Отдельный интерес представляют несколько специфические вопросы о том, можно ли признать товар контрафактным, если на его реализацию истекает лицензия, но к моменту ее истечения товар остается у продавца, или если автор произведения был посмертно реабилитирован и его исключительные права на произведение были восстановлены.

Для начала обратимся к изучению первого вопроса. Предположим, что некое лицо продает компакт-диски в соответствии с заключенным с правообладателем лицензионным договором. По истечении срока действия данного договора, лицензиат не успел реализовать весь товар и какая-то его часть осталась на складе. Можно ли говорить о том, что такой товар считается контрафактным? В свое время в юридическом сообществе развернулась дискуссия по этому вопросу. Одни юристы занимали позицию, что нереализованный товар является контрафактным[1], другие утверждали, что истечение срока лицензии не влияет на законность реализации оставшегося товара.

Предположим, что в лицензионном договоре предусмотрено условие, согласно которому лицензиат имеет право продать 5000 экземпляров художественного фильма "Ёлки", договор заключен на два года, и по его истечении на складе осталась 1000 экземпляров. С одной стороны, можно сказать, что лицензиар дал свое согласие на продажу 5000 экземпляров, соответственно, лицензиат по истечении срока лицензионного договора может совершенно законно продать оставшуюся часть. С другой стороны, неясным остается вопрос, зачем необходимо было устанавливать в договоре срок? Получается, что даже если бы срок договора составлял один, а не два года, ни для одной из сторон существенной разницы бы не было. Можно было бы говорить о том, что тогда установление тиража продукции или количества экземпляров также не имеет смысла, ведь в любом случае при истечении срока лицензионного договора его остатки реализовывать будет нельзя. Однако может возникнуть обратная ситуация, лицензиат распродал все экземпляры за год, а срок действия лицензионного договора остался еще на один год. Тогда он не имеет права продавать сверх установленного количества экземпляров в договоре.

Некоторые юристы подходят к разрешению данной проблемы с позиции принципа исчерпания прав, объясняя это тем, что раз правообладатель разрешил введение в гражданский оборот товаров, маркированных его товарным знаком, то дальнейшее его использование нарушением исключительных прав не будет[2]. На наш, взгляд, такая логика уже заведомо ошибочна, поскольку данный принцип применяется к товарным знакам, а не экземплярам аудио-произведений. Кроме того, он имеет отношение к третьим лицам, а лицензиат третьим лицом не является.

Другая позиция рассматривает вопрос с точки зрения момента введения товара в гражданский оборот. Если лицензиат успел ввести товар в оборот до истечения срока лицензионного договора, тогда дальнейшая реализация товара будет законна, если же введение в оборот произошло после, то реализуемые товары станут контрафактными, при этом видятся проблемы в определении того, что же считать введением в гражданский оборот. Рассмотрим понятие "гражданского оборота" более подробно.

Г.В. Романова отмечает, что данное понятие выводится через ст.129 ГК РФ, и является отчуждением или переходом от одного лица к другому объектов гражданских прав. Иными словами, введение товара в гражданский оборот обязательно связано с действиями, в результате которых товар переходит или может потенциально перейти (например, предложение к продаже) от одного лица к другому. Поэтому действия связанные с изготовлением, хранением и ввозом товара, по мнению автора, не могут считаться введением в гражданский оборот[3]. Противоположную позицию высказывает В.В. Дорошков, считая, что контрафактными товары будут даже при их хранении, понимая под этим любые умышленные действия, связанные с фактическим их владением (на складе, в местах торговли, изготовления или проката, в жилище, в тайнике и т.д.) [4]. В судебной практике так же встречаются случаи, когда производство товара расценивается как введение в оборот[5]. На наш взгляд, такое понимание нельзя признать обоснованным, поскольку хранение, как и ввоз и изготовление, может осуществляться дли личного пользования. В ином случае, если бы мы признавали данные действия введением в гражданский оборот, то потребители, их совершающие, признавались бы нарушителями исключительных прав. Таким образом, правильной считаем позицию Г.В. Романовой.

