Теория образования любой нормы международного права, разработанная проф. Г.И. Тункиным и разделяемая как отечественными, так и зарубежными юристами-международниками, предусматривает две составляющие.

На первом этапе складывается правило поведения, которого государство придерживается при определенных обстоятельствах[1] [2] [3]. Факт существования правила поведения может быть установлен различными способами, в т.ч. посредством обращения к национально-правовым нормам . Например, признание преступными и наказуемыми посягательств на отправление правосудия национальными судебными органами указывает на то, что в таких посягательствах государство видит угрозу для судопроизводства и авторитета суда.

Становление национальных судебных систем исторически сопровождалось уголовными запретами на вмешательство в отправление правосудия. Соответствующие нормы встречаются в древнейших источниках отечественного и зарубежного права . Сегодня ответственность за деяния, посягающие на отправление правосудия национальными судами, предусмотрена в законодательствах всех государств.

Также, сотрудничество государств в области уголовного преследования преступлений против отправления правосудия свидетельствует о существовании общего понимания их общественной опасности и необходимости совместной борьбы с ними. Например, п. 15 ст. 2 Договора о выдаче между Великобританией и Албанией от 22 июля 1926 г. предусматривает выдачу за дачу ложных показаний и подстрекательство к даче ложных показаний[4]. Аналогичное положение содержится в Договоре о выдаче между Швейцарией и Уругваем от 27 февраля 1923 г.[5] П. 21 ст. 2 Договора о выдаче между Австралией и США от 14 мая 1974 г. предусматривает выдачу за сговор препятствовать отправлению правосудия[6]. Договором между Российской Федерацией и Китайской Народной Республикой о выдаче от 26 июня 1995 г. предписывается выдача за все преступления, наказуемые лишением свободы на срок не менее одного года или другим более тяжким наказанием по законодательству Российской Федерации[7]. К таким относится ряд преступлений против правосудия по Уголовному кодексу РФ.

Несмотря на закрепление понятия «преступление против отправления правосудия» в Римском статуте МУС, сами нормы, предусматривающие наступление ответственности за разного рода посягательства на отправление правосудия международными уголовными судами, появились намного раньше. Такие нормы существовали уже в уставах МВТ, МВТДВ и в Распоряжении N 7 Верховного комиссара США в Г ермании, которым регулировались процессуальные аспекты деятельности малых Нюрнбергских трибуналов[8]. В рамках одного из эпизодов трибунал охарактеризовал эту норму как «наиболее авторитетное выражение международного права в том, что касается [международных уголовных] разбирательств»[9].

Противоправность посягательств на отправление правосудия предусматривалась в принятых судьями международных уголовных трибуналов ad hoc Правилах процедуры и доказывания[10]. Несмотря на отсутствие соответствующих норм в уставах этих органов, ни одно из государств не возразило против права трибуналов осуществлять такие преследования. В практике трибуналов это право обосновывалось как естественно присущее любому международному уголовному суду в силу самой его природы для обеспечения выполнения им своих функций по отправлению правосудия[11].

В принятом в 2010 г. Советом Безопасности ООН Уставе МОМУТ прямо оговаривается компетенция в отношении уголовного преследования фактов посягательств на отправление правосудия самим МОМУТ или его предшественниками[12] [13].

На сегодня , 124 государства ратифицировали Римский статут 1998 г., посредством чего согласились бороться посягательствами на отправление правосудия МУС, а также обязались распространить на них действие своего уголовного законодательства. Даже государства, не являющиеся участниками Статута, оказывают МУС правовую помощь в расследовании уголовных дел, возбужденных по факту совершения преступлений против отправления им правосудия[14] [15].

Внутригосударственное регулирование борьбы с посягательствами на отправление правосудия с помощью методов уголовного-права, международное сотрудничество государств между собой и с международными уголовными судами в борьбе с посягательствами, касающимися международного судопроизводства, указывают на общее понимание высокой степени общественной опасности таких посягательств для судопроизводства как такового, будь оно национальным или международным. Это дает основание говорить о формировании правила поведения, заключающегося в необходимости противостоять посягательствам на отправление международного уголовного правосудия.

