Как справедливо отмечает А.П. Луцкер, товарный знак - это уникальный, единственный в своем роде идентификатор источников продуктов или услуг, дающий возможность потребителю определить свое отношение к продукту или услуге на основе массива впечатлений или изображений[1]. Каждый раз, делая выбор среди однородных товаров, например, молочных продуктов или разнообразных видов одежды, мы смотрим на источник их происхождения, который зачастую имеет определяющее значение для нашего решения. Товарный знак служит своего рода качеством продукта, при виде которого мы заранее формируем свое представление о свойствах покупаемого товара. Поэтому нет ничего удивительного в том, что недобросовестные лица, пытаясь "нажиться" на популярности того или иного товарного знака, используют его при производстве своего товара.

Как было упомянуто выше, в соответствии со ст.1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение являются контрафактными[2]. Значит для того, чтобы признать товар контрафактным, необходимо сравнить товарные знаки, которыми они маркированы. Казалось бы, на практике это не должно вызывать никаких сложностей, учитывая, что в п.13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" пояснено, что вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует[3]. Так, например, несколько лет назад на рынке появились товары под товарным знаком "Livea" (вместо "Nivea"), "Taff" (вместо "Taft"), притом необходимо учитывать, что упаковки соответствующих товаров были практически идентичны. С точки зрения обычного покупателя очевидно, что товары, маркированные обозначением с изменением в одной букве, являются контрафактными. Тем не менее, от иногда встречающихся в судебной практике решений, как говорится в известном фразеологизме, "глаза на лоб лезут".

В 2014 году по всей стране прокатилась волна дел, связанных с обращением SmesharikiGmbH в арбитражные суды с иском о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки. Компания провела контрольную закупку по всей стране и выявила наличие контрафактных товаров в виде выпечки, магнитов, канцелярских и других товаров с нанесенными на них товарными знаками в виде изображений персонажей одноименного мультфильма "Смешарики". Одним из наиболее примечательных стало решение Восьмого арбитражного апелляционного суда 2014 года[4]. Суд, отказывая в удовлетворении иска, установил, что изображения персонажей на свитере были запечатлены не в том движении, в котором они были зарегистрированы правообладателем и содержались в открытом реестре товарных знаков и знаков обслуживания (в статике). А значит на свитере отсутствовал товарный знак правообладателя.

Безусловно с точки зрения здравого смысла вынесенное решение на наш взгляд совершенно не обосновано. Во-первых, невозможно зарегистрировать и предусмотреть абсолютно все движения, позы персонажей, которые могут быть использованы недобросовестными лицами. Во-вторых, мы с уверенностью можем утверждать, что любой ребенок, знающий мультфильм "Смешарики", безошибочно признает данных персонажей независимо от того, в каком виде они зарегистрированы. Безусловно, такие решения не формируют практику, а скорее являются отдельными "инцидентами". В большинстве своем суды адекватно подходят к установлению схожести товарных знаков при их оценке.

Однако еще одной более сложной проблемой является выявление контрафактного товара при неоднородности самих товаров. В связи с этим примечательна позиция С. Федорова, который подчеркивает, что положение ч.1 ст.1515 ГК РФ распространяется только на определенные зарегистрированные классы товаров. Если же третье лицо захочет использовать схожий или такой же товарный знак на товары иного класса, то это не будет считаться нарушением исключительных прав[5]. Аналогичная позиция встречается и в судебной практике[6], при этом необходимо отметить, что часто при разрешении данных дел суды обосновывают свое решение со ссылкой на Международную классификацию товаров и услуг (далее - МКТУ). Однако п.3 ст.1508 ГК РФ содержит исключение относительно этого правила, согласно которомуправовая охрана общеизвестного товарного знака распространяется также на товары, неоднородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестным[7].

В связи с этим возникает вопрос, будет ли неоднородный товар, на который нанесен общеизвестный товарный знак, контрафактным, или же данные действия являются просто нарушением исключительных прав правообладателей? Информационное агентство "Омскпресс" на своем сайте в сети "Интернет" опубликовало информацию о приостановлении выпуска "контрафактной партии носовых платков из Китая, маркированных товарным знаком Apple"[8]. Насколько корректно в данном случае применять термин "контрафактный"?

Как известно, товарный знак "Apple" имеет признание не только на территории Российской Федерации, но и во всем мире, а потому он может подпадать под категорию "общеизвестных товарных знаков". С одной стороны, едва ли можно себе представить, что среднестатистический потребитель посчитает, что носовые платки или же какие-то другие элементы одежды или обуви, маркированные товарным знаком "Apple", будут иметь хоть какое-то отношение к компании AppleInc. Очевидно, что ни о каком заблуждении относительно свойств, качеств и источника происхождения товара не может идти и речи. Однако, несмотря на то что носовые платки, маркированные товарным знаком "Apple", потребителей вводить в заблуждение не будут, тем не менее, сам товар является контрафактным, поскольку товарный знак компании AppleInc использован незаконно.

