Конституция Российской Федерации провозглашает, что основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения (ч. 2 ст. 17). Следовательно, это утверждение относится и к несовершеннолетним гражданам, права которых подлежат всемерной, в том числе и уголовно-правовой, охране.

Из положений гл. 11 Семейного кодекса Российской Федерации (далее - СК РФ) вытекает, что каждый ребенок, в частности, обладает правом жить и воспитываться в семье, не покидать ее без серьезных на то оснований, предусмотренных соответствующим законодательством, знать своих родителей, имеет право на воспитание своими родителями и их заботу.

В Конвенции о правах ребенка, одобренной Генеральной Ассамблеей ООН 20 ноября 1989 г., содержатся аналогичные положения.

На охрану соответствующих прав детей направлена также ст. 153 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ), предусматривающая ответственность за подмену ребенка, в результате которой он лишается своих родителей и оказывается в чуждой для него среде.

Вместе с тем следует отметить, что содержащаяся в приведенной статье норма равным образом направлена на защиту права родителей жить совместно со своим ребенком, воспитывать его и не разлучаться с ним вопреки своей воле. Однако, на наш взгляд, в данном случае это право выступает в качестве дополнительного объекта преступления. Подобной позиции придерживался и А.Н. Красиков[1].

Обязательным признаком субъективной стороны состава рассматриваемого преступления являются корыстные или иные низменные побуждения. Любые иные мотивы при совершении данного преступления исключаются, так как подобное деяние отличается высокой степенью цинизма и привести оправдывающие или нейтральные мотивы просто невозможно.

Вместе с тем в ст. 125 УК РФ 1960 года (до внесения изменений Законом Российской Федерации от 29 апреля 1993 г. N 4901-1[2]) была предусмотрена часть вторая, устанавливающая ответственность за подмену ребенка при отсутствии указанных мотивов, что влекло за собой более мягкое наказание. Таким образом, расширяя рамки уголовной ответственности, законодатель предоставлял возможность не только более четко реагировать на совершенные деяния, но и дифференцированно подходить к назначению наказания.

Низменные побуждения, как нам представляется, - это несколько расплывчатое понятие, которое может включать в себя и корыстные побуждения. Поэтому, на наш взгляд, в диспозиции приведенной нормы более правильным было бы использовать словосочетание "или иные личные мотивы (либо, как вариант, "побуждения")", подразумевающее различную степень выраженности мотивов.

Например, мать совершает замену ребенка женского пола на ребенка мужского пола, поскольку муж обещал развестись с ней и забрать уже имеющихся других детей, если она не родит ему наследника. Однако ее действия вряд ли обусловлены только лишь низменными мотивами. В данной ситуации более уместно оперировать понятием "иные личные мотивы или побуждения".

А.И. Рарог предлагает другую формулировку - "иная личная заинтересованность", что в принципе не вызывает возражений[3].

В названии и диспозиции ст. 153 УК РФ слово "ребенок" употребляется в единственном числе, хотя, безусловно, потерпевшими от данного преступления являются двое маленьких детей: подменяемый ребенок и ребенок, используемый для подмены. Полагаем, что употребление слова "детей" в формулировке данной нормы было бы более корректным.

Уголовно наказуемое деяние, предусмотренное ст. 153 УК РФ, обозначено словом "подмена", содержание которого в толковых словарях русского языка раскрывается как "обманная или нечаянная замена" (от глагола "подменить", т.е. "скрытно, тайком переменить, намеренно заменить")[4].

В то же время подмена как результат деятельности определенного лица подразумевает и не исключает случаи, когда по вине работников медицинских или иных детских учреждений, например в результате их небрежного отношения к своим обязанностям, может произойти замена детей, особенно новорожденных или малолетних. При этом значительное число лиц, занятых в указанных сферах деятельности и не являющихся должностными лицами, нельзя привлечь к ответственности на основании ст. 292 УК РФ, такое положение фактически позволяет им вообще уходить от ответственности.

Учитывая сказанное выше, нельзя не согласиться с предложениями ученых-юристов о включении в гл. 20 УК РФ нового преступления, заключающегося в небрежном исполнении работником медицинского, образовательного, воспитательного или иного учреждения своих профессиональных обязанностей, если это повлекло подмену ребенка[5].

Согласно положениям ст. 1 Конвенции ООН о правах ребенка и п. 1 ст. 54 СК РФ 1995 года ребенком признается любое лицо, не достигшее возраста 18 лет (совершеннолетия). Из этого следует общий вывод о том, что именно в пределах данного возрастного периода возможна подмена, но окончательное решение зависит от конкретных обстоятельств дела.

Как справедливо считает Ю.Е. Пудовочкин, подмена может иметь место в отношении любого лица, не достигшего 18-летнего возраста и не осознающего своего происхождения, при условии что родители не были с ним ознакомлены[6]. Например, в случае невозможности осознавать себя в силу слабоумия; в случае наличия внешней схожести с подменяемым лицом, если родители длительное время в силу тех или иных причин не видели ребенка и не могут его идентифицировать как своего.