Второй элемент формирования нормы обычного международного права, согласно теории проф. Г.И. Тункина, заключается в признании государствами сложившегося правила поведения в качестве обязательной нормы . Признавая норму международного права, пишет проф. Г.И. Тункин, государство принимает на себя обязательство перед другими государствами соблюдать ее как обязательное для себя правило поведения, от которого оно не может освободиться

271

произвольно .

В доктрине высказывалась точка зрения, согласно которой признание обязательности правила поведения может усматриваться из практики государства, т.е. из самого правила поведения.[16] [17] [18] [19] Так, проф. Х. Лаутерпахт и проф. М. Соренсен полагали, что констатация правила поведения создает опровержимую презумпцию его юридической обязательности. Проф. Х. Лаутерпахт писал по этому поводу, что «если только судебная деятельность не призвана уменьшить правовое значение наиболее мощного источника международного права, а именно поведения государств, необходимо отметить, что было бы правильным рассматривать любое единообразное действие государств (или, в случае необходимости, воздержание от действия) в качестве доказательства opinio necessitates juris, за исключением тех случаев, когда установлено, что это действие или бездействие не сопровождалось подобным намерением» .

По мнению других авторов, одно и то же поведение не может одновременно выступать доказательством существования практики государства и признания ее нормативного характера . Оба подхода использовались в разное время Постоянной палатой международного правосудия и Международным судом ООН. Например, в индо-португальском споре о праве прохода через территорию Индии МС ООН усмотрел в существовании длительной, непрерывной и единообразной практики допущения прохода португальских граждан, гражданских служащих и товаров через территорию Индии к анклавам Португалии факт признания заинтересованными государствами за этой практикой характера правовой нормы . Судья Э. Арманд-Угон подчеркнул в этой связи, что «некоторый факт, наблюдаемый в течение долгого времени, [...] приобретает обязательную силу и становится нормой права»[20] [21] [22]. В делах «О континентальном шельфе Северного моря» судья М. Ляхс предположил, что «практика государств должна рассматриваться в качестве первичного доказательства признания за ней обязательного характера. Такое доказательство может, безусловно, быть опровергнуто, исходя даже из самой практики, если будет продемонстрирована ее неоднозначность и противоречивость. Оно также может быть опровергнуто в связи с отсутствием opinio juris заинтересованных государств или сторон в

277

споре» .

Напротив, в деле «Лотос», при решении вопроса о разграничении уголовной юрисдикции в отношении смертельного столкновения в открытом море между государством флага судна (Франция) и государством гражданской принадлежности потерпевших (Турция), ППМП отвергла аргумент Франции о существовании обычной нормы международного права об исключительной юрисдикции государства флага на основании одной только практики государств. ППМП отметила, что «даже если редкие судебные решения из тех, что были представлены, были достаточными для констатации существования практики, на которую ссылается представитель французского правительства, это доказывало бы только, что государства часто по факту воздерживались от уголовного преследования, а не то, что они действовали подобным образом в связи с каким - либо обязательством; говорить о существовании международного обычая было бы возможно только если такое воздержание основывалось на осознании государств своей обязанности воздержаться. Приведенная практика не позволяет установить, что государства воспринимали это как обязанность» . Этой же позиции придерживался уже МС ООН в делах «О континентальном шельфе Северного моря»: «Заинтересованные государства должны осознавать, что действуют в соответствии с правовой обязанностью. Для констатации такого осознания самих по себе частоты или постоянства действий недостаточно. Многие международные акты, например, в области церемонии или протокола, осуществляются практически неизменно, однако обусловливаются соображениями вежливости, удобства или традиции, а не правовой обязанности»[23] [24].

С практической точки зрения, эти подходы характеризуются разными субъектами бремени доказывания. В случае принятия наличия правила поведения за опровержимую презумпцию существования обычной нормы, бремя доказывания ложится на сторону, отрицающую ее существование. В противном случае это бремя несет сторона, выступающая в пользу существования такой нормы. Оба подхода имеют под собой определенную правовую основу, и обращение к одному из них может обуславливаться, помимо прочего, характером правила поведения и целью, которую оно преследует.

