного доступа к компьютерной информации обусловлено не его особым положением, а тем обстоятельством, что лицо именно вследствие занимаемого положения имеет возможность совершить такое преступление. Их абсолютное большинство (до 70%) как раз и будет приходиться на долю указанной законодателем категории лиц.

Использование своего служебного положения предполагает доступ к охраняемой законом компьютерной информации, благодаря занимаемому ви­новным положению по службе. При этом действия лица хотя и находятся в пределах его служебной компетенции, но совершаются с явным нарушением порядка осуществления своих функциональных обязанностей, установленных законом или иным нормативным актом.

К лицам, имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети, следует относить законных пользователей информации (операторов» ЭВМ, программистов, абонентов системы ЭВМ), а также лиц, по характеру своей деятельности, имеющих доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети (наладчиков оборудования, иной технический персонал, обслуживающий ЭВМ). В этом случае неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации осуществляется посредством превышения таким лицом своей компетенции, специально оговорённой законом, трудовым соглашением или иным нормативным актом.

[1] Атаманов Р.С. Основы методики расследования мошенничества в сети Интернет: дис. канд. юрид. наук. М., 2012. С. 24

[2] Поляков В. В. Судебная компьютерно-техническая экспертиза средств мобильной радиосвязи // Известия Алтайского государственного университета. - 2014. - Т. 2. - Вып. 2 (82). - С. 140