Изученная многообразная судебная практика при выявлении правовых оснований признания товаров контрафактными свидетельствует о том, что контрафактный товар встречается практически "на каждом шагу", начиная от кондитерских изделий и заканчивая автозапчастями. На новостных сайтах регионов выделяются отдельные полосы о выявленных случаях контрафакции. В 2011 году была создана Международная ассоциация организаций"Антиконтрафакт", осуществляющая деятельность по противодействию незаконному обороту контрафактной продукции, было проведено три форума "Антиконтрафакт-2012", "Антиконтрфакт-2014" и "Антиконтрафакт-2015". На портале данной ассоциации звучит "громкая" фраза "сегодня никому уже не нужно доказывать что контрафакт и фальсификат - это зло, которое выросло и стало угрозой национальной безопасности России и что борьба со злом такого масштаба может быть только плановой и системной[1]". В связи с этим, в правовой литературе при вопросах рассмотрения контрафакции обязательно уделяется внимание борьбе с контрафакцией и высказываются предложения по дальнейшему ужесточению ответственности и дальнейшему расширению исключительных прав. Причем первый вопрос рассматривается весьма подробно, можно найти работы, посвященные борьбе с контрафактом таможенными органами, правоохранительными органами. Но можно ли прямо и безоговорочно признать, что контрафакт - это зло, не имеющее никаких положительных аспектов, а потому, нарушители должны сурово наказывать за контрафакцию. Не слишком ли громким звучит высказывание, что контрафакция - это угроза национальной безопасности?

С этической точки зрения данный вопрос на первый взгляд кажется вполне ясным: подделка, контрафактный товар по определению являются кражей. Компании тратят огромные суммы денег на разработку новых продуктов и их ассоциацию с определенным товарным знаком, если мы говорим об этой области интеллектуального права, а также на маркетинговые и рекламные компании. Попадание на рынок подделки не позволяет правообладателю вернуть затраченные инвестиции. Такое же рассуждение встречается и в области авторского права, когда на рынок попадают "пиратские" копии фильмов, на производство и съемку которых создатели затрачивают еще большее количество средств.

Мы не можем судить об этом так однозначно. Чем опасен контрафактный товар в первую очередь? Согласно распространенному стереотипу контрафактный товар, во-первых, обязательно некачественный, а потому может причинить вред здоровью потребителя, во-вторых, наносит значительный экономический ущерб правообладателю.

С первым аргументом можно согласиться лишь отчасти. Если мы вспомним те же медицинские препараты, продукты питания, автозапчасти, то данные товары действительно могут сказаться на здоровье потребителей, а иногда даже привести к летальным исходам. Но что если речь идет о качественной "подделке"? Производитель изготовил товар, не уступающий по качеству оригинальному товару, но проставил чужой товарный знак лишь с целью привлечения внимания большего количества покупателей, то есть с целью рекламы. Иногда данный товар может даже превосходить по качеству оригинальный. Так, ООО "Объединенные кондитеры" долгое время бились с Приморской кондитерской фабрикой, производящей шоколад "Птичье молоко". Данный товарный знак был зарегистрирован за Обществом. Однако по мнению потребителей, рецептура, доработанная бригадиром розницы Анной Чулковой, "сделала приморскую птичку поистине легендарной"[2]. В частности, в ее рецептуру были добавлены морские водоросли, что придавало шоколаду особенный вкус.

Вопрос с медицинскими препаратами стал особенно актуальным в связи с появлением на рынке дженериков, являющихся аналогами дорогих "брендированных" препаратов. Они продаются по более низкой стоимости, поскольку производители не тратят средств на клинические исследования, разработку препарата и маркетинговые компании. Если бы мы признавали их контрафактными из-за "заимствования" рецептуры оригинального препарата, то потребители, которым не доступно дорогостоящее лечение, остались бы без медицинский помощи.

