Согласно п. 2 Ст. 51 Конституции РФ, федеральным законом могут быть установлены случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания (свидетельский иммунитет).

Свидетельский иммунитет адвоката закреплен в УПК РФ, а именно в пп. 2 п. 2 Ст. 56 УПК РФ, которым запрещается допрос адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью либо с ее оказанием.

Другие процессуальные законы также устанавливают свидетельский иммунитет адвоката (пп. 1 п. 3 Ст. 69 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации; п. 5 Ст. 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пп. 1 п. 3 Ст. 51 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации).

В ФЗ №63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» указано, что не допускается истребование от адвоката, работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, содержащих адвокатскую тайну (п. 3 Ст. 18). Таким образом, данным положением также гарантируется свидетельский иммунитет адвоката.

В пп. 2,3 статьи 8 ФЗ №63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» установлен запрет на получение третьими лицами содержания информации, составляющей адвокатскую тайну, в том числе посредством вызова и допроса адвоката в качестве свидетеля, а также проведения оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий (пп. 2, 3 Ст. 8).

В силу положений ФЗ №63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатская тайна – это «любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю» (Ст. 8). Перечень информации, составляющей адвокатскую тайну, конкретизируется в Кодексе профессиональной этики адвоката[1] (далее - КПЭА), однако и он не является исчерпывающим. Следует отметить, что к таким сведениям относится информация в отношении не только непосредственного клиента адвоката, но и других лиц – если она получена в связи с оказанием юридической помощи.[2]

Данные нормы направлены на сохранение адвокатской тайны и относятся к гарантиям независимости адвоката. Ведь если подобная информация будет доступна третьим лицам, в том числе государственным органам, это существенным образом ограничит адвоката в способах и приемах, направленных на оказание юридической помощи. Гарантируя независимость адвоката, принцип неприкосновенности адвокатской тайны также создает условия для сохранения доверительных отношений между адвокатом и доверителем.

Свидетельский иммунитет адвоката позволяет сохранять конфиденциальной информацию, составляющую адвокатскую тайну, обеспечивает соблюдения права доверителя на неприкосновенность его частной жизни, а также права на справедливое правосудие в условиях состязательности процесса.

Итак, конфиденциальность адвокатской тайны обеспечивается законодательным запретом на вызов и допрос адвоката в качестве свидетеля по поводу сведений, полученных им в связи с оказанием юридической помощи. М.С. Строгачев объясняет необходимость наделения адвоката свидетельским иммунитетом невозможностью совмещения процессуальной роли защитника и свидетеля.[3]

Однако в литературе существует позиция о необходимости ограничения свидетельского иммунитета адвоката. По мнению некоторых ученых, такое ограничение должно выражаться в наделении адвоката правом или даже обязанностью раскрывать сведения, полученные им от доверителя, если они связаны с подготовкой или с совершением тяжкого либо особо тяжкого преступления.[4] Данная позиция выражалась в научной среде и в советские времена. Более того, подобная норма, ограничивающая свидетельский иммунитет адвоката, содержалась в УПК РСФСР 1922 года.[5]

С подобным мнением нельзя согласиться. Если наделить адвоката правом давать свидетельские показания по вопросам, ставшим ему известными от доверителя, право последнего на защиту, установленное Конституцией РФ (Ст. 23,24,51,48), будет нарушено. В подобном случае институт адвокатуры и сама профессия адвоката потеряют смысл своего существования.

Следует отметить, что сохранение адвокатской тайны – не только право, но и обязанность адвоката, адвокатских образований и его работников. Сохранение адвокатской тайны - требование не только закона, оно также исходит из соображений этики. В КПЭА установлен запрет на дачу адвокатом свидетельских показаний по обстоятельствам, ставшим ему известными в связи с оказанием юридической помощи доверителю (Ст. 6). При этом срок хранения адвокатской тайны не ограничен, а адвокат может быть освобожден от данной обязанности лишь самим доверителем.

