Представляется возможным, выделение широкого подхода к содержанию конституционного принципа несменяемости судей в России и узкого.

Одни ученые трактуют его довольно широко, и фактически отождествляют несменяемость с бессрочностью пребывания в должности (не отрицая, как правило, возможности установления предельного возраста), а также включают в содержание принципа несменяемости судей и отсутствие возможности перевода судьи в другой суд или на другую должность без его волеизъявления, и особый порядок приостановления и прекращения полномочий, и даже порядок наделения полномочиями[1] [2].

Так группа авторов в составе Ананских А.И., Лысова П.К., Анашкиной Ю.Н., Петрова П.А. считают, что содержательно принцип несменяемости судей охватывает процедуру их назначения на должность, временные рамки

пребывания судей в должности, а также порядок прекращения судейских

-162

полномочий .

Однако, на наш взгляд включение в содержание принципа несменяемости судей процедуры их назначения на должность является не вполне обоснованным. Данная процедура несомненно является важным составным элементом конституционно-правового статуса судьи в Российской Федерации и так же как и несменяемость судей выступает гарантией их независимости. Однако, на наш взгляд, конституционный принцип несменяемости судей начинает свое действие после процедуры назначения судьи на должность, а не «до» и не «во время» таковой.

Сторонники узкого подхода, включают в понятие этого принципа только отсутствие возможности сменить судью в течение законно установленного срока его полномочий, а предоставленные ему полномочия могут быть прекращены или приостановлены не иначе как по основаниям и в порядке,

163

установленным законом .

В данном подходе упущенным представляется такой элемент несменяемости как собственно сам «срок полномочий», в течение которого судья и считается несменяемым.

На наш взгляд, содержательно конституционный принцип несменяемости судей охватывает следующие элементы: срок полномочий судьи; отсутствие возможности перемещения судьи как «по горизонтали» так и «по вертикали» без его согласия; особый порядок приостановления и прекращения полномочий судьи.

Следует согласиться с Ю.А. Курохтиным, что каждый принцип правосудия имеет соответствующий механизм обеспечения, т.е. определенную систему гарантий, и включает в себя не только конституционные гарантии, но и гарантии других отраслей права .

По мнению Авакьяна С.А. несменяемость судей, обеспечивается, во- первых, пожизненностью полномочий для большинства судей, особо вескими основаниями для приостановления и прекращения полномочий всех судей (если это не собственное желание судьи); во-вторых, специальными требованиями относительно участия судьи в начавшемся судебном процессе; в- третьих, тем, что судья не подлежит переводу на другую должность или в другой суд без его согласия[3] [4] [5].

Однако на наш взгляд, процессуальное требование относительно участия судьи в начавшемся судебном процессе не обеспечивает принцип

несменяемости судей, а ровно наоборот, конституционный принцип

166

несменяемости судей является гарантией такового .

Считаем возможным сделать следующий вывод, что каков набор элементов, таков и должен быть механизм гарантирования данного принципа. Т.е. для полноценной реализации конституционного принципа несменяемости судей в Российской Федерации, необходимо, чтобы все его элементы были надлежащим образом гарантированы с точки зрения закона и обеспечены соответствующими механизмами претворения в жизнь, в том числе и механизмами зашиты.

Таким образом, выделяемые нами элементы являются одновременно и гарантиями полноценной реализации конституционного принципа несменяемости судей в Российской Федерации.

Итак, первый элемент - это срок полномочий.

Если рассматривать государственные должности, которые названы в Конституции, то сроки полномочий непосредственно закреплены лишь для Президента Российской Федерации - шесть лет. Конституция Российской Федерации также закрепляет, что Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации избирается сроком на пять лет. Тем самым в отношении депутатов Государственной Думы Конституция ориентирует на пятилетний срок их полномочий. В отношении других государственных должностей (Уполномоченный по правам человека, Генеральный прокурор, Председатель, заместитель Председателя и аудиторы Счетной палаты, Председатель Центрального банка) сроки полномочий определяются федеральными конституционными и федеральными законами.