Более того, упомянутый выше этический аспект перестает быть столь очевидным, когда мы говорим о бедных странах. Контрафакция является для них основным способом заработка и позволяет производить продукт, который из-за высокой цены не был бы доступен определенному классу потребителей. Безусловно, низкое качество жизни не должно быть оправданием производства контрафактной продукции, однако изменение данной ситуации лежит не в правовой, а политической плоскости, когда необходимо предпринимать меры по повышению уровня качества жизни населения. Для граждан США нет ничего удивительного в использовании лицензионной версии Windows, в то время как в России на такого пользователя посмотрят с некоторым недоумением - зачем "тратить деньги" на оригинальный продукт, когда бесплатная "пиратская" копия находится в свободном доступе. На наш взгляд, такое разное отношение к одному и тому же продукту нельзя объяснять с точки зрения менталитета, скорее, это вопрос уровня качества жизни. Некоторые экономисты воспринимают контрафакцию своего рода естественной реакцией на ситуацию, когда легко воспроизводимые товары продаются по завышенным ценам, в особенности это актуально, если потребитель не может позволить себе приобрести оригинальный товар[3].

Со вторым аргументом о финансовых потерях правообладателя согласиться еще сложнее. В октябре 2013 года Американская ассоциация кинокомпаний заявила, что убытки от "пиратства" не могут быть оценены. В деле против BitTorrentsearchengineisoHunt ассоциация высказала свои опасения, что взыскиваемый ущерб в любом случае будет оценен несправедливо и сам факт подсчета реальных убытков является "извращением", а потому в своем требовании она назвала ту сумму, которая позволила бы обанкротить ответчика. Основной проблемой являлось то, что общая выручка ассоциации никак не пострадала от распространения "пиратских" копий на BitTorrentsearchengineisoHunt, а значит истец не понес никаких фактических убытков[4].

Если мы вновь возвратимся к товарных знакам, то здесь данный аспект рассматривается с другой стороны. Едва ли можно говорить, что такие бренды как "Rolex", "Gucci", "Dior" "страдают" от того, что подделка их продукции попадает на рынки. Можно было бы предположить, что потребители будут осторожнее относится к покупке товара, зная, что какая-то их часть попала на рынок. Следовательно, товарный знак как бы "дискредитируется" в глазах покупателя. Однако направление такой мысли мы считаем изначально неверной.

Во-первых, оригинальную продукцию приобретают покупатели, занимающие высокое социальное положение. Для них оригинальность товара имеет большое значение, поскольку подчеркивает их статус. Покупатели, которые приобретают поддельную продукцию, едва ли позволили бы себе приобрести товар по оригинальной цене. И наоборот, покупатели с высоким социальным статусом едва ли посмотрят на поддельную продукцию. Следовательно, правообладатели не несут никаких убытков.

Во-вторых, в большинстве своем покупатели знают, что приобретают поддельный товар. Об этом может свидетельствовать и цена, и место реализации товара, упаковка и иные внешние признаки. Причем говорить о том, что такое поведение потребителей является маргинальным, нельзя. В зарубежной литературе контрафактный товар делят на "способный ввести в заблуждение" и "не способный ввести в заблуждение". В некоторых странах товар, подпадающий под вторую категорию, находит даже меньшую защиту от органов власти, поскольку он несет даже некоторую пользу, не причиняет никакого вреда репутации бренда и виден покупателю невооруженным глазом[5]. Так, исследование Европейской Комиссии выявило, что 40% европейцев осознанно приобретают поддельный товар. Если же потребители сознательно идут на покупку поддельной продукции, можно ли однозначно утверждать, что контрафакт - это зло?

Что толкает покупателя приобрести контрафактный товар? Согласно одному опубликованному исследованию были выявлены факторы, которые влияют на выбор покупателями контрафактного товара: качество контрафактного товара близко к оригинальному; цена контрафактного товара ниже оригинального; покупка контрафактного товара представляет собой своего рода игру; покупка контрафактного товара ради забавы, удовольствия и ощущение риска; противопоставление себя правообладателю или "синдром Робин Гуда"; отсутствие моральных убеждений в том, что контрафакт - это "плохо"; влияние на выбор контрафактной продукции общества, в котором такая практик считается нормой; отсутствие чувства ответственности за невозможностью применения санкций[6].

Схожее исследование проводила и С.Ю. Барсукова, выявляя отношение потребителя к разного рода контрафактным товарам. По результатам исследования было определено, что если свойства и качество не соответствовали заявленным характеристикам, то отношение потребителей было негативным, если же по качеству товар был сопоставим с оригинальным товаром, то отношение либо позитивное, либо нейтральное[7].