Итак, свидетельский иммунитет адвоката может быть ограничен только доверителем. Вся информация, которую клиент доверяют адвокату при обращении за оказанием профессиональной юридической помощи, является конфиденциальной. Адвокатская тайна может быть раскрыта только в случаях, установленных КПЭА (Ст. 6).

Таким образом, разглашать адвокатскую тайну адвокат не вправе ни при каких обстоятельствах, кроме исключительных.

Одним из исключений является случай, когда сам доверитель обвиняет адвоката в совершении неправомерных действий или в бездействии, например: в неявке на допрос доверителя; в пропуске срока на подачу процессуальных документов; в невыполнении своих профессиональных обязанностей на следственных действиях; в сговоре с органами следствия, а назначит, в совершении преступления против правосудия. Если со стороны доверителя в отношении адвоката выдвигаются обвинения в деяниях, за которые может наступить дисциплинарная или даже уголовная ответственность, адвокат может разгласить сведения, являющиеся адвокатской тайной в объемах, необходимых ему для защиты. В противном случае адвокат был бы необоснованно ограничен в возможности опровергнуть обвинения доверителя - в таком случае был бы нарушен конституционный принцип равенства прав и свобод человека и гражданина (Ст. 19 Конституции РФ).

Российское законодательство содержит ряд нормативных положений, обеспечивающих неприкосновенность адвокатской тайны и свидетельский иммунитет адвоката. Помимо приведенных ранее норм ФЗ №63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (п. 3 Ст. 18) и УПК РФ (пп. 2 п. 3 Ст. 56), правовой режим адвокатской тайны также установлен Указом Президента РФ от 6 марта 1997г. № 188 «Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера».[6] Согласно п. 4 данного указа Президента, доступ к сведениям, составляющим адвокатскую тайну, должен быть ограничен. В Федеральном законе от 15.07.1995 № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» (далее – ФЗ №103 «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений») также установлены гарантии неприкосновенности адвокатской тайны - сотрудники мест содержания под стражей не должны присутствовать при общении адвоката и подзащитного и слышать их беседу.[7]

Согласно ст. 118 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации от 8 января 1997г. № 1-ФЗ (далее – УИК РФ), осужденным к лишению свободы с отбыванием наказания в штрафном изоляторе или в помещении камерного типа, запрещаются свидания, кроме одного краткосрочного свидания в течение шести месяцев, и то с разрешения администрации исправительного учреждения.[8] Следуя положениям данной нормы, право осужденного на встречи с адвокатом не будет соблюдаться, если тот находится в штрафном изоляторе или в помещении камерного типа. Однако такая трактовка закона не верна. Как указал Конституционный суд в Постановлении от 26.12.2003 №20-П, положения данной статьи в части ограничений осужденного на свидания не применяются ко встречам с адвокатом. В противном случае нарушался бы принцип независимости адвоката, а значит - право осужденного пользоваться помощью адвоката.[9]

В то же время свидетельский иммунитет и требования о сохранении адвокатской тайны не должны препятствовать адвокату в осуществлении профессиональной деятельности и в помощи доверителю. В связи с этим примечательна позиция Конституционного суда РФ, выраженная в Определении от 6 марта 2003г. № 108-О «По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».[10] Как указал Конституционный суд РФ, адвокат имеет право давать показания по сведениям, ставшим ему известными в связи с оказанием юридической помощи, если дача таких показаний отвечает интересам самого адвоката и, прежде всего, его доверителя. К сожалению, данную позицию Конституционного суда РФ не все поняли должным образом. Это может выражаться, например, в том, что некоторые адвокаты при допросе раскрывают информацию, действуя против интересов доверителя. Суды порой признают подобные сведения допустимыми, не усмотрев нарушений закона в получении подобных доказательств.[11] Кроме того, сами следственные органы слишком вольно трактуют позицию Конституционного суда РФ и вызывают на допрос адвокатов, даже если не получили соответствующего ходатайства от последнего. А ведь в приведенном Определении Конституционного суда РФ речь шла об исключении из общего правила о свидетельском иммунитете и неприкосновенности адвокатской тайны, и никак не наоборот.