Сроки полномочий в отношении судей Российской Федерации на конституционном уровне не установлены, а статья 121 Конституции Российской Федерации закрепляет принцип несменяемости судей. Однако основной проблемой здесь является краткость конституционной формулировки, и лишь провозглашения данного принципа, без определения его содержания. [6]

Для полноценного раскрытия такого элемента, характеризующего конституционный принцип несменяемости судей, как срок полномочий, необходимо всесторонне рассмотреть три аспекта данного вопроса: первый, это собственно сам срок полномочий, может ли он определяться законодателем по своему усмотрению или при провозглашении принципа несменяемости судей его полномочия должны быть бессрочны; второй, предельный возраст пребывания в должности судьи; и, третий, это возможность установления «испытательного» срока.

Итак, одним из первых возникает вопрос о соотношении «несменяемости судей» и «бессрочности замещения судейской должности».

Щедрина Ю.В. отмечает, что к настоящему времени в современной юридической науке сложилось два подхода к пониманию принципа несменяемости судей. Представители первого, следуя нормам Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации», понимают несменяемость «как положение, в соответствии с которым судья без его согласия не полежит переводу на другую должность или в другой суд без его согласия, а предоставленные ему полномочия могут быть прекращены или приостановлены не иначе, как по основаниям и в порядке, установленном законом». Представители второго подхода традиционно рассматривают несменяемость судей с позиции их пожизненного пребывания на должности, полагая, что введение в законодательство предельного срока полномочий судьи

-167

по сути является нарушением принципа несменяемости судей .

По мнению Петрухина И.Л. принцип бессрочности полномочий судьи в

Российской Федерации воспринимается многими учеными и практиками как

168

главная составляющая принципа несменяемости .

В большинстве стран несменяемость так же означает еще и невозможность назначения судьи на срок, ограниченный каким бы то ни было [7] [8] временем, что создает максимальные гарантии независимости судьи и судебной власти в целом. Пожизненно - реально до достижения определенного законом пенсионного возраста (65 - 75 лет) - назначаются судьи в Великобритании, Греции, Израиле, Канаде, США, Франции, ФРГ, Эстонии, иных государствах[9].

Но гарантированный срок полномочий судьи - это минимальное требование.

Дискуссионным является вопрос о том, является ли установление возрастного ценза - предельного возраста, по достижению которого полномочия судьи прекращаются, указанием на срок полномочий судьи.

И.Я. Фойницкий отмечал, что «несменяемость означает не просто пребывание в должности, а пожизненность должности»[10] [11].

По мнению Н.В. Витрука установление предельного возраста и установление определенного срока полномочий судьи - это разные явления. Срок полномочий обязательно связан с установлением временного периода осуществления судейских полномочий. Скорее, он связан с предположением о состоянии здоровья и нетрудоспособности человека. Нечеткое различие этих моментов порождает коллизионные ситуации при исчислении сроков полномочий судей, считает Н.В. Витрук .

Мишин А.А. отмечает, что «длительность пребывания судьи в должности - важная гарантия его независимости, а более всего ее обеспечивает так называемое пожизненное назначение. Раз и, условно говоря, навсегда оказавшийся на должности судья не должен опасаться переназначений и переизбраний, в преддверии которых он не может себя чувствовать полностью независимым от соответствующих властей или от избирателей, которые к тому же зачастую в своем выборе менее всего руководствуются профессиональным уровнем кандидата. Правило периодичности выборов не позволяет обеспечить оптимальный для судебной деятельности срок пребывания в должности, не говоря уже о пожизненном пребывании» .

Анализ зарубежного законодательства показывает, что имеются устоявшиеся подходы к назначению (избранию) судей. Так в Японии, Швейцарии, Грузии, Румынии и др. срок полномочий судей, гарантирующий их независимость от 7 до 15, 20 лет.

