Вполне очевидно на наш взгляд, что право выполняет две важные и актуальные на сегодняшний день функции, а именно: охранительную и регулятивную. Первая функция права и в науке, и в законодательстве определяется с помощью следующих смежных категорий «защита прав» и : «охрана прав».

Приходится признать тот факт, что целостной общепризнанной точки зрения среди ученых-правоведов и представителей законодательной власти относительно разграничения этих близких, но, тем не менее, отнюдь не тождественных понятий в настоящий момент времени не существует. Данные термины используются порой весьма произвольно, и кроме того, что немаловажно, - без учета лексического значения, что, безусловно, является недопустимыми действиями в рамках законотворчества.

Анализ современной юридической литературы позволяет заключить, что существует несколько научных точек зрения, подчас противоположных и взаимоисключающих.

Существует группа исследователей, которые абсолютно отрицают возможность и логичность использования того или иного термина. Так, к примеру, Т.Б. Шубина считает, что понятие «охрана права» не имеет никакого юридического значения и фактически не используется в законодательстве. Таким образом, согласно выводам Т.В. Шубиной, получается, что правовое регулирование различных общественных отношений, а также оформление в нормах права различных прав являет собой не правоохранительный характер, а общерегулятивный[1]. Подобного рода исследователи подчас аргументируют свою позицию отсылками на нормы трудового законодательства. Из ст. 210 Трудового Кодекса Российской Федерации, в частности, следует, что одним из основных направлений государственной политики в области охраны труда является защита законных интересов работников.

Несколько иначе различает охрану и защиту права А.С. Мордовец. Охрана прав и свобод, - считает он, - есть состояние правомерной реализации прав и свобод под контролем социальных институтов, но без их вмешательства. Меры защиты применяются тогда, когда осуществление прав и свобод затруднительно, но права и свободы еще не нарушены. Если права и свободы нарушены, то их нужно не защищать, а восстанавливать[2].

На наш взгляд, такая точка зрения исследователя небезупречна. Охрана прав и свобод, следуя логике А.С. Мордовца, является не охранительной, а регулятивной функцией права. Таким образом, исключается одна из функций права, а это противоречит самой сути права.

С точки зрения иных ученых, категории «защита права» и «охрана права» тождественны. Под ними они понимают систему правового регулирования общественных отношений, которая предотвращает правонарушения, а в случае их совершения устанавливает ответственность за допущенные правонарушения[3]. В.А. Тархов полагает, что охрана каждого права существует постоянно и имеет целью обеспечить его осуществление, не допустить его нарушение. Охрана обеспечивается, прежде всего, государством, предусматривающим субъективные права и их защиту. Носитель права и сам может предпринять различные меры охраны своих интересов: предпринять меры охраны своих вещей, обеспечить доказательствами кредиторские права (документы, свидетели и т.п.) и др. Важно, чтобы меры самоохраны были законными. Необходимость прибегнуть к защите права появляется лишь при его нарушении, оспаривании либо угрозе нарушения[4].

Некоторые исследователи, например Б.Н. Мезрин, понимают под защитой права обеспечение исполнения прав, тем самым подменяя термин «защита» термином «обеспечение». Мы полагаем, что наиболее приемлемой из всех точек зрения юристов, примыкающих к этой группе, является точка зрения Н.С. Малеина, который под защитой права понимает систему средств, направленных на предупреждение правонарушений и устранение их последствий[5].

Существует достаточно много теоретических и практических проблем, решение которых зависит от правильного определения понятия способа защиты гражданских прав.

В первую очередь, отметим, что способ защиты связан с субъективными правами (что исходит из самого термина). Эта связанность проявляется как в том, что способы защиты направлены на защиту субъективных прав управомоченного лица, так и в существовании у него особого субъективного права по защите таких интересов.

Второй признак способа защиты гражданских прав - принудительность. Данное свойство заключается в реализации способа защиты помимо воли обязанного лица.

Третий признак вытекает из связи способа защиты с защитой гражданских прав. По нашему мнению, защита представляет собой принудительное удовлетворение законных интересов лица. Поэтому способ защиты применяется для удовлетворения интересов управомоченного. При первом рассмотрении способ защиты представляет собой неблагоприятное для лица, в отношении которого он применяется, последствие. В некоторых случаях неблагоприятность носит косвенный, опосредованный характер (например, признание права), в других - прямой и непосредственный (возмещение убытков). Однако существуют способы защиты, сущностью которых не являются неблагоприятные последствия (как, например, принудительный выдел доли из общего имущества - ч. 2 ст. 252 ГК РФ). В связи с этим неблагоприятность не относится к числу общих и существенных признаков рассматриваемого явления. Однако способ защиты в любом случае применяется в отношении обязанного лица. Лишь те правовые последствия могут быть отнесены к способам защиты, которые направлены на ограничение, изменение, прекращение прав и законных интересов обязанного (либо на возникновение у него обязанностей). Соответственно, четвертый признак - в том, что способ защиты затрагивает интересы обязанного лица.