Еще А.В. Лохвицкий утверждал, что возможна подмена и в отношении детей более старшего возраста, если ребенок был отдан на кормление другой женщине, а мать не была с ним ознакомлена, или ребенок не осознает своего происхождения[7].

А.В. Наумов[8], В.С. Савельева[9], Е.Е. Пухтий[10] полагают, что подмена возможна только в отношении новорожденного ребенка.

Другие ученые предлагают дополнить уголовно-правовую норму и указать в ней, что подмена может быть совершена только в отношении новорожденного ребенка[11].

Обращаясь к сути анализируемого преступления - подмене ребенка, следует отметить, что в результате такой подмены один ребенок (чужой), как правило, изымается из места его нахождения (например, медицинского учреждения) и перемещается в другое место, в новую семью. При этом мать оставляет своего родного ребенка взамен изъятого.

На наш взгляд, в подобных случаях мы имеем дело с совокупностью преступлений: подмена ребенка (ст. 153 УК РФ) и похищение чужого ребенка (п. "д" ч. 2 ст. 126 УК РФ), сокрытие которого обеспечивается за счет подмены. Неслучайно в УК РСФСР 1960 года, до того как он был дополнен отдельной статьей о похищении человека (ст. 125.1)[12], предусматривалась ответственность не только за подмену ребенка, но и за похищение чужого ребенка, совершенное с корыстной целью или из-за иных низменных побуждений (ст. 125).

Если обратиться к более раннему законодательству, то УК РСФСР 1922 года включал в себя ст. 162, предусматривающую ответственность за похищение, сокрытие или подмену чужого ребенка с корыстной целью, из мести или из иных личных побуждений.

Состав похищения человека образует и замена мертвого ребенка живым, но в этом случае не будет совокупности преступлений, так как в наличии нет живого потерпевшего.

Возвращаясь к описанной выше ситуации, полагаем, что оставление матерью своего ребенка взамен изъятого надлежит рассматривать как неисполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего (ст. 156 УК РФ), поскольку каждый ребенок имеет право на заботу со стороны родителей с момента своего рождения (п. 1 ст. 7 Конвенции ООН о правах ребенка; п. 2 ст. 54 СК РФ).

В случае, когда подмену осуществляет иное лицо, но не мать, действия в отношении переданного ребенка должны квалифицироваться как похищение заведомо несовершеннолетнего, а при получении вознаграждения за подмену ребенка, - как совершенные из корыстных побуждений. Деяние, совершенное в отношении второго (оставленного, замененного) ребенка образует подмену в чистом виде.

Обобщая вышеизложенное, следует заключить, что ст. 153 ("Подмена ребенка") необходима и должна оставаться в Уголовном кодексе, поскольку имеют место случаи, когда лицо ограничивается лишь заменой одного ребенка другим. Например, подмена ребенка именно в рамках состава преступления, предусмотренного указанной статьей данного Кодекса, происходит в ситуации, когда к этому побуждает желание отомстить одному из родителей, но при этом дети остаются в тех же пространственных пределах, где и находились.

Особый интерес представляют случаи, когда подмена, т.е. обмен детьми, происходит по обоюдному согласию родителей. При этом мотивы родителей нельзя признать корыстными или иными низменными побуждениями. Однако такие деяния являются общественно опасными, поэтому их следует квалифицировать по пункту "б" части второй ст. 127.1 УК РФ - как совершение иных сделок в отношении человека.

[1] См.: Красиков А.Н. Преступления против личности. Саратов, 1999. С. 172.

[2] Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 22. Ст. 789. Документ утратил силу в связи с принятием Федеральных законов от 13 июня 1996 г. N 64-ФЗ; от 8 января 1997 г. N 2-ФЗ; от 18 декабря 2001 г. N 177-ФЗ (СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2955; 1997. N 2. Ст. 199; 2001. N 52 (ч. 1.). Ст. 4924).

[3] Рарог А.И. Усмотрение правоприменителя при квалификации преступлений // Уголовное право. 2000. N 1. С. 42.

[4] Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. Т. III. М., 1958. С. 405.

[5] См., например: Колмакова О.С. Преступления, посягающие на права ребенка в сфере семейных отношений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015. С. 90.

[6] См.: Пудовочкин Ю.Е. Ответственность за преступления против несовершеннолетних. СПб., 2002. С. 160.

[7] См.: Лохвицкий А. Курс уголовного права. СПб., 1867. С. 490.

[8] См.: Наумов А.В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий судебной практики и доктринальное толкование. М., 2005. С. 334.

[9] См.: Савельева В.С. Похищение или подмена ребенка // Советская юстиция. 1988. N 7. С. 28.

[10] См.: Пухтий Е.Е. Преступления против семьи и несовершеннолетних: вопросы техники конструирования составов и дифференциации ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. Ярославль, 2004. С. 8.

[11] См., например: Гуль Н.В. Конституционное право на защиту семьи в уголовном законодательстве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 9.

[12] Введена Законом Российской Федерации от 29 апреля 1993 г. N 4901-1 (Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 22. Ст. 789).