О. Дворянкин добавляет еще одну важную причину покупки контрафактного товара - легкость и доступность, которые проявляются в нескольких ипостасях[8]. Во-первых, легкость использования "сломанного" электронного устройства. Когда смартфоны только появились в нашей жизни, большинство из них нужно было сначала "разблокировать", авторизовать, чтобы они начали функционировать на территории Российской Федерации. Все это, конечно, требовало дополнительных затрат, временных и денежных. "Пиратские" копии были уже разблокированы и настроены, более того, некоторые из них были оснащены популярной в свое время операцией Jailbreakдля владельцев iPhone, которая "взламывала" контент устройства, давала доступ к файловой системе и расширяла возможности смартфона.

Во-вторых, доступность поддельных товаров. Например, в некоторых даже крупных городах России многие бренды не имеют официальных представителей, тогда в погоне за брендом покупательницы приобретают поддельный товар в Интернет-магазинах или же в отдельных розничных магазинах по демократичной цене. Особенно это ярко проявляется при реализации продукции LouisVuitton, оригинал которой, как известно, продается только в официальных "домах", все иные продукты, предложенные к продаже, являются копией.

Наконец, в сфере музыкальной и кино-индустрии покупатель предпочитает иметь на одном носителе сразу несколько фильмов одного жанра или полную коллекцию произведений любимого исполнителя. Сравнивая стоимость DVD-диска, на котором содержится один лицензионный фильм или несколько "пиратских", покупатель остановится на втором варианте.

Таким образом, обращает на себя внимание тот факт, что потребители не воспринимают контрафактный товар как "зло", если по своим характеристикам он не уступает оригинальному товару и предлагается по "адекватной" цене.

Если же мы обратимся к сфере авторского права, то и здесь едва ли можно говорить сугубо об отрицательной стороне контрафактных или "пиратских" копий. В большинстве случаев "охоту" за распространителями контрафакта объявляют не сами авторы произведений или режиссеры фильмов, а посредники между ними и потребителями. Так, например, Антон Иванов официально заявил, что правовое регулирование интеллектуальной собственности защищает интересы не самих творцов, а крупных компаний, скупивших произведения. "Именно бизнесмены от творчества, а не сами авторы, пытаются сегодня задушить и Интернет, в той его части, где мы можем свободно слушать и скачивать любимые произведения"[9].

Эта проблема обсуждалась и в блоге LexDigitalв 2013 году. Автор привел в пример несколько зарубежных исследований, которые показали, что в действительности сами правообладатели мало выигрывают в преследовании контрафакции, основную выручку получают "профессиональные правообладатели", которыми и являются упомянутые выше посредники[10]. Это связано с тем, что большинство творцов не ставят первичной целью экономическую составляющую, не зря работу в творческой сфере редко воспринимают как профессию, приносящую высокие доходы. Более того, преследование "пиратских" копий произведений скорее наоборот подавляют творческое развитие автора, чем защищают его интересы. Практике известны случаи, когда правообладатели компьютерных программ специально не препятствовали распространению нелегальной продукции первоначальных версий, стимулируя таким образом приобретение дальнейших улучшенных версий и их продукции в общем, либо же сами выпускали ознакомительные версии продукта.

Кроме того, очень показательны на этот счет истории двух популярных сериалов "Во все тяжкие" и "Игра престолов". Так, например, создатель сериала "Во все тяжкие" ВинсДжиллигэн рассказал о том, что нелегальное распространение серий сыграло большую роль в популярности сериала. Первоначально денег хватило лишь на съемку двух первых сезонов и продолжение сериала снимать не собирались, однако благодаря Netflix, распространившему пиратские серии еще до их дебюта в США, удалось остаться "на плаву" и заработать деньги на дальнейшее продолжение сериала[11].

Аналогичная история и со вторым сериалом "Игра престолов", создатели которого заявили, что нелегальное распространение только способствует популярности сериала[12]. Кстати сказать, оба сериала, начиная с момента показа, каждый год получают награду как "Лучший драматический сериал". Таким образом, необходимо отметить, что зачастую нелегальное распространение продукта начинающих творцов только способствует их дальнейшему продвижению.

