Термин "контрафакт" происходит от латинского слова "contrafactio", имеющее значение слова "подделка". До введения части четвертой ГК РФ понятие "контрафактного товара" содержалось в Законе РФ от 23.09.1992 № 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров". Контрафактными признавались товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно использовался товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, а также наименование мест происхождения товаров или обозначение, сходные с ними до степени смешения[1]. Кроме того, в Законе РФ от 09.07.1993 № 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах"[2] также контрафактными признавались фонограммы и экземпляры произведений, изготовление и распространение которых влекло за собой нарушение авторских и смежных прав, а также если охраняемые в Российской Федерации данные фонограммы и экземпляры произведений импортировались без согласия правообладателя на территорию страны из государства, в котором они не получали правовую охрану.

Аналогичное определение содержалось и для экземпляров программ ЭВМ в Законе РФ от 23.09.1992 № 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных"[3]. Иные законы, регулирующие отношения в сфере интеллектуальной собственности, прямого определения не формулировали. Являлось ли это ошибкой законодателя и своего рода пробелом или же законодатель намеренно не использовал данный термин для иных объектов интеллектуальной собственности, считая, что они по определению не могут быть контрафактными, неизвестно. Таким образом, первоначально законы, в которых прямо формулировалось понятие "контрафакта", касались экземпляров материальных товаров, в которых воплощались не все объекты интеллектуальной собственности, а лишь авторские и некоторые смежные права, а также товарные знаки, знаки обслуживания и места происхождения товаров. Однако на сегодняшний день данное упущение исправлено, хотя и не без своих огрехов.

После вступления в силу части четвертой ГК РФ понятие контрафактного товара в общем виде было сформулировано в п.4 ст.1252 ГК РФ. Хотя данная норма не дает прямого определения "контрафактного товара", тем не менее, его можно попытаться сформулировать: контрафактными являются материальные носители, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, когда их изготовление, распространение, использование, а также импорт, перевозка или хранение приводят к нарушению исключительного права на такой результат или средство[4].

Понятие "контрафакта" встречается также и в отдельных нормах части четвертой ГК РФ. Так, например, в ст.1301 и 1302 ГК РФ данное понятие применяется к экземплярам произведений, в ст.1311 ГК РФ - к экземплярам фонограмм, в ст.1515 ГК РФ - к товарам, этикеткам, упаковкам товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, ст.1537 ГК РФ дополняет последний перечень также незаконным размещением места происхождения товаров[5]. При этом стоит отметить, что иногда при попытке дать определение понятию "контрафактного товара" приводится только ст.1515 ГК РФ.

На наш взгляд, такое слишком узкое толкование термина ошибочно, поскольку намеренно сужает применение института "контрафакта" лишь к товарам, этикеткам и упаковкам, на которых незаконно размещен товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение или место происхождения товара. При таком подходе выявляются два существенных упущения: применение института "контрафакта" лишь к товарным знакам, знакам обслуживания и местам происхождения товара, а также принятие во внимание действия, связанного только с их незаконным размещением. При этом иные действия, которые перечисляет ст.1252 ГК РФ во внимание не берутся. По нашему мнению, такое ошибочное понимание "контрафакта" связано именно с тем, что в ст.1515 ГК РФ встречается термин "товар", однако, как будет показано ниже, последний применяется вообще к любой материальной продукции. В действительности в ст.1515 ГК РФ дается лишь уточняющее определение по отношению непосредственно к институту товарных знаков.

Э.П. Гаврилов различает узкое и широкое толкование понятия "контрафакции"[6]. В узком смысле данный термин выводится из упомянутой выше ст.1252 ГК РФ. Как утверждает автор, если понятие какого-либо термина можно легко вывести из нормы законодательства, тогда оно считается легальным. Кроме того, автор обращает внимание на то, что нарушаются именно исключительные права, а не интеллектуальные, а также на то, что данное определение относится к материальному носителю, поэтому наиболее правильным было бы использование термина "контрафактный товар". Тем не менее, нельзя утверждать, что любое нарушение исключительного права приводит к возникновению контрафактного товара. Так, Э.П. Гаврилов приводит пример с трансляцией передачи по телевидению сверх установленного в договоре с правообладателем раз. Такой показ будет нарушением исключительного права, но не будет считаться контрафактным.