Преступным считается поведение, представляющее общественную опасность, которую предполагается нейтрализовать с помощью наказания. Признавая некоторое поведение преступным, государство очевидно обязуется воздерживаться от его совершения и приобретает право требовать того же от других. Поэтому в том, что касается международно-противоправных деяний, сформировавшееся правило поведения является достаточным свидетельством его нормативного характера, и констатация его существования на практике означает констатацию обычной нормы международного права. Иными словами, обычные нормы международного права, регулирующие сотрудничество государств в борьбе с преступлениями, отличаются одномоментностью формирования правила поведения (первый элемент в теории проф. Г.И. Тункина) и признания за ними обязательного нормативного характера (второй элемент в теории проф. Г.И. Тункина).

Таким образом, можно говорить об обязанности государств бороться с преступлениями против отправления международного уголовного правосудия как о складывающейся норме общего международного права.

[1] Тункин Г.И. Особенности создания обычных норм международного права // Курс международного права: в 7 т. - Т.1: Понятие, предмет и система международного права / Ю.А. Баскин и др.; отв. ред. Р.А. Мюллерсон, Г.И. Тункин. - М.: Наука, 1989. - 360 с.

[2] Certain German Interests in Polish Upper Silesia (Merits). Judgment dated May 25, 1926 // Permanent Court of International Justice Reports. - 1926. - Series A, No 7. - P. 19 [Электронный ресурс]. URL: http://www.ici-cii.org (дата обращения: 25.02.2017); Mullerson R. The Interplay of Objective and Subjective Elements in Customary Law // International Law: Theory and Practice - Essays in Honour of Eric Suy / edited by K. Wellens. - London: Martinus Nijhoff Publishers, 1998. - P. 162. См. также: Ways and Means for Making the Evidence of Customary International Law More Readily Available. Report of the International Law Commission on its Second Session // Yearbook of the International Law Commission. - 1950. - Vol. II. - P. 370.

[3] Так, первые четыре статьи Законов вавилонского царя Хаммурапи посвящены наказанию за лжесвидетельство (см.: Хрестоматия по истории древнего Востока / Под ред. А.М. Коростовцева. - Ч. 1. - М.: Высш. шк., 1980. - С. 153-154). В римских Законах XII таблиц получение взятки судьей каралось смертной казнью (см.: Таблица IX-3 //

Хрестоматия по истории Древнего Рима / Ред. В.И. Кузищин. - М.: Высш. шк., 1987. - С. 33), а подкуп свидетелей в эдикте Теодориха Остготского, правившего в VI в. н.э., - смертной казнью либо конфискацией имущества, в зависимости от социального положения виновного (см.: Удальцова З.В. Италия и Византия в VI веке. - М., 1959. - С. 49.). По замечанию проф. М.Ф. Владимирского-Буданова, из всех преступлений против государственной власти в Русской правде упоминались только посягательства на правосудие (см.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. - Киев: Лито-типография Товарищества И.Н. Кушнерев и Ко, 1907. - С. 231.). По Судебнику 1497 г. за уклонение от явки свидетеля в суд взимался штраф (Ст. 50 Судебника 1497 г., см.: Российское законодательство X-XX веков. Законодательство периода образования и укрепления Русского централизованного государства: в 9 т. - Т.2 / Под общ.ред. О.И.Чистякова; Отв.ред.тома А.Д.Горский. - М.: Юридическая литература, 1985), а по Судебнику 1550 г. клевета в отношении судьи наказывалась торговой казнью, битьем кнутом и лишением свободы (Ст. 6 Судебника 1550 г., см: Российское законодательство X-XX веков. Указ.соч.). За дачу ложных показаний, совершенную с целью добиться осуждения невиновного, Каролина - уголовно-судебное уложение Карла V 1532 г. - предписывала назначать то наказание, которое понес бы потерпевший, если бы обман не раскрылся (Ст. LXVIII Каролины, см.: Каролина. Уголовно-судебное уложение Карла V. - Алма-Ата: Наука КазССР, 1967). Такое же положение есть в указе Ивана IV от 12 марта 1582 г. (см.: Владимирский-Буданов М.Ф. Указ.соч. - С. 357).

