Как говорилось ранее, наличие свидетельского иммунитета направлено на сохранение сведений, доверенных клиентом адвокату, а также иной информации, полученной в связи с оказанием юридической помощи. Таким образом, конфиденциальность адвокатской тайны обеспечивается наличием свидетельского иммунитета адвоката, а свидетельский иммунитет гарантирует независимость последнего.

Итак, свидетельский иммунитет адвоката означает запрет любым третьим лицам истребовать от адвоката информацию, содержащую адвокатскую тайну. К сожалению, на протяжении долгого времени данный запрет очень часто нарушался, в основном, со стороны правоохранительных органов. Нарушение это могло выражаться в вызове адвоката в качестве свидетеля по делу, в котором он выступает как защитник.

Вызов защитника обвиняемого или подозреваемого на допрос в качестве свидетеля исключает возможность его дальнейшего участия в уголовном деле в качестве адвоката (пп. 1 п. 1 Ст. 72 УПК РФ). Зачастую следственные органы пользовались такой «схемой» для выведения из дела «не в меру активного» адвоката. Положения закона, точнее, противоречие норм ФЗ №63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и УПК РФ только способствовали таким действиям. Дело в том, что в отличие от ФЗ №63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», п. п. 2 и 3 п. 3 ст. 56 УПК РФ не запрещается вызов адвоката, а лишь устанавливается, что последний не может быть допрошен. В свою очередь п.1 ст. 56 УПК раскрывает понятие свидетеля, как любого лица, которое вызвано для дачи показаний. Таким образом, сам вызов адвоката в качестве свидетеля по уголовному делу по обстоятельствам, ставшим ему известными в процессе оказания юридической помощи, УПК РФ не запрещался.

Вопрос о том, нормы какого федерального закона – ФЗ №63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» или УПК РФ – имеют приоритетное значение, долгое время являлся дискуссионным.

Данный вопрос был рассмотрен Конституционным судом Российской Федерации в Постановлении № 13-П от 29 июня 2004 г. «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 УПК РФ». Согласно позиции Конституционного суда Российской Федерации, если следственные действия в отношении лица с особым статусом приводят к ограничению его неприкосновенности, разрешение противоречий законов, регулирующих их производство, должно быть сделано в пользу того нормативно-правового акта, который устанавливает больший объем прав и свобод граждан.[1] Тем более если они направлены на сохранение адвокатской тайны.

И все же несовпадение норм о правилах вызова и допроса адвоката по уголовному делу в УПК РФ и в ФЗ №63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» вело к произволу со стороны следственных органов.

ФЗ №173 «О внесении изменений в УПК РФ» изменил п. 1 Ст. 56 УПК РФ, и теперь данная норма предусматривает запрет на привлечение в качестве свидетелей по делу лиц, в том числе адвокатов, которые обладают свидетельским иммунитетом и не подлежат допросу в соответствии с частью третьей статьи 56 УПК РФ.

Данное нововведение давно назрело, и, конечно, включение подобного положения в УПК РФ – еще один способ обеспечения гарантий независимости адвоката.

С принятием ФЗ №173 «О внесении изменений в УПК РФ» в УПК РФ появился п. 3 Ст. 450.1, в котором установлено, что производство осмотра жилых и служебных помещений адвоката до возбуждения в отношении адвоката уголовного дела, привлечения его в качестве обвиняемого и без получения соответствующего постановления судьи, возможно лишь «в случае, когда в указанных помещениях обнаружены признаки совершения преступления».

До внесения соответствующего положения в УПК РФ систематическим нарушениям адвокатской тайны также способствовали положения п. 5 Ст. 165 УПК РФ. Так, согласно данной норме, следственные действия в отношении адвоката, в том числе обыск, могут производиться только при наличии судебного решения. Исключением, согласно п. 5 Ст. 165 УПК РФ, является случай, когда производство таких действий не терпит отлагательства – следователь лишь уведомляет судью о том, о том, что они произведены.

Наличие данного исключения противоречит ФЗ №63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». И конфиденциальность адвокатской тайны, независимость адвоката, право доверителя на квалифицированную юридическую помощь долгое время не были обеспечены в полном объеме.

Кроме того, следственные органы зачастую производили обыск помещений, в которых адвокат осуществлял свою профессиональную деятельность, с изъятием предметов (документов, материалов), не указанных в соответствующем судебном решении о проведении обыска.