Целесообразным представляется рассмотрение позиции Е. Бурдюжи по вопросу применения термина "материального носителя" ко всем объектам интеллектуальной собственности. По ее мнению, данный термин чаще всего применяется лишь к объектам авторских и смежных прав, а потому заранее по своему смыслу исключает иные объекты интеллектуальной собственности. Поэтому следовало бы дать общее определение "контрафакта" применительно ко всем объектам интеллектуальной собственности, а в отношении отдельных лишь конкретизировать в соответствующих статьях[7]. По нашему мнению данная позиция имеет право на существование, однако по большому счету, как известно, "от перестановки слагаемых сумма не изменяется". Так или иначе все объекты интеллектуальной собственности воплощены в материальные носители.

Может возникнуть вопрос, как в таком случае воплощаются музыкальные произведения, не записанные на компакт-диски, кассеты и другие материальные объекты. В связи с этим примечательна позиция С.А. Сударикова, который констатирует, что материальным объектом может быть не только вещь, но и поле[8]. Таким образом, если следовать позиции автора, музыкальное произведение материально объективизировано даже тогда, когда оно не воспроизведено на каком-либо техническом устройстве, а существует и в виде звуковых волн. Поэтому, предположим, повторение исполнения музыкального произведения без согласия автора третьим лицом, также считается материально объективизированным. Можно ли в таком случае считать, что исполнение без согласия автора является контрафактным? На наш взгляд, ответить на этот вопрос следует утвердительно. По своей сути исполнение является услугой. В связи с этим, примечательно обратить внимание на Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 "О защите прав потребителей". Наряду с понятием "товар" в скобках указано понятие "услуга"[9]. Таким образом, к услуге можно применять нормы о товаре в части, касающейся защиты прав потребителей. Следовательно, при расширительном толковании услуга также приравнивается к товару. Исходя из данных рассуждений, мы приходим к выводу, что услуга, а значит и исполнение, тоже могут быть контрафактными.

При широком подходе к толкованию термина "контрафактного товара" понимается любая подделка или продукция низкого качества, причем независимо от вида объекта интеллектуальной собственности. Такое понимание наиболее часто встречается в повседневной жизни и звучит в СМИ. В первую очередь при данном подходе подразумеваются непосредственно сами качественные характеристики товара, но не нарушения исключительных прав правообладателей. Такое понимание предположительно связано с тем, что контрафакция - это не только нарушение исключительных прав, но и нарушение прав потребителей. Схожей позиции придерживается и Д.А. Гаврилов. По его мнению, оригинальный продукт отличается от контрафактного именно тем, что их нельзя сравнить по качеству, последний всегда будет сопоставимо ниже. Аргументируя свою позицию, автор приводит в пример санкцию, заложенную в ст.1515 ГК РФ, согласно которой правообладатель может потребовать конфискации и изъятия контрафактной продукции, как не имеющей никакого отношения к оригинальному товару[10].

Мы не может согласиться с данным мнением. В подтверждение следует привести п.3 ст.32.4 Кодекса об административных правонарушениях РФ (далее - КоАП РФ), не имеющего аналога в гражданском законодательстве. В частности, обладатель авторских и смежных прав может попросить передать ему конфискованные контрафактные произведения или фонограммы[11]. Следовательно, после их передачи законному владельцу контрафактные товары становятся легальными. Более того, зачастую контрафактные товары имеют даже более высокое качество по сравнению с оригинальными. Более подробно этот вопрос мы рассмотрен ниже, отметим только, что, например, контрафактные сумки или одежда могут быть изготовлены даже из более дорогих материалов, но их стоимость будет ниже, поскольку нет "накрутки" за "бренд". Таким образом, качество товара не должно являться определяющим признаком при выявлении "контрафакта".

Н.В. Иванов приводит еще одно толкование слова "контрафакт" в широком смысле, при котором данный термин употребляется при его изучении в научно-исследовательских работах не только в правовом аспекте, но и с точки зрения других наук: экономики, социологии[12].