В связи с данной проблемой любопытно рассмотреть Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2010 по делу № А56-63942/2009[9]. Согласно фабуле дела, ответчик производил футболки с изображением в виде этикетки водки "Столичная", равнозначным общеизвестному товарному знаку "Столичная". Обладателем исключительного права на данный товарный знак является ФКП "Союзплодоимпорт". При разрешении данного дела суд руководствовался следующей логикой: "поскольку в суд не были представлены доказательства того, что футболки ассоциируются у потребителей с правообладателем данного товарного знака, и что их законные интересы могут быть ущемлены, футболки не могут быть признаны контрафактным товаром". Исходя из данных рассуждений можно прийти к выводу, что если товар не вводит потребителей в заблуждение, то можно использовать товарные знаки как угодно. Иными словами, исключительные права правообладателя нарушаются в связи с использованием его товарного знака, но не находят своей защиты. Таким образом, представляется, что вынесенное судом решение необоснованно.

Аналогично должен решаться вопрос и в случае, когда потребителю предлагается товар, маркированный товарным знаком, который в действительности правообладателем никогда не производился, а потребитель счел данную продукцию оригинальной. Предположим, что на рынок выпускаются майки со знаком Apple по лицензии от правообладателя. Параллельно китайские производители начинают поставлять майки и те же носовые платки с аналогичным товарным знаком. Потребитель может счесть, что раз компания AppleInc дала официальное разрешение на поставку маек, то и носовые платки также являются ее оригинальным продуктом. Поскольку потребитель вводится в заблуждение относительно правообладателя носовых платков, то данный товар также будет являться контрафактным.

Таким образом, в случае с общеизвестным товарным знаком товар признается контрафактным, даже если он не вводит в заблуждение потребителей, поскольку все равно является нарушением исключительных прав правообладателя. Анализ того, вводит ли сам товар с таким товарным знаком потребителей в заблуждение относительно его качеств и источника происхождения является лишь еще одним основанием признания его контрафактным. Концепция охраны общеизвестных товарных знаков в отношении неоднородных товаров исходит из ст.6. bis Парижской конвенции (1967 г.), устанавливающей концепцию "размывания" товарного знака. В США, как отмечает К. Фарли, "размывание" товарного знака является самостоятельным правонарушением. В то же время автор делает важное замечание: в некоторых странах, когда потребитель воспринимает товар, как произведенный тем участником рынка, который на самом деле его не производил, можно говорить как о "размывании", так и о сходстве товарных знаков[10]. Таким образом, К. Фарли еще шире подходит к ответу на поставленный вопрос, представляя неоднородные товары под одинаковым товарным знаком своего рода смешением самих товарных знаков, что еще раз подтверждает аргумент, что такие товары можно признать контрафактными.

[1]Луцкер А.П. Авторское право в цифровых технологиях и СМИ. М.: КУДИЦ-ОБРАЗ. 2005. 416 с.

[2]Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18. 12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 28. 11.2015, с изм. от 30. 12.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01. 01.2016) // СПС «КонсультантПлюс».

[3] Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13. 12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности // СПС «КонсультантПлюс».

[4] Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07. 11.2014 года по делу № А46-117/2014 // СПС «КонсультантПлюс».

[5]Федоров С. Использование и защита товарного знака в деятельности коммерческой организации // Bloglaw.ru. [Электронный ресурс]. URL: http: //www.bloglaw.ru/index3eda. php? p=5694 (Дата обращения: 28. 03.2016).

[6] Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06. 11.2014 № 15АП-6249/2014 по делу № А53-531/2013 // СПС «КонсультантПлюс».

[7]Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18. 12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 28. 11.2015, с изм. от 30. 12.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01. 01.2016) // СПС «КонсультантПлюс».

[8]В Омскую область не пустили китайские носовые платки с логотипом Apple // Информационное агентство омскпресс. [Электронный ресурс]. URL: http: //omskpress.ru/news/63131/v_omskuyu_oblast_ne_pustili_kitayskie_nosove_platk/ (Дата обращения: 28. 03.2016).

[9] Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19. 02.2010 по делу № А56-63942/2009 // СПС «КонсультантПлюс».

[10]Никулина В.С. Правовая защита товарного знака и борьба с недобросовестной конкуренцией. Изд-во: «Статут». 2015 // СПС «КонсультантПлюс».