По итогам проведенного нами исследования проблем реформирования законодательства, регулирующего вопросы участия граждан в долевом строительстве, выявлены правовые пробелы, не позволяющие осуществлять защиту в объеме, предусмотренном законом.

Анализ поправок, внесенных в Закон о долевом строительстве, позволяет нам придти к логичному выводу о том, что в разрешении проблем, касающихся защиты прав участников долевого строительства представители законодательной ветви власти отдают предпочтение административным мерам, а отнюдь не гражданско-правовым, которые, по сути дела, и направлены на принуждение застройщиков заключать договоры долевого участия в строительстве. Кроме того, законодатели не учитывают, что административные меры за весь период существования долевого строительства так не смогли разрешить главные проблемы и нивелировать причины появления очередных обманутых дольщиков.

Реформы, на наш взгляд, направлены, прежде всего, на защиту прав участников долевого строительства, которые вложили финансовые средства в строительство именно жилых помещений. Тем временем, иные объекты недвижимости, к примеру, те, которые возводятся в рамках участия в долевом строительстве для личных и семейных нужд, остаются без необходимого внимания законодателя, что безусловно приводит к правовым коллизиям и соответственно требует внесения скорейших изменений.

Подчеркнём, что публично-правовое регулирование процессов участия граждан в долевом строительстве многоквартирных домой привело по сути дела к тому, что для застройщика сам процесс получения денежных средств от физических лиц усложнился, тем не менее, необходимо отметить, что практическое применение средств и механизмов, которые в свою очередь защищали бы права дольщиков, оказалось в итоге недостаточно эффективным.

Нельзя не отметить, что пробелы в законодательстве обусловили возможность использования большей частью застройщиков тех или иных схем обхода норм Федерального закона № 214-ФЗ, в итоге появились очередные обманутые дольщики.

Итак, отметим, что наиболее универсальные способы защиты предусмотрены в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, одним из которых является взыскание неустойки.

За отдельные нарушения договора долевого участия в строительстве установлена ответственность в форме законной неустойки. Наиболее распространенным основанием ответственности застройщика в форме неустойки является нарушение срока передачи дольщику соответствующего объекта недвижимости.

С момента вступления Закона о долевом строительстве в силу с целью закрепления наиболее высокого уровня защиты прав дольщиков положения ч.2 ст.6 Федерального закона о долевом строительстве были изменены в сторону увеличения размера уплачиваемой неустойки.

На основании части 2 статьи 6 Закона о долевом строительстве застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная настоящей частью неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере.

Закрепление законодателем повышенной меры ответственности застройщика в виде взыскания неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств, призвано компенсировать незащищенное положение дольщика. Судебная практика, как судов общей юрисдикции[1], так и арбитражных судов[2] исходит из признания права суда на уменьшение законной неустойки.

Таким образом, как справедливо отмечает Е.Н. Горбунова, «…несмотря на увеличение законодателем размера взыскиваемой неустойки, остается нерешенным вопрос является ли данная мера реальным способом защиты прав дольщика, при условии уменьшения судом размера взыскиваемой неустойки и отсутствия в законе минимального порога ее уменьшения»[3].

Частью 6 ст. 8 ФЗ РФ «Об участии и долевом строительстве» установлено, что при уклонении участника долевого строительства от принятия объекта долевого строительства (если иное не установлено договором) в предусмотренный срок или при отказе участника долевого строительства от принятия объекта долевого строительства (за исключением случаев обоснованного отказа) застройщик по истечении двух месяцев со дня, предусмотренного договором для передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, вправе составить односторонний акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства (за исключением случая досрочной передачи объекта долевого строительства). При этом риск случайной гибели объекта долевого строительства признается перешедшим к участнику долевого строительства со дня составления предусмотренных настоящей частью одностороннего акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства. Указанные меры могут применяться только в случае, если застройщик обладает сведениями о получении участником долевого строительства сообщения, либо оператором почтовой связи заказное письмо возвращено с сообщением об отказе участника долевого строительства от его получения или в связи с отсутствием участника долевого строительства по указанному им почтовому адресу.