В связи с этим полагаем совершенно верным принятие ФЗ №73 «О внесении изменений в УПК РФ», которым вносятся дополнения к п. 2 Ст. 56 УПК РФ. Согласно п.2 Ст. 56 УПК РФ исключением из общего правила о запрете допроса адвоката по обстоятельствам, ставшим ему известными в связи с оказанием юридической помощи, является лишь «наличие соответствующего ходатайства самого адвоката, защитника подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого».

Следует отметить, что в отличие от свидетельского иммунитета адвоката, запрет на проведение следственных действий в отношении адвоката не носит абсолютный характер. В то же время законодатель установил определенные ограничения для производства подобных действий в отношении адвоката.

Особые требования к порядку проведения следственных действий в отношении адвоката направлены на сохранение адвокатской тайны[12]. Во-первых, такие действия могут быть проведены лишь на основании постановления судьи и после возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого (п. 3 Ст. 8 ФЗ №63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», п. 1 Ст. 450.1 УПК РФ). При этом в судебном решении должны быть указаны основания для производства указанных действий и конкретные объекты, подлежащие изъятию. Следовательно, могут быть изъяты лишь те объекты, которые указаны в постановлении суда. В то же время запрещается изымать все производства адвоката по делам его клиентов или каким-либо образом фиксировать материалы данных производств (п. 2 Ст. 450.1 УПК РФ). Во-вторых, следственные действия должны проводиться в присутствии «члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производятся указанные следственные действия, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты» (п. 1 Ст. 450.1 УПК РФ). В-третьих, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий сведения, предметы и документы, которые входят в производство по делам доверителей адвоката, не могут быть использованы в качестве доказательств обвинения (п. 3 Ст. 8 ФЗ №63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Большинство из приведенных требований к производству следственных действий в отношении адвоката появились с принятием ФЗ №73 «О внесении изменений в УПК РФ». Ранее действующие положения УПК РФ не в полной мере обеспечивали сохранение адвокатской тайны.

В связи с вышеизложенным примечательно решение Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ), выраженное в Постановлении от 09 апреля 2009 года по делу «Колесниченко против Российской Федерации»[13] (далее - Постановление ЕСПЧ).

Согласно фабуле дела, заявитель, адвокат Колесниченко А.П., выступал защитником господина С., в отношении которого прокурором Свердловского района г. Перми было возбуждено уголовное дело о хищении имущества с применением подложных документов. В связи с возникшим подозрением в причастности адвоката к хищению, совершенному его подзащитным, было назначено производство судебной экспертизы. Целью данной экспертизы было установление, на одном ли печатающем устройстве были отпечатаны подложный документ и ходатайство, поданное адвокатом в ходе судебного разбирательства. Выводы эксперта носили вероятностный характер, так как документы, представленные на экспертизу, не содержали индивидуальных признаков, необходимых для установления печатающего устройства. Однако следователь иным образом трактовал выводы эксперта. В ходатайстве о производстве обыска следователь указал, что есть все основания полагать, будто подложные документы изготовлены на печатающем устройстве адвоката, «что подтверждается экспертным заключением».[14] В результате суд удовлетворил ходатайство следователя и в двух квартирах, принадлежащих адвокату, были произведены обыски и изъяты документы, относящиеся как к уголовному дело против С., так к другим делам. Кроме того, были изъяты два компьютера, в которых содержалась информация как личного, так и профессионального характера, а также принтер и личный ноутбук адвоката.