Возвращаясь к ситуации с оставшимися на складе дисками, считаем что данный вопрос следует рассмотреть с двух сторон. В связи с этим примечательно Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда[6], в котором хранение в качестве нарушения рассматривалось, когда оно осуществлялось с целью введения в гражданский оборот. Если на протяжении всего времени товар просто хранился на складе, а после истечения срока лицензионного договора начал распродаваться, то на наш взгляд, данные действия будут считаться контрафакцией.

В зарубежной практике при окончании срока лицензии, предоставленной лицензиату, действия могут развиваться лишь в двух направлениях: лицензия может быть возобновлена или продлена, либо все права переходят обратно лицензиару, а значит бывший лицензиат должен передать все нереализованные товары обратно[7]. Однако можно ли говорить, что оставшиеся на складе товары всегда будут контрафактными? Предположим, что лицензиат не намерен вводить их в оборот, то есть продавать или предлагать к продаже. На наш взгляд, если со дня окончания срока лицензионного договора не были зафиксированы случаи продажи товара или намерения лицензиата предложить их к продаже, например, выставив на витрины, то данный товар контрафактным признаваться не будет. Более того, в случае, если лицензиат принял решение о передаче оставшегося товара лицензиару, последний может не иметь возможности принять товар сразу же после окончания срока лицензионного договора, поэтому на наш взгляд было бы неразумным признавать контрафактным оставшийся товар в течение промежутка времени от окончания срока лицензионного договора до момента принятия товара лицензиаром.

Таким образом, считаем, что любые действия, направленные на продажу или предложение к продаже товара после истечения срока лицензионного договора, являются контрафакцией. Следовательно, правовым основанием признания товара контрафактным будут выступать введение или иные действия, направленные на введение товара в гражданский оборот.

Еще одной дискуссионной проблемой в сфере авторского права является вопрос о признании произведения контрафактным, которое перешло в общественное достояние, но после реабилитации автора права на него были восстановлены.

В соответствии с п.4 ст.1281 ГК РФ если автор произведения был репрессирован и посмертно реабилитирован, срок действия исключительного права считается продленным, и семьдесят лет исчисляются с 1 января года, следующего за годом реабилитации автора произведения[8]. Приведем в пример следующую ситуацию. В 1935 году автор обнародовал литературное произведение. В 1936 году он умер по пути в спецпоселение, куда был направлен по причине дворянского происхождения. В 1957 году автор был реабилитирован. В 2010 году издательство распространило экземпляры его произведения без согласия наследников, которые являлись обладателями исключительного права на пользование данного произведения[9]. Поскольку в этом случае срок охраны истекает первого января 2029 года, то тираж является контрафактным. Однако возникают два вопроса. Во-первых, будут ли произведения, распространенные в период с 1936 по 1957 годы, контрафактными, а во-вторых, имеют ли наследники право на выплату компенсации за распространение издательством экземпляров произведения без их согласия?

При ответе на первый вопрос, считаем, что распространенные в период репрессии произведения контрафактными являться не будут. Это следует из смысла реабилитации, после которой восстанавливаются прежние права. Следовательно, во время репрессии автор не обладал исключительными правами, а значит распространенные в это время экземпляры его произведения контрафактными являться не будут.

До вступления в силу части четвертой ГК РФ данный вопрос решался следующим образом. В соответствии с абз.3 п.34 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 года № 15 "О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" срок действия авторского права и (или) смежных прав применяется во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права и (или) смежных прав не истек к 1 января 1993 г. (пункт 3 постановления Верховного Совета Российской Федерации от 9 июля 1993 г. № 5352-1 "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"), в том числе и для произведений, на которые истек 25-летний срок охраны[10]. Данное разъяснение критикует В.И. Еременко, отмечая, что Верховный Суд РФ неоправданно восстановил права на "старые" произведения и на объекты смежных прав, которые уже перешли в общественное достояние[11].

Сейчас данное положение нашло свое отражение и при применении части четвертой ГК РФ. Так в соответствии со ст.6 Федеральный закон от 18.12.2006 № 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что сроки охраны прав, предусмотренные статьями 1281, 1318, 1327 и 1331 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются в случаях, когда пятидесятилетний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 года[12].