Данная норма, как считают некоторые эксперты, вполне отвечает действующим реалиям и позаимствована из ст.753 Гражданского кодекса РФ, регулирующей сдачу и приемку работ по договору строительного подряда, часть 4 которой устанавливает, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Так, С.В. Рыбин[4], к примеру, проведя собственный анализ законодательства, приходит к выводу о том, что согласно Федеральному закону РФ «Об участии и долевом строительстве», не всегда праву застройщика корреспондирует юридическая обязанность участника, в данном законодательном акте установлены случаи, когда юридическая обязанность одной стороны соответствует встречной юридической обязанности другой стороны договора.

В тоже время, страхование гражданской ответственности застройщика на основе договора со страховой организацией является более надежным вариантом, на наш взгляд, чем поручительство банка, т.к. страховые организации должны соответствовать требованиям довольно высокого уровня, например, опыт страховой деятельности не менее пяти лет, наличие собственных средств не менее четырехсот миллионов рублей. Однако на практике почти все страховые организации отказывают в заключении договоров страхования. Так, например, в Алтайском крае и Санкт-Петербурге к началу второго квартала 2015 года не было зарегистрировано ни одного договора долевого участия, обеспеченного договором страхования ответственности застройщика. В качестве причин отказа страховщики, как правило, единогласно называют следующее: отсутствие в законодательстве РФ механизмов контролирования застройщика страховщиком; неясность, как рассчитывать финансовые риски, вероятность страхового случая и на их основе определять страховые тарифы. Поэтому те страховщики, которые все-таки соглашаются на заключение договора-страхования, устанавливают очень высокие страховые тарифы. Все расходы на страхование перекладываются на участников долевого строительства, что противоречит их интересам и пагубно влияет на развитие института долевого строительства многоквартирных домов.

Вместо договора поручительства с банком застройщик с 1 января 2014 года может обеспечить исполнение своих обязательств страхованием ответственности путем принятия участия в обществе взаимного страхования (ОВС) гражданской ответственности или заключения соответствующего договора со страховой организацией, которая должна отвечать повышенным требованиям к ней, установленным в ст.15.2 Федерального закона № 214-ФЗ. Учредителями ОВС могут быть только застройщики в количестве не менее 30, отвечающие повышенным требованиям к ним, установленным данным законом. Но на практике многие застройщики не исполняют свои обязательства по договору участия в долевом строительстве, например, из-за банкротства, которое часто бывает умышленным. К тому же, по мнению многих юристов, ОВС, в т.ч. практически вследствие отсутствия требований, предъявляемых к ОВС и его участникам законодательством РФ, с очень большой долей вероятности не сможет ввиду ограниченности своих финансовых возможностей удовлетворить денежные требования по обязательствам таких недобросовестных застройщиков, вступивших в это ОВС.

[1] Кассационное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 29.08.2011 по делу № 33-3065/2011, Определение Новосибирского областного суда от 21.07.2011 по делу № 33-5317/2011, Определение Новосибирского областного суда от 19.05.2011 по делу № 33-3570-2011, Определение Пермского краевого суда от 18.07.2011 по делу № 33-7107, Определение Липецкого областного суда от 13.07.2011 по делу № 33-2004/2011, Определение Московского городского суда от 04.07.2011 по делу № 33-20719, Кассационное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 29.06.2011 по делу № 33-2321/2011, Определение Московского городского суда от 20.06.2011 по делу № 33-18576, Определение Пермского краевого суда от 06.06.2011 по делу № 33-5610, Определение Липецкого областного суда от 11.05.2011 по делу № 33-1306/2011.

[2] Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 29 сентября 2005 г. № Ф08-4519/05, ФАС Северо-Западного округа от 03 мая 2007 г. № А26-8818/2006-112.

[3] Горбунова Е.Н. Взыскание неустойки как способ защиты гражданских прав участника долевого строительства // Пробелы в российском законодательстве. - 2012. - № 1. - С. 85.

[4] Рыбин С.В. Правовой статус сторон договора об участии в долевом строительстве // Журнал Пробелы в российском законодательстве. – 2011. - № 1. - С. 76.