Адвокат подал в суд жалобу на действия следователя, указав, что им было незаконно изъято имущество, не имеющее значение по уголовному делу. Однако суд отказал в удовлетворении жалобы, аргументировав свое решение отсутствием в постановлении о производстве обыска исчерпывающего перечня предметов и документов, подлежащих изъятию. Суд вышестоящей инстанции также оставил жалобу без удовлетворения.

В связи с этим адвокат был вынужден обратиться с жалобой в ЕСПЧ. В своем заявлении адвокат просил взыскать с Российской Федерации 1 000 000 евро в качестве компенсации морального вреда. Адвокат указал, что следователь, а также суд знали о наличии у него адвокатского статуса, и производство обысков в жилище адвоката с изъятием документов, не относящихся к уголовному делу, явило собой вмешательство в адвокатскую деятельность.

ЕСПЧ, рассмотрев жалобу, исследовав представленные материалы дела, пришел к следующим выводам. Как указано в Постановлении ЕСПЧ, производство обыска было законным «с точки зрения национального законодательства», и тем самым соответствовало одному из требований п. 2 ст. 8 «Конвенции о защите прав человека и основных свобод» (далее - Конвенция), то есть было «предусмотрено законом».[15]

Однако, по мнению ЕСПЧ, вмешательство в право адвоката на жилище не было «необходимым в демократическом обществе».[16] Суд пришел к такому выводу, исследовав «доступность эффективных гарантий против злоупотреблений и произвола»[17] в российском законодательстве, а также было ли подозрение разумно аргументировано, были ли пределы вмешательства в право адвоката на жилище разумно ограничены.

В своем Постановлении ЕСПЧ подчеркнул, что следователем не было представлено пояснений, по какой причине должны были быть изъяты печатающее устройство и иные документы из жилища адвоката. Ведь заключение эксперта не содержало вывода о тождественности печатающих устройств, на которых были изготовлены исследуемые документы. ЕСПЧ указал, что суды, рассматривающие жалобы адвоката на действия следователя, не изучили заключение эксперта, не исследовали вопрос о разумности производства обыска, учитывая отсутствие обвинений в отношении адвоката в уголовном преступлении.

Что примечательно, ЕСПЧ также подчеркнул, что отсутствие в постановлении исчерпывающего перечня предметов и документов, подлежащих изъятию в ходе обыска, неоправданно расширяет возможности следователя и ведет к произволу и незаконному вмешательству в адвокатскую деятельность. При этом при производстве обысков не были обеспечены гарантии соблюдения адвокатской тайны, так как следователь изъял предметы и документы, относящиеся к другим делам, по которым адвокат осуществлял профессиональную деятельность.

ЕСПЧ удовлетворил жалобу в части и присудил адвокату 3 000 евро в качестве моральной компенсации.[18]

На протяжении продолжительного времени обыски проводились в адвокатских образованиях с изъятием документов и предметов, которые входили в производство других, ни в чем не подозреваемых адвокатов, по делам их доверителей. Такое положение негативным образом влияло на неприкосновенность адвокатской тайны.

Так, в Определении Конституционного суда Российской Федерации от 08 ноября 2005 года № 439-О указано, что постановление о проведение обыска в служебных помещениях адвоката должны быть конкретизированы объекты, подлежащие изъятию, и основания для проведения обыска. При этом обыск не должен приводить к получению информации о клиентах адвоката, которые не имеют отношения к расследуемому уголовному делу.[19]