Каким же образом расценивать действия лиц, которые все это время свободно пользовались перешедшим в общественное достояние произведением? Неужели наследники смогут массово привлекать их к ответственности за контрафакцию? В исследовании И. Засурского, М. Сергеева и Д. Семячкина отмечается, что люди, которые годами свободно использовали произведение вдруг становятся "пиратами". Более того, если данное произведение было переведено на другие языки, соответственно такие переводы тоже считаются нелегальными[13].

На наш взгляд, такие выводы делаются поспешно. С точки зрения логики и здравого смысла привлекать людей к ответственности за действия, которые совершались абсолютно легально, незаконно. Среднестатистический потребитель едва ли владеет информацией обо всех когда-то репрессированных авторах, которые в любой момент могли быть реабилитированы. Следовательно, несмотря на то что произведение находится в общественном достоянии, всегда есть риск, что автор будет реабилитирован, а значит лучше его произведение вообще никак не использовать, чтобы в будущем такие действия не расценили как контрафакцию.

В связи с этим примечательна позиция В.И. Еременко, подчеркивающего, что такие действия не могут считаться нарушением, однако в дальнейшем данное произведение необходимо использовать в соответствии с законом[14]. Поэтому в свою очередь наследники, на которых по завещанию была возложена охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения, имеют полное право на получение компенсации, если такие права после их восстановления нарушаются. Так, например, требования наследников А. Толстого о взыскании компенсации за распространение издательством "Республика" сборника народных сказок в обработке А. Толстого, хоть и на "третьем круге", но все же были удовлетворены[15].

При изучении вопроса выхода из общественного достояния и продления срока охраны авторских прав примечательно дело, рассмотренное Девятым арбитражным апелляционным судом. Истец получил от наследницы В.П. Потемкина по авторскому договору от 04.11.2002 года на срок 10 лет право на перевод на русский язык В.П. Потемкиным литературного произведения К. Валишевского "Иван Грозный", по мнению ответчика данный договор являлся ничтожным, поскольку автор спорного перевода умер 23.02.1946 года, следовательно 50-летний срок действия авторских прав на перевод закончился в 1996 году. Суд, ссылаясь на упомянутые выше нормы, установил, что ответчик подписал свое издание книги "Иван Грозный" в печать 27.12.2007, но фактически книга была издана и выпущена ответчиком в гражданский оборот после 01.01.2008, в связи с чем ее экземпляры являются контрафактными[16]. Таким образом, если бы ответчик успел выпустить в гражданский оборот книгу до 01.01.2008, то ее экземпляры контрафактными бы не признавались.

Однако иногда судам сложно определить, была ли восстановлена на то или иное "старое" произведение правовая охрана. Так, Э.П. Гаврилов, отмечает дело, которое касалось вопроса о распространении в 2008 году ООО "Издательство Астрель" произведений А.Р. Беляева "Голова профессора Доуэля" (1925 г.) и "Человек-амфибия" (1928 г.). ООО "Издательство Терра" обратилось в суд с иском о взыскании компенсации за незаконное использование произведений первым издательством. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что произведения пользуются правовой охраной, и поэтому иск удовлетворил. Суд апелляционной пришел к аналогичному выводу, однако суд кассационной инстанции пришел в корне к противоположному решению. Сложность состояла в том, что с 1956 года все имущественные права на произведения А.Р. Беляева прекратили свое действие. Однако Президиум ВАС РФ, проанализировав всю историю изменений законодательства по данному вопросу, наконец поставил точку в данном споре, признав, что в 2008 году произведения охранялись авторским правом[17].

Любопытна ситуация, при которой некоторые произведения за рубежом начинают охраняться как товарные знаки. Например, Микки-Маус, задуманный как рисунок и охраняющийся как произведение, стал символом империи Дисней. И потому даже тогда, когда мультипликационный фильм перейдет в общественное достояние, Дисней посредством охраны товарного знака сможет воспрепятствовать свободному использованию его произведения третьими лицами[18].

Таким образом, произведения, бывшие в общественном достоянии, после восстановления исключительных прав автора не могут считаться контрафактными. Дополнительным аргументом может служить то, что институт восстановления исключительных прав в некоторых странах вообще отсутствует. Соответственно, те произведения, на которые в нашей стране возобновляется правовая охрана, могут свободно распространяться за рубежом[19].