Наконец, интересы авторов могут пострадать и из-за высокого разнообразия и вариативности в выборе фильма, произведения, музыки. Если потребителю ограничат доступ к какому-либо фильму или произведению, он просто переключится на другой, более доступный. Таким образом, автор просто потеряет новую аудиторию, которая и является основным фактором доходности и популярности произведения.

В связи с этим, мы считаем, что дальнейшее расширение исключительных прав нельзя назвать продуктивным. Чем больше мы будем ужесточать законодательство и увеличивать объем исключительных прав, тем более изощренными будут способы введения в оборот контрафактной продукции и самого контрафактного товара станет больше. Необходимо соблюдать баланс между интересами правообладателей, авторов и потребностями потребителей, учитывая, что иногда контрафакция приносит больше пользы потребителю, чем вреда правообладателю. Вероятно, вопрос ответственности следовало бы решать при каждом отдельном случае, и наиболее жесткие варианты выбирать для злостных нарушителей, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в том числе в тех случаях, когда был произведен заведомо некачественный товар, способный причинить вред здоровью людей, либо же совершенно не соответствующий по качеству установленной цене.

Таким образом, при разработке и совершенствовании законодательства в области интеллектуального права следует отойти от "однобокой" модели рассмотрения контрафакции через призму экономики, и анализировать не только потери, но и выгоды.

[1] Справка о деятельности Международной ассоциации «Антиконтрафакт" // Антиконтрафакт. [Электронный ресурс]. URL: http: //anti-counterfeiting.ru/about-association/ (Дата обращения: 08. 04.2016).

[2]Сидоров Е. Шоколадный передел // VLADNEWS. [Электронный ресурс]. URL: http: //vladnews.ru/3487/Glavnoje/SHokoladniy_peredel (Дата обращения: 08. 04.2016).

[3]Green R. T., Smith T. Countering Brand Counterfeiters // Journal of International Marketing. 2002. Vol. 10. № 4. pp. 89-106. JSTOR. http: //www.jstor.org/stable/25048911

[4] MPAA Says Piracy Damages Can't be Measured // TF. URL: https: //torrentfreak.com/mpaa-says-piracy-damages-cant-be-measured-131016/

[5]Green R. T., Smith T. Countering Brand Counterfeiters // Journal of International Marketing. 2002. Vol. 10. № 4. pp. 89-106. JSTOR. http: //www.jstor.org/stable/25048911

[6]Viot C., Le Roux A., Krémer F. Attitude towards the purchase of counterfeits: Antecedents and effect on intention to purchase // Recherche et Applications en Marketing (English Edition). 2014. Vol. 29. SAGE. URL: https: //www.researchgate.net/publication/274469465_Attitude_towards_the_purchase_of_counterfeits_Antecedents_and_effect_on_intention_to_purchase

[7]Барсукова С.Ю. Контрафакт в вопросах и ответах // ЭКО. 2008. № 10.С. 3-19.

[8]Дворянкин О. Психология потребителя контрафактной продукции: зачем и почему приобретается контрафакт // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2009. № 3. С 18-24.

[9]Куликов В. Международные эксперты обсудят проект поправок в российский Гражданский кодекс // RG.ru. [Электронный ресурс]. URL: http: //rg.ru/2012/04/17/gk-rf.html (Дата обращения: 10. 04.2016).

[10] О пиратстве начистоту (очерк правовых идей) // LexDigitalBlog. [Электронныйресурс]. URL: http: //lexdigital.ru/2013/099/ (Датаобращения: 10. 04.2016).

[11]Dibdin E. "Breaking Bad" creator: "Streaming video-on-demand saved the show // Digital Spy. URL: http: //www.digitalspy.com/tv/breaking-bad/interviews/a510120/breaking-bad-creator-streaming-video-on-demand-saved-the-show/

[12] Из чего складывается популярность сериала «Игра престолов" // ESCON. [Электронный ресурс]. URL: http: //ecson.ru/review/post/iz-chego-skladyvaetsya-populyarnost-seriala-igra-prestolov/#cut (Дата обращения: 11. 04.2016).