Данная позиция была подкреплена решением ЕСПЧ по делу «Юдицкая и другие против Российской Федерации».[20] В Постановлении от 12 февраля 2015 года, вынесенном ЕСПЧ по данному делу, подчеркивается, что постановление о проведение обыска в служебном помещении адвоката не должно быть сформулировано расплывчато и тем самым предоставлять следователю «широкую свободу усмотрения»[21] во время обыска. При наличии данных об адвокатском статусе лиц, в чьем помещении проводился обыск, судья должен был принять меры для соблюдения конфиденциальности информации, охраняемой адвокатской тайной. Однако, по мнению ЕСПЧ, такие меры не были предприняты. В числе подобных мер ЕСПЧ указывает «запрет на изъятие документов, защищенных адвокатской тайной»[22], наличие независимого наблюдателя. При этом, как указано в Постановлении ЕСПЧ по данному делу, присутствие двух понятых, не обладающих знаниями в юриспруденции, не может являться достаточной гарантией соблюдения адвокатской тайны при проведении обыска. Как верно указывает ЕСПЧ, проведение обыска в данном случае повлекло необоснованное вторжение в сферу адвокатской деятельности. Такое нарушение независимости адвокатской деятельности могло повлечь негативные последствия для отправления правосудия и тем самым нарушить права и свободы, установленные в ст. 6 Конвенции.[23]

Подробнее проблема незаконного и необоснованного производства обыска в отношении адвокатов будет рассмотрена в главе 3 настоящей выпускной квалификационной работы.

Итак, сведения, полученные адвокатом в связи с осуществлением профессиональной деятельности, являются адвокатской тайной. Сохранение адвокатской тайны обеспечивается особым порядком производства следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката, а также свидетельским иммунитетом адвоката, который обеспечивает его независимость, дает ему возможность оказывать юридическую помощь наиболее эффективным образом. В этом заключается основа адвокатской деятельности, и этим гарантируется ее социальная ценность.

[1]Кодекс профессиональной этики адвоката (принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003). п. 5 Ст. 6.

[2]Определение Конституционного Суда РФ от 08.11.2005 № 439-О «По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса РФ».

[3]Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М.,1968. С. 398.

[4]Ария С. Об адвокатской тайне. Российская юстиция. 1997. № 2 (140) С. 37.

[5]Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1922г. Ст. 230.

[6]Указ Президента РФ от 06.03.1997 г. № 188 «Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера». п. 4.

[7]Федеральный закон от 15.07.1995 № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений». Ст. 18.

[8]Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации от 08.01.1997 № 1-ФЗ. Ст. 118.

[9]Постановление Конституционного Суда РФ от 26.12.2003 № 20-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений частей первой и второй статьи 118 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой Шенгелая Зазы Ревазовича».

[10]Определение Конституционного суда РФ от 06.03.2003 № 108-О «По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».

[11]Решение Совета Адвокатской палаты Ленинградской области по дисциплинарному производству № 141/16 от 01.11.2016.

[12]Определение Конституционного Суда РФ от 17.07.2012 N 1472-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Лукаша Владимира Ивановича на нарушение его конституционных прав статьями 86, 166, частью второй статьи 176, статьями 180 и 186 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации в Российской Федерации» и положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

[13]Постановление Европейского суда по правам человека от 09.04.2009 по делу «Колесниченко против Российской Федерации».

[14]Постановление Европейского суда по правам человека от 09.04.2009 по делу «Колесниченко против Российской Федерации».

[15]Постановление Европейского суда по правам человека от 09.04.2009 по делу «Колесниченко против Российской Федерации».

[16]Постановление Европейского суда по правам человека от 09.04.2009 по делу «Колесниченко против Российской Федерации».

[17]Постановление Европейского суда по правам человека от 09.04.2009 по делу «Колесниченко против Российской Федерации».

[18]Постановление Европейского суда по правам человека от 09.04.2009 по делу «Колесниченко против Российской Федерации».

[19]Определение Конституционного суда Российской Федерации от 08.11.2005 № 439-О.

[20]Постановление Европейского суда по правам человека от 12.02.2015 по делу «Юдицкая и другие против Российской Федерации».

[21]Постановление Европейского суда по правам человека от 12.02.2015 по делу «Юдицкая и другие против Российской Федерации».

[22]Постановление Европейского суда по правам человека от 12.02.2015 по делу «Юдицкая и другие против Российской Федерации».

[23]Постановление Европейского суда по правам человека от 12.02.2015 по делу «Юдицкая и другие против Российской Федерации».