[4] Extradition treaty between the United Kingdom and Albania, Tirania, 22 July 1926. [Электронный ресурс]. URL:

https://www.unodc.org/tldb/pdf/Extradition Treaty between Great Britain and the Albania Full text.pdf (дата

обращения: 28.05.2017).

[5] Traite d'extradition entre la Suisse et la Republique de l'Uruguay [Электронный ресурс]. URL: https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19230008/index.html (дата обращения: 28.05.2017).

[6] Treaty on extradition between Australia and the United States of America [Электронный ресурс]. URL: https://www.state. gov/documents/organization/53679.pdf (дата обращения: 28.05.2017).

[7] Договор между Российской Федерацией и Китайской Народной Республикой о выдаче (Моска, 26 июня 1995 г.) // Сборник международных договоров Российской Федерации по оказанию правовой помощи. - М.: СПАРК, 1996. - С. 280 - 285.

[8] Military Government - Germany, United States Zone. Ordinance N 7 (October 18, 1946) // TWC. - XV. - Р. 31.

[9] Krupp Contempt Ruling. - P. 1010.

[10] Rules 77 and 91 ICTY Rules of Procedure and Evidence (January 30, 1995) - P. 80-83 [Электронный ресурс]. URL:

http://www.ictv.org/x/file/Legal%20Librarv/Rules procedure evidence/IT032Rev50 en.pdf (дата обращения:

; Rules 77 and 91 ICTR Rules of Procedure and Evidence. - P. 80-83 [Электронный ресурс]. URL:

http://www.ictv.org/x/file/Legal%20Librarv/Rules procedure evidence/IT032Rev50 en.pdf (дата обращения:

; Rules 77 and 91 SCSL Rules of Procedure and Evidence. - P. 80-83 [Электронный ресурс]. URL:

http://www.ictv.org/x/file/Legal%20Librarv/Rules procedure evidence/IT032Rev50 en.pdf (дата обращения:

; Rules 77 and 91 RSCSL Rules of Procedure and Evidence. - P. 43-45 [Электронный ресурс]. URL: http://www.rscsl.org/Documents/RSCSL-Rules.pdf (дата обращения: 03.05.2017); Rules 60bis and 152 STL Rules of Procedure and Evidence. - P. 63-66 [Электронный ресурс]. URL: https://www.stl-tsl.org/images/RPE/20140403 STL- BD-2009-01-Rev-6-Corr-1 EN.pdf (дата обращения: 03.05.2017).

[11] 2000 Vujin Contempt Judgment. - § 13, 18; Blaskic Judgment on Croatian Request. - § 25, 33, fn. 27; Prosecutor v. Tadic IT-94-1-A. Judgment dated Jufy 15, 1999. - § 321-322 [Электронный ресурс]. URL: http://icr.ictv.org (дата обращения: 25.02.2017); Prosecutor v. Simic, et al. IT-95-9-PT. Separate Opinion of Judge David Hunt on Prosecutor’s Motion for a Ruling Concerning the Testimonv of a Witness dated Jufy 27, 1999. - § 25. [Электронный ресурс]. URL: http://icr.ictv.org (дата обращения: 25.02.2017).

[12] Ст. 1 Устава МОМУТ. Документ ООН S/RES/1966 (2010) [Электронный ресурс]. URL: https ://documents-dds- nv.un.org/doc/UNDOC/GEN/N10/706/10/PDF/N1070610.pdf?OpenElement (дата обращения: 03.05.2017).

[13] Источник: официальный сайт, содержащий информацию о состоянии международных договоров, депозитарием

которых является Генеральный секретарь ООН [Электронный ресурс]. URL: https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg no=XVIII-10&chapter=18&lang=en (дата

обращения: 28.05.2017).