Ученые отмечают, что при введении конкретного срока полномочий судьи «дополнительной гарантией независимости стал бы также запрет повторного назначения судьи на должность или более сложное правило, позволяющее повторно назначать лицо на должность, но в другой суд и (или) через определенный промежуток времени. Одновременно предлагаемый подход способствовал бы развитию рынка юридических услуг и, что очень важно в условиях Российской Федерации, размыванию корпоративных преград (естественно, что подобный подход необходимо одновременно использовать и при законодательном конструировании иных видов юридических карьер: прокурора, следователя)» .

конституционного права зарубежных стран указывают на то, что назначение судей на определенный срок встречается редко. Так, в Японии судьи низших судов назначаются правительством на срок десять лет, но могут быть назначены на второй срок (Конституция Японии, ст. 80) .

Итак, во-первых, принцип несменяемости судей не предполагает, что полномочия носителей судебной власти обязательно должны носить бессрочный характер, достаточно наличия гарантированного срока, в течение которого судья их осуществляет. Об этом же говорят и международноправовые стандарты в области статуса судей. Допускается введение [12] [13] [14] конкретного срока полномочий и установления предельного возраста пребывания в должности судьи .

Так, пункт 12 Основных принципов независимости судебных органов 1985 г. гласит, что судьи, назначаемые или выборные, имеют гарантированный срок полномочий до обязательного выхода на пенсию или истечения срока полномочий, где таковой установлен .

Конституционный Суд Российской Федерации в своем определении от 11 марта 2005 г. №148-О так же указал, что из принципа несменяемости судей не вытекает право на пожизненное занятие должности судьи, т.е. несменяемость судьи не тождественна бессрочности пребывания в должности .

Далее возникает вопрос о возможности установления так называемого «испытательного срока полномочий».

Существует мнение согласно которому, содержание принципа несменяемости судей допускает установление испытательного (первичного)

-178

срока полномочий .

В научной литературе отмечается, что в докладе, подготовленном экспертами Совета Европы, подчеркнуто, что первоначальный (испытательный) срок полномочий может нанести ущерб независимости судей, т.к. на него может быть оказано давление, связанное с последующим назначением. В этой связи было рекомендовано законодательно предусмотреть статус «судьи- стажера», имеющего четко определенные полномочия, или гораздо более короткий испытательный срок . [15] [16] [17] [18] [19]

Афанасьева С.И. ограничение срока полномочий судьи впервые назначенного, считает «вполне оправданным, потому что «позволяет выявить наличие у него необходимых знаний и навыков и в случае его

профессиональной непригодности через непродолжительный период -

180

прекратить его полномочия» .

Однако на наш взгляд строгие критерии к кандидату на должность судьи и последующие процедуры отбора, и наделения полномочиями судей должны максимально исключать возможность назначения неквалифицированных кадров. А в случае необходимости очищения судебной системы от недостойных судей должны использоваться процедуры привлечения судей к ответственности.

В зависимости от срока полномочий, возможно выделить следующие модели реализации конституционного принципа несменяемости судей: первая модель - судьи назначаются на должность бессрочно, вторая модель - судьи назначаются на должность без определения срока полномочий, но с указанием предельного возраста пребывания в должности судьи, третья модель - судьи назначаются на должность на определённый законом срок без процедур перевыборов и переназначения.

Далее остановимся на следующем элементе конституционного принципа несменяемости судей - отсутствие возможности перевода судей на другие должности, в другой суд или в другу коллегию без их согласия.

Предполагается, что такое перемещение невозможно как в «горизонтальном» так и в «вертикальном» направлении. Судья не может быть переведен ни на низшую, ни на высшую должность, ни в другой суд без его согласия.