Пятый признак, вытекающий из специфики предмета и метода гражданского права, заключается в частноправовом характере реализации способа защиты. Это указывает на инициативность управомоченного. Наконец, шестой признак состоит в том, что способ защиты закрепляется законом. Если соответствующая принудительная конструкция законом не предусмотрена, она не подлежит применению.

На основании вышеизложенного можно предложить следующее определение понятия способа защиты гражданских прав. Способ защиты гражданских прав - это принудительное правовое последствие, закрепленное законом, применяемое по инициативе управомоченного лица в целях удовлетворения его законных интересов, затрагивающее интересы обязанного лица.

В юридической науке существуют термины, которые также имеют отношение к принудительным правовым конструкциям. Необходимо выявить их соотношение.

В первую очередь остановимся на мерах принуждения. Вариантов решения данной проблемы достаточно много. Нам представляется, что необходимо стремиться к специализации терминов, поэтому наименее подходящей является вариация отождествления способов защиты с мерами принуждения. Более плодотворными являются позиции расширения или сужения объема одного из этих понятий по сравнению с другим.

Представляется, что мера предполагает под собой какое-либо активное ограничение, воздействие, применяемое в целях изменения поведения субъекта. Причем мера как таковая следует с охранительным воздействием, более того, она им и является. Поэтому, если способ защиты может быть как регулятивным, так и охранительным, то меры сводятся только к последним. Соответственно, в целях специализации терминологического словаря науки, к мерам можно относить ту часть способов защиты гражданских прав, которая реализуется в охранительных правоотношениях.

К средствам защиты в гражданском праве сложилось два подхода. Первый понимает под ними различные инструменты, позволяющие «субъектам защиты совершать фактические и юридические действия правозащитного характера в рамках правоохранительных правоотношений. Изложенные действия нацелены на реализацию известных способов защиты»[6]. Это иски, жалобы, претензии и др. Позиция обоснованна. Другое дело, что фактически речь идет о процессуальном праве, мы же рассматриваем право материальное.

Как было отмечено, «средство» как научная абстракция представляет собой предельно широкое явление, включающее все элементы правовой материи (второй подход). Соответственно этому «защита» специфицирует и сужает данное понятие к необходимому объему. К ним могут быть отнесены нормы права, принципы права, правоотношения, способы защиты, действия субъектов по защите права, решения суда и т.д. Средства защиты могут быть как связанными с защитой, так и нет; поэтому как минимум только те правовые средства, которые, во-первых, связаны с защитой, и, во-вторых, являются последствиями, можно считать способами защиты. Другими словами, «средство» включает в себя «последствие», а последнее включает в себя «способ защиты».

Санкция - достаточно многогранное понятие, в виду чего необходимо определить соответствующий уровень ее рассмотрения. То, что относится к предмету нашего исследования, анализируется на уровне правоотношения. Поскольку санкция связана с государственным принуждением, под санкцией необходимо понимать способ защиты, реализуемый в охранительных правоотношениях посредством осуществления принуждения государственными органами. Санкция составляет логическую часть объема понятия «мера» (где принуждение осуществляется не только государственными органами, но и самостоятельно). Таким образом, в зависимости от объемов понятий логический трехэлементный ряд имеет следующий вид: способ защиты - мера - санкция.

Итак, способ защиты гражданских прав - это принудительное правовое последствие, закрепленное законом, применяемое по инициативе управомоченного лица, в целях удовлетворения его законных интересов, затрагивающее интересы обязанного лица.

В последнее время в теории наметилась тенденция чрезмерного усиления роли охранительных механизмов в гражданском праве, что представляется не совсем логичным в силу специфического предмета и метода отрасли гражданского права. Как было установлено, способ защиты может применяться как в регулятивном, так и в охранительном правоотношении. Вывод о том, что способ защиты является не только охранительным феноменом, но и регулятивным, позволяет подчеркнуть роль регулятивных механизмов гражданского прав в защите прав и интересов лица.

[1] Шубина Т.Б. Теоретические проблемы защиты права: Автореф. дис.. канд. юрид. наук. Самара, 1997. - С. 17.

[2] Мордовец А.С. Социально-юридический механизм обеспечения прав человека и гражданина. Саратов, 1996. – С. 88.

[3] Стоякин Г.Н. Понятие «защита гражданских прав» // Проблемы гражданско-правовой ответственности защиты гражданских прав. Свердловск, 1973. - С. 30–35.

[4] Тархов В.А. Гражданское право. Чебоксары, 1997. - С. 259-260.

[5] Малеин Н.С. Гражданский закон и права личности в СССР. М., 1981. – С. 192.

[6] Андреев Ю.Н. Механизм гражданско-правовой защиты. М.: Норма; ИНФРА-М, 2010. - С. 278.