Таким образом, при реабилитации репрессированного автора экземпляры его произведений, бывших в общественном достоянии, нельзя признать контрафактными, как и нельзя признавать контрафактными возможные переводы таких произведений, а значит реабилитация не является основанием для признания товара контрафактным при условии, что дальнейшее использование произведений будет соответствовать законодательству. Сказанное справедливо и для произведений авторов, охрана на которые была продлена в связи с изменениями гражданского законодательства.

[1]Юсупова И. Распоряжение исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности // Делопресс. [Электронный ресурс]. URL: http: //delo-press.ru/articles. php? n=7230 (Дата обращения: 28. 03.2016).

[2] Виртуальный клуб юристов. [Электронный ресурс]. URL: http: //forum. yurclub.ru/index. php? showtopic=266077 (Дата обращения: 28. 03.2016).

[3]Романова Г.В. Особенности и проблемы реализации объектов интеллектуальной собственности // Формирование и развитие рынка интеллектуальной собственности в регионе: материалы IIконф. и круглых столов. Казань. 14. 02.2014 г. Акад. Наук РТ. Казань: Познание. 2014.

[4]Дорошков В.В. Судебная практика борьбы с контрафактом в России и за рубежом // Интеллектуальная собственность. Контрафакт. Актуальные проблемы теории и практики.Т. 2: [сб. науч. тр.] / под ред.В.Н. Лопатина: РНИИИС. М.: Изд-во Юрайт, 2009. 304 с.

[5] Постановление Президиума ВАС РФ от 11. 09.2012 года № 5939/12 // СПС «КонсультантПлюс».

[6] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06. 09.2012 года по делу № А40-34574/11-15-204 // СПС «КонсультантПлюс».

[7]Луцкер А.П. Авторское право в цифровых технологиях и СМИ. М.: КУДИЦ-ОБРАЗ. 2005. 416 с.

[8]Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18. 12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 28. 11.2015, с изм. от 30. 12.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01. 01.2016) // СПС «КонсультантПлюс».

[9] Вопрос: В 1935 г. автор обнародовал литературное произведение. В 1936 г. он умер по пути в спецпоселение, куда был направлен по причине дворянского происхождения… // (Консультация эксперта, Минфин РФ, 2010) / СПС «КонсультантПлюс.

[10] Постановление Пленума ВС РФ от 19. 06.2006 г. № 15 «О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» // СПС «КонсультантПлюс».

[11]Еременко В.И. О пределах и ограничениях исключительного права на произведения науки, литературы и искусства // Законодательство и экономика. 2011. № 1 / СПС «КонсультантПлюс».

[12] Федеральный закон от 18. 12.2006 № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс».

[13]Засурский И. Сергеев М. Семячкин Д. Современные инструменты регистрации и идентификации в сети Интернет произведений в сфере культуры, науки и образования / [Электронный ресурс] URL: https: //vernsky.ru/pubs/6134/Sovremennye_instrumenty_registratsii_i_identifikatsii_v_seti_internet? view_mode=text (Дата обращения: 30. 03.2016).

[14]Еременко В.И. О пределах и ограничениях исключительного права на произведения науки, литературы и искусства // Законодательство и экономика. 2011. № 1 / СПС «КонсультантПлюс».

[15]Тулубьева И. Заметки на полях судебного дела // Интеллектуальная собственность. 1998. № 3.С. 71-77.

[16] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18. 09.2012 № 09АП-5787/2010-ГК по делу № А40-153857/09-67-1037 // СПС «КонсультантПлюс».

[17]Гаврилов Э.П. Судебная практика по авторскому праву // Хозяйство и право. 2012. № 4 / СПС «КонсультантПлюс».

[18]Луцкер А.П. Авторское право в цифровых технологиях и СМИ. М.: КУДИЦ-ОБРАЗ. 2005. 416 с.

[19]Засурский И. Сергеев М. Семячкин Д. Современные инструменты регистрации и идентификации в сети Интернет произведений в сфере культуры, науки и образования / [Электронный ресурс] URL: https: //vernsky.ru/pubs/6134/Sovremennye_instrumenty_registratsii_i_identifikatsii_v_seti_internet? view_mode=text (Дата обращения: 30. 03.2016).