Европейская хартия о статусе судей от 10 июля 1998 года определяет, что «судья, занимающий должность в суде, в принципе не может быть назначен на другую судейскую должность или направлен в другое место, даже в порядке продвижения по службе, без его свободно выраженного согласия» . [20] [21]

Данная идея, как справедливо на наш взгляд полагает И.Л. Петрухин, исключает ситуации, связанные с нарушениями одного из важнейших принципов справедливого и надлежащего правосудия: каждый имеет право на рассмотрение его дела должным (ординарным) судьей и судом или теми, к чьей компетенции оно отнесено законом. Именно поэтому судья назначается на конкретную должность в конкретном суде, его предметная и территориальная подсудность также определяется в момент назначения. Соответственно каждый обращающийся за защитой своего права в суд определенно знает, какой именно судья или какое именно подразделение будет рассматривать его дело .

Перевод судей возможно рассматривать в двух ракурсах: первый - перемещение «по вертикали», или то что называют «судейской карьерой»; второй - «по горизонтали», т.е. перевод из суда в суд одного уровня или из коллегии в коллегию внутри одного суда.

Ракурс первый, или перемещение «по вертикали» возможно рассматривать сквозь призму института судейской карьеры.

И.Л. Петрухин отмечает, что в российском законодательстве представления о судейской карьере, понимаемой как успешное функционирование, связанное с поощрениями материального и карьерного характера, только начинают складываться. Связано это, на его взгляд, с более общей проблемой - становлением и развитием представлений о государственной или гражданской службе вообще[22] [23].

М.А. Клеандров обращает внимание, что «в Российской Федерации, перевод судьи на другую должность или в другой суд не только с согласия, но даже по обоюдному и острому желанию обеих сторон, фактически не существует. С его точки зрения, это положение в определенном смысле нарушает трудовые права судей и на практике с позиции житейских обстоятельств в отдельных случаях приводит к негативным (как для самого

судьи, так и для публичных интересов) последствиям»[24].

Г.Т. Ермошина так же подчеркивает, что «нет ни качественных, ни количественных критериев, определяющих право и последовательность занятия того или иного положения в иерархии судейских должностей»[25].

Действительно в практике существует масса примеров, когда на высшие судейские должности выдвигаются лица, вообще не облаченные судейскими полномочиями.

Т.Н. Нешатаева так же констатирует, что в законодательстве Российской Федерации отсутствует развернутая регламентация положений об оценке деятельности судей и связанности этой оценки с карьерным продвижением судей. Подобный пробел законодательного регулирования, по ее мнению, негативным образом сказывается на деятельности судов: судьи России лишены четких правил о карьерном продвижении, подобно тому, как это имеет место в Италии. Как следствие, некоторые российские судьи вынуждены строить свои отношения в суде и вне суда в нарушение норм о независимом судье. Российская практика карьерного судебного роста свидетельствует о следующем: рассчитывая на повышение класса, необходимо позаботиться о связях с кадровой службой и заручиться расположением председателя суда. Ради получения высокой административной должности необходимо организовать просьбу в свою поддержку высокопоставленного чиновника председателю суда или иному должностному лицу. Инстанционное продвижение конкретного судьи может зависеть от групповых связей, существующих в столь жестких формах, как дедовщина, коррупция и т.д. Иными словами, в отсутствие законодательства расцветают теневые правила игры, обозначаемые как административный произвол (дискреционность), корпоративизм, фаворитизм[26] и коррупция. Нечастые, но столь негативные
явления, как правило, становятся известны общественности и вкупе с неправосудными решениями приводят к тотальному неприятию судебной системы гражданским обществом. Последнее подтверждается тем, что Россия получила крайне негативные результаты при оценке международным сообществом независимости судебной системы по уровню защиты прав собственности и наличию фаворитизма при принятии судебных решений в

187

пользу органов госвласти .