В связи с этим примечательно апелляционное постановление Московского городского суда от 24 августа 2015 г. по делу № 10-11696/2015.[2] Согласно фабуле дела, постановлением суда было удовлетворено ходатайство старшего следователя по уголовному делу о производстве обыска в офисных помещениях адвоката обвиняемого «с целью обнаружения и изъятия электронных носителей информации, содержащих сведения, имеющих значение для уголовного дела».[3] Адвокатом обвиняемого была подана жалоба с требованием отменить данное постановление, так как оно было вынесено с нарушением уголовно-процессуального законодательство. При производстве обыска в офисном помещении адвоката старшим следователем были изъяты электронные носители информации о пользователях интернет-сайта, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу, кроме того, составляют адвокатскую тайну. Однако судом апелляционной станции доводы стороны защиты не были приняты во внимание. Оставляя постановление суда первой инстанции без изменения, суд апелляционной инстанции ссылается лишь на общие положения законодательства, а именно на то, что обыск был произведен на основании судебного решения, что соответствует закону. А постановление суда о производстве обыска было принято судом с учетом представленных материалов дела и «по сути заявленного следствием ходатайства, в соответствии с требованиями Ст. 165 УПК РФ».[4] Вопрос относимости доказательств, которые были получены в результате изъятия электронных носителей информации в отношении пользователей интернет-сайта, по мнению суда апелляционной инстанции, не подлежат судебной оценке. Таким образом, судом не был рассмотрен вопрос нарушения адвокатской тайны производством обыска в адвокатском помещении.

Как указано в Постановлении Конституционного суда Российской Федерации, в решении суда о производстве обыска в адвокатских помещениях должны быть конкретизированы «объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения, с тем, чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу».[5]

Кроме того, в своем Постановлении Конституционный суд РФ указал, что при проведении обыска в отношении адвоката, необходимо принять меры, обеспечивающие сохранение адвокатской тайны. Во-первых, такой обыск может быть проведен лишь при наличии соответствующего решения суда. Во-вторых, в данном решении должны быть перечислены объекты, послужившие причиной проведения данного следственного действия, и которые подлежат изъятию следственными органами. При этом запрещается изымать все адвокатское досье, а также каким-либо образом фиксировать данные, содержащиеся в нем.[6]

Предложения о законодательном закреплении позиции Конституционного суда РФ звучат давно. Лишь с принятием ФЗ № 173 «О внесении изменений в УПК РФ» данные предложения нашли отражение в законе.

Еще одним распространенным нарушением независимости адвоката является незаконный досмотр самого адвоката. Так, согласно ст. 20 Федерального закона от 15.07.1995 №103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» (далее – ФЗ №103 «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»), переписка подозреваемого или обвиняемого, находящегося под стражей, подвергается цензуре, при этом «письма, содержащие сведения, которые могут помешать установлению истины по уголовному делу или способствовать совершению преступления, выполненные тайнописью, шифром, содержащие государственную или иную охраняемую законом тайну, адресату не отправляются, подозреваемым и обвиняемым не вручаются и передаются лицу или органу, в производстве которых находится уголовное дело»[7].

Сотрудники следственного изолятора со ссылкой на указанную норму могут проводить досмотр адвокатов, изымать письма с подозреваемым или осужденным, а порой и все адвокатское досье. Такие действия приведут к нарушению адвокатской тайны.

Полагаем, что в ФЗ №103 «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» необходимо внести поправки, направленные на приведение его положений в соответствие с ФЗ №63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В абз. 2 ст. 20 ФЗ №103 «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» необходимо включить следующие поправки: «Переписка подозреваемых и обвиняемых осуществляется только через администрацию места содержания под стражей и подвергается цензуре, за исключением переписки подозреваемых и обвиняемых с защитником. Досмотр защитника и изъятие у него документов, содержащих переписку с подозреваемым и обвиняемым, без соответствующего решения суда недопустимы».

Необходимо отметить, данная проблема обеспечения свидетельского иммунитета адвоката и сохранения адвокатской тайны существует давно. Надеемся, что в скором времени законодатель все же внесет соответствующие нововведения в законодательство.

[1]Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.06. 2004 № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 УПК РФ».

[2]Апелляционное постановление Московского городского суда от 24.08.2015 по делу № 10-11696/2015.

[3]Апелляционное постановление Московского городского суда от 24.08.2015 по делу № 10-11696/2015.

[4]Апелляционное постановление Московского городского суда от 24.08.2015 по делу № 10-11696/2015.

[5]Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 17.12.2015 № 33-П.

[6]Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 17.12.2015 № 33-П.

[7]Федеральный закон от 15.07.1995 № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений». Ст. 20.