Безусловно, для целей настоящей работы узкий подход, представленный с точки зрения законодательства, является единственно верным. Поэтому контрафактным может быть не только "поддельный" товар, обладающий низким качеством, но также и те товары, которые по своим качественным признакам превосходят оригинальную продукцию.

Таким образом, исходя из анализа законодательства, выделяются следующие необходимые признаки контрафактного товара:

результат интеллектуальной деятельности должен охраняться законом. Очевидно, что если объект не охраняется, то не может идти речь о нарушении, и, как следствие, о контрафакции.

результат интеллектуальной деятельности должен быть материально объективизирован. Причем, контрафактным может признаваться не только сам материальный носитель, в котором выражен результат интеллектуальной деятельности, но и услуга в виде, например, публичного исполнения произведения, чьей материальной формой является звуковое поле. Примечательно, что исторически в материальную форму включались также слово, движение, жест, мимика, а основным принципом авторского права является то, что любая форма, в том числе воспринимаемая непосредственно чувствами человека, является объективной[13];

отсутствие согласия правообладателя на изготовление, хранение, сбыт и иные действия с результатом интеллектуальной деятельности, приводящие к нарушению его исключительных прав;

отсутствие такого разрешения должно быть установлено компетентным органом, главным образом судом. До этого момента товар лишь предположительно является контрафактным[14].

наконец, для квалификации товара в качестве контрафактного, необходимо осуществление коммерческой деятельности с целью извлечения прибыли. То есть, иными словами, если лицо производит какую-либо вещь для своего личного использования, а не распространения с целью извлечения прибыли, то данная вещь контрафактной не будет.

[1] Закон РФ от 23. 09.1992 № 3520-1 (ред. от 11. 12.2002, с изм. от 24. 12.2002) «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс».

[2] Закон РФ от 09. 07.1993 № 5351-1 (ред. от 20. 07.2004) «Об авторском праве и смежных правах» (утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс».

[3] Закон РФ от 23. 09.1992 № 3523-1 (ред. от 02. 02.2006) «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс».

[4]Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18. 12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 28. 11.2015, с изм. от 30. 12.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01. 01.2016) // СПС «КонсультантПлюс».

[5]Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18. 12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 28. 11.2015, с изм. от 30. 12.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01. 01.2016) // СПС «КонсультантПлюс».

[6]Гаврилов Э.П. Контрафакция и интеллектуальные права // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2013. №6.С. 10-24.

[7]Бурдюжа Е. Определение контрафактности товаров и способы правовой защиты обладателей зарегистрированных товарных знаков от их незаконного использования: сравнительно-правовой анализ законодательства США и РФ // Хозяйство и право. 2015. № 4.С. 108-120.

[8]Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учеб. М.: ТК Велби, Проспект, 2008. 368 с.

[9] Закон РФ от 07. 02.1992 № 2300-1 (ред. от 13. 07.2015) «О защите прав потребителей» // СПС «КонсультантПлюс».

[10]Гаврилов Д.А. Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и иные объекты промышленной собственности: Монография. Изд-во: «НОРМА», «ИНФРА-М»., 2014 // СПС «КонсультантПлюс».

[11]Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30. 12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 05. 04.2016) // СПС «КонсультантПлюс».

[12]ИвановН.В. Понятие, признаки и структура контрафакта // Интеллектуальная собственность. Контрафакт. Актуальные проблемы теории и практики.Т. 2: [сб. науч. тр.] / под ред.В.Н. Лопатина: РНИИИС. М.: Изд-во Юрайт, 2009. 304 с.

[13]Кокина С.Б. Устное произведение и живое исполнение: проблемы объективной формы // Хозяйство и право. 2010. № 11.С. 81-92.

[14]ИвановН.В. Понятие, признаки и структура контрафакта // Интеллектуальная собственность. Контрафакт. Актуальные проблемы теории и практики.Т. 2: [сб. науч. тр.] / под ред.В.Н. Лопатина: РНИИИС. М.: Изд-во Юрайт, 2009. 304 с.