Нешатаева Т.Н. так же отмечает, что «последние изменения в российских законах направлены на повышение ответственности судей, регламентируют порядок повышения квалификации и прочее, но о возможности карьерного продвижения судьи в административном и специальном, в том числе инстанционном, аспекте не сказано ни слова; не вводятся объективные критерии для карьерного роста судей. Однако и в случае принятия нового законодательства необходимость такого карьерного продвижения не исчезнет: судам будут нужны судьи-руководители и судьи высоких или специальных инстанций. На какой основе будет проходить их отбор? По прежним правилам коррупционного, личностного и иного подобного свойства? По-прежнему ли к решению самых сложных судебных дел будут привлекаться судьи, послушные воле судебного администратора? Так, до сих пор не определено, по какому принципу формируются судебные составы в российских судах, в том числе президиумы высших судов. Новые законы, к сожалению, не решают этих вопросов. В таком случае судебную реформу в Российской Федерации по- прежнему нельзя будет считать завершенной, так как задача оформления

четких требований к карьерному продвижению судей и ротации судебных

- 188

составов останется нерешенной» .

В практике иностранных государств и их органов судейского сообщества присутствует ряд институтов в области карьерного продвижения судей, [27] [28]

189

которые могли бы быть интересны и для российской судебной системы .

Данный вопрос также рассматривается и в российской юридической науке, где авторы предлагают различные механизмы реализации судейской

190

карьеры .

По мнению Г.Т. Ермошина судебная карьера судьи может развиваться по трем практически независимым направлениям: по административному положению в иерархии судейских должностей (т.е. председатель состава, зам. председателя суда, председатель суда и проч.); по профессиональному специальному, в том числе инстанционному статусу (здесь имеется ввиду занятие должности судьи в судах разного уровня, или внутри суда в апелляционной, кассационной коллегии, например); по уровню заработной

191

платы .

В нашем исследовании интерес представляет развитие судебной карьеры в инстанционном аспекте, так как оно напрямую связано с перемещением судьи.

Действующий порядок наделения гражданина судейскими полномочиями не подразумевает никакой последовательности при назначении на любую судейскую должность в ту или иную судебную инстанцию. Ермошин Г.Т. считает, что настало время определить такой порядок, установив ориентиры и критерии, определяющие движение судьи по этому направлению служебной судейской карьеры .

Соответственно этому направлению служебной судейской карьеры должны быть разработаны и законодательно закреплены критерии квалификационной аттестации судей. [29] [30] [31] [32]

Однако есть точки зрения, в соответствии с которыми в настоящее время в существующих рамках регулирования данного вопроса так же есть возможность продвигаться по служебной лестнице. Например, И.Л. Петрухин отмечает, что специфика карьеры судьи заключается в возможности в течение всего срока осуществления им своих полномочий, не перемещаясь внутри суда или в вышестоящий суд, тем не менее делать успешную карьеру, которая выражается в присвоении очередных квалификационных классов (разрядов), соответствующем повышении денежного содержания и т. п. Эта возможность как раз и является одной из важных гарантий фактической независимости судьи. Ведь его карьера в этом случае зависит только от него самого: сдает ли он квалификационный экзамен для повышения в должности или нет, повышает он свою квалификацию иным путем или нет и т. п.[33]

На наш взгляд карьера судьи несколько шире, чем получение очередного квалификационного класса. И стоит все-таки предусмотреть механизм, при котором должна быть потенциальная равная для всех судей возможность занятия должностей председателя суда, его заместителей, или возможность перейти в суд другого уровня, которая как раз и может быть основана на полученных квалификационных классах и прочих заслугах судьи.

Однако, при этом, данный механизм должен согласовываться с конституционным принципом несменяемости судей, и быть основанным на началах открытости и справедливости продвижения по служебной лестнице, добровольности с одной стороны, и не нарушать принципа рассмотрения дела тем судьей к подсудности которого оно отнесено законом, с другой.

Второй аспект - это возможность перемещения судьи «по горизонтали». Потребность в таком перемещении может возникнуть в случае необходимости замены отсутствующего судьи (причины такой необходимости могут быть разные: как болезнь, смерть, или невозможность по иным причинам исполнять свои обязанности) или в силу личных обстоятельств (например, переезд для постоянного проживания в другой регион Российской Федерации).