[14] Например, Республика Камерун, см.: Prosecutor v. Bemba, et al. ICC-01/05-01/13-1074-Red. Public Redacted Version of Defence Response to Prosecution’s First Request for the Admission of Evidence from the Bar Table (ICC- 01/05-01/13-1013-Conf) dated October 9, 2015. - § 100 [Электронный ресурс]. URL: http://icc-cpi.int (дата обращения:

; Prosecutor v. Bemba, et al. ICC-01/05-01/13-1074-Red. Public Redacted Version of Defence Response to Prosecution’s First Request for the Admission of Evidence from the Bar Table (ICC-01/05-01/13-1013-Conf) dated October 9, 2015. - section E [Электронный ресурс]. URL: http://icc-cpi.int (дата обращения: 25.02.2017).

[15] North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Denmark), North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Netherlands). Judgment dated February 20, 1969 // International Court of Justice Reports. - 1969. - P. 44-45, § 76-78 [Электронный ресурс]. URL: http://www.ici-cii.org (дата обращения: 25.02.2017); Hudson M.O. The Permanent Court of International Justice, 1920-1942 - A Treatise. - Macmillan, 1943. - P. 609.

[16] Тункин Г.И. Теория ... Указ.соч. - С. 108.

[17] Хименес де Аречага Э. Современное международное право. - Прогресс, 1983. - С. 40; Jimenez de Arechaga E. Custom as a Source of International Law // Collected Courses of the Hague Academy of International Law. - Brill, 1978. - Vol. 159. - P. 24; Kammerhofer J. Uncertainty in International Law: A Kelsenian Perspective. - Routledge, 2010. - P. 63; Koskenniemi M. Theory: Implications for the Practitioner // Theory and International Law: An Introduction. - The British Institute of International and Comparative Law, 1991. - P. 15.

[18] Lauterpacht H. The Development of International Law by the International Court. - Stevens and Sons, London, 1958. - P. 380, cit.in North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Denmark), North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Netherlands). Dissenting Opinion of Judge S0rensen dated February 20, 1969 // International Court of Justice Reports. - 1969 [Электронный ресурс]. URL: http://www.ici-cii.org (дата обращения: 25.02.2017).

[19] Byers M. Custom, Power and the Power of Rules: International Relations and Customary International Law. - Cambridge: Cambridge University Press, 1999. - P. 136-141; Mendelson M.H. The Formation of Customary International Law // Collected Courses of the Hague Academy of International Law. - Brill, 1998. - Vol. 272. - P. 206-207.

[20] Right of Passage over Indian Territory (Portugal v. India). Judgment dated April 12, 1960 // International Court of Justice Reports. - 1960. - P. 40, 44 [Электронный ресурс]. URL: http://www.ici-cii.org (дата обращения: 25.02.2017);

S0rensen Dissent. - P. 247.

[21] Right of Passage over Indian Territory (Portugal v. India). Dissenting Opinion of Judge Armand-Ugon to the Judgment of 12 April, 1960 // International Court of Justice Reports. - 1960. - P. 81-82 [Электронный ресурс]. URL: http://www.ici-cii.org (дата обращения: 25.02.2017).

[22] North Sea Continental Shelf Cases: Dissenting Opinion of Judge Lachs to the Judgment of 20 February, 1969 // International Court of Justice Reports. - 1969. - P. 231. North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Denmark), North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Netherlands). Dissenting Opinion of Judge S0rensen dated February 20, 1969 // International Court of Justice Reports. - 1969. - P. 231 [Электронный ресурс]. URL: http://www.ici-cii.org (дата обращения: 25.02.2017).

[23] S.S. Lotus Case (France v. Turkey). Judgment No. 9 dated September 07, 1927 // Publications of the Permanent Court of International Justice. - 1927. Ser. A. - No. 10. - P. 28; см. также: Skubiszewski K. Elements of Custom and The Hague Court // Zeitschrift fur Auslandisches und Offentlisches Recht und Volkerrecht. - 1971. - Vol. 31. - S. 843-845.

[24] North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Denmark), North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Netherlands). Judgment dated February 20, 1969 // International Court of Justice Reports. - 1969. - § 77-78 [Электронный ресурс]. URL: http://www.ici-cii.org (дата обращения: 25.02.2017).