Как было отмечено выше, процедура перевода судьи, в том числе с его согласия, из одного суда в другой ни законом, никаким другим актом не урегулирована.

Реальная практика пошла по пути решения вопросов фактического перевода судьи из одного суда в другой через процедуру назначения указами Президента Российской Федерации. Причем не только для случаев упразднения или реорганизации суда, но и в других. К сожалению, опубликованной статистики таких переводов нет, но их наличие можно, по крайней мере, вполне обоснованно подразумевать, исходя из проводимой в последние годы в системе судов общей юрисдикции кампании по упразднению одно- и двухсоставных судов.

Ермошин Г.Т. предлагает, принимая во внимание положения статьи 22 Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» о том, что законодательство Российской Федерации о труде распространяется на судей в части, не урегулированной Законом о статусе судей, правовую конструкцию перевода судьи из одного суда в другой с его согласия возможно использовать путем предоставления законом такого права Верховному Суду Российской Федерации, что вполне соответствовало бы конституционному принципу самостоятельности судебной власти[34].

Сложившаяся практика переназначения судей из одного суда в другой на такую же судейскую должность через указ Президента Российской Федерации вступает в противоречие с принципом разделения властей и независимости судебной власти.

Ни институционально, ни по объему полномочий статус судьи одного суда не отличается от статуса судьи другого суда того же уровня.

Следует, на наш взгляд, выразить согласие с Г.Т. Ермошиным, что в силу сказанного вопросы кадрового перемещения внутри судейского корпуса, как и вопрос об изменении места осуществления судьей своих полномочий после назначения, должны решаться самой судебной властью, исходя из норм

действующего законодательства, который предусматривает институт перевода

195

судьи .

Однако во всех случаях перемещение судьи должно быть основано на принципах согласованности и добровольности.

Переходя к следующему элементу, необходимо отметить, что уже было сказано выше - принцип несменяемости судей не исключает возможность приостановления или даже досрочного прекращения полномочий судьи. Важнейшей гарантией конституционного принципа несменяемости судей в данном контексте является отсутствие произвольной возможности смещения судьи со своей должности.

Рекомендация № R (94) 12 по вопросам независимости судей (принята 13 октября 1994 года Комитетом Министров государств - членов Совета Европы) предусматривает, что «если судья выполняет свои обязанности неэффективно и ненадлежащим образом или если имеют место дисциплинарные нарушения, должны приниматься не наносящие ущерба независимости судебных органов необходимые меры; при этом судья не может быть снят с должности до исполнения возраста обязательного выхода на пенсию без веских на то

- 196

оснований» .

Такие основания, в соответствии с пунктами 1 и 2 принципа VI должны: точно определяться законом; могут быть обусловлены неспособностью судьи выполнять свои функции; совершением уголовного правонарушения;

197

серьезным нарушением дисциплинарных норм .

В мировой практике регулирования данного вопроса встречаются случаи, когда перечень оснований прекращения полномочий судьи перечисляется в самом тексте Конституции.

Так, статья 95 Конституции Кыргызской Республики, закрепляет, что Судьи Верховного суда могут быть досрочно освобождены от занимаемой [35] [36] [37]

должности Жогорку Кенешем большинством не менее двух третей голосов от общего числа депутатов Жогорку Кенеша по представлению Президента на основании предложения Совета судей. В случае смерти судьи, объявления его умершим или безвестно отсутствующим, признания недееспособным, утраты гражданства, выхода из гражданства либо приобретения гражданства иного государства полномочия судьи прекращаются органом, его избравшим или назначившим, со дня появления основания в соответствии с конституционным

198

законом .

Статья 126 Конституции Украины закрепляет, что судья освобождается от должности органом, который его избрал или назначил, в случае: «окончания срока, на который он избран или назначен; достижения судьей шестидесяти пяти лет; невозможности исполнять свои полномочия по состоянию здоровья; нарушения судьей требований относительно несовместимости; нарушения судьей присяги; вступления в законную силу обвинительного приговора в отношении его; прекращения его гражданства; признания его безвестно отсутствующим или объявления умершим; подачи судьей заявления об отставке или об освобождении от должности по собственному желанию;

199

полномочия судьи прекращаются в случае его смерти» .

Необходимость установления особого порядка приостановления и прекращения полномочий судей в Российской Федерации напрямую вытекает из части 2 статьи 121 Конституции Российской Федерации, которая закрепляет, что полномочия судьи могут быть прекращены или приостановлены не иначе как в порядке и по основаниям, установленным федеральным законом.

Основания и порядок приостановления и прекращения полномочий судей Конституционного Суда Российской Федерации определяются ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» и реализуются по решению самого Конституционного Суда Российской Федерации. А основания и порядок [38] [39] приостановления и прекращения полномочий судей иных судов закреплен в статьях 13, 14 Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации». На практике вопреки конституционной норме такие основания в отношении судей конституционных (уставных) судов закрепляются так же и в законах субъектов Российской Федерации. Подробнее эти вопросы будут рассмотрены во второй главе.

Все основания приостановления и прекращения полномочий судьи можно классифицировать на не связанные и связанные с виновным поведением судьи. Основания, входящие в первую группу достаточно просто четко прописать в законе, а входящие во вторую группу - требуют того, чтобы процедуры отстранения судьи от должности за виновное поведение судьи были четко регламентированы, и их осуществление не наносило ущерб конституционным принципам самостоятельности судебной власти, независимости и, конечно же, несменяемости судей.

Основания прекращения полномочий судьи, не связанные с его виновным поведением, могут быть обусловлены объективными обстоятельствами (например, смерть судьи, достижение предельного возраста пребывания в должности, а также болезнь, препятствующая выполнению обязанностей судьи) либо могут возникать по воле самого судьи или иных лиц (в частности, в случае прекращения российского гражданства, личного письменного заявления судьи об отставке, а также признания судьи недееспособным, безвестно отсутствующим, объявления его умершим). Или ввиду реформирования судебной системы страны.

Правовое регулирование прекращения полномочий судьи по последнему из названных оснований представляется особенно важным. Реформирование судебной системы процесс, который время от времени ввиду различных обстоятельств может происходить в любом, даже самом стабильном государственном строе.

То, что институт реформирования судебной системы может быть инструментом при необходимости сменить некоторых судей обозначается и в научной литературе. Так, Пашин С. отмечает, что «когда в Москве и некоторых других регионах пытались сменить принципиальных судей, для этого прибегали к новому административно-территориальному устройству города или области. Таким путем уменьшается количество районов и должностей

председателей судов, а оставшиеся должности рассматриваются как вакантные

200

и на них назначаются угодные судьи» .

В Федеративной Республики Германия данное основание указано непосредственно в тексте самого Основного Закона Федеративной Республики Г ермания: «при изменении судебной организации или судебных округов судьи

могут быть переведены в другой суд или освобождены от должности, но с

201

сохранением полного содержания» .

Следует обратить внимание, что вопросы реформирования судебной власти и конституционно-правовой статус судей был предметом рассмотрения и Европейским судом по правам человека. Так «заявитель, бывший судья Европейского Суда, был избран председателем Верховного суда Венгрии на шестилетний срок, истекавший в 2015 году. В качестве председателя этого суда и Национального совета юстиции заявитель выражал свои взгляды по поводу различных законодательных реформ, затрагивающих судебную систему. Переходные положения новой Конституции (Основной закон Венгрии 2011 года) предусмотрели, что правопреемником Верховного суда является Курия и что полномочия председателя Верховного суда прекратятся после введения в действие новой Конституции. Таким образом, полномочия заявителя в качестве председателя Верховного суда прекратились 1 января 2012 г. Согласно критериям избрания председателя новой Курии кандидаты должны были иметь не менее чем пятилетний опыт работы судьи в Венгрии. Время работы судьей в [40] [41] международном суде не засчитывалось. В связи с этим заявитель не мог претендовать на должность председателя новой Курии»[42] [43].

Постановлением от 27 мая 2014 г. Палата Европейского Суда единогласно установила, что по делу допущено нарушение требований пункта 2 статьи 6 Конвенции (право на доступ к суду), поскольку заявитель не мог оспорить досрочное прекращение своих полномочий. Она также установила нарушение права заявителя на свободу выражения мнения в соответствии со статьей 10 Конвенции, определив, что досрочное прекращение полномочий заявителя стало результатом публичного высказывания мнений в профессиональном

203

качестве .

Очевидно, для того, чтобы реформирование судебной системы в нашем государстве не превратилось в инструмент удаления «неугодных судей» или «обновления судебного корпуса» и, как следствие, в прямое нарушение принципа несменяемости судей, необходимо, чтобы судьям была гарантирована возможность перехода в другой суд. И, на наш взгляд, такое реформирование должно быть не произвольным желанием иных ветвей власти, а согласовано с самой властью судебной, возможно в лице органов судейского сообщества.

К основаниям прекращения полномочий судьи связанным с его виновным поведением можно отнести такие, как вынесение в отношении судьи обвинительного приговора, вступившего в законную силу; совершение судьей поступка, порочащего его честь и достоинство; совершение дисциплинарного проступка и проч.

Вообще стоит заметить, что институт ответственности судей является неотъемлемой составляющей статуса судьи.

Нешатаева Т.Н. обращает внимание, что «вопрос об ответственности судей, пожалуй, один из самых сложных в статусе судей, т.к. ответственностью «уравновешивается» независимость судей. Судья не может и не должен находиться в правовом и социальном вакууме, в изоляции от общества, он должен осознавать, что в отношении него могут быть задействованы процедуры, позволяющие контролировать, насколько эффективно и качественно он осуществляет свои судейские функции, и в случае необходимости наложены взыскания вплоть до прекращения полномочий

204

судьи» .

Конституционный Суд Российской Федерации не раз подчеркивал, что «конституционно-правовой статус судьи как носителя судебной власти, действующей в системе разделения государственной власти самостоятельно и независимо, требует особого порядка лишения судьи этого статуса, который предполагает объективное и беспристрастное рассмотрение данного вопроса компетентным органом, который в своей деятельности неукоснительно соблюдает принципы независимости судей и невмешательства в судебную

205

деятельность» .

Особого внимания при раскрытии данной проблематики заслуживает такое основание прекращения полномочий судьи как совершение судьей дисциплинарного поступка.

Следует отметить, что возможность привлечения судьи к дисциплинарной ответственности содержится и в Основных принципах независимости судей, и в Рекомендациях Комитета министров Совета Европы от 13 октября 1994 г., и в Европейской хартии о статусе судей от 8 - 10 июля 1998 г. [44] [45]

Принцип VI Рекомендаций Комитета министров Совета Европы гласит: «в случаях, когда судьи выполняют свои обязанности неэффективно и ненадлежащим образом или когда имеют место дисциплинарные нарушения, должны приниматься все необходимые меры, не наносящие ущерба независимости судебных органов. В зависимости от конституционных принципов, юридических полномочий и традиций каждого государства такие меры могут, например, включать следующее: отзыв дел у судьи; перевод судьи

на другую работу в суде; материальные санкции, например, временное

206

снижение оклада; временное отстранение от должности» .

Основные принципы, касающиеся независимости судебных органов[46] [47] подробно анализируются в работах В.И. Анишиной, которая подчеркивает, что:

«обвинение или жалоба, поступившие на судью в ходе выполнения им/ею своих судебных и профессиональных обязанностей, должны быть безотлагательно и беспристрастно рассмотрены согласно соответствующей процедуре. Судья имеет право на ответ и справедливое разбирательство. Рассмотрение жалобы на начальном этапе должно проводиться конфиденциально, если судья не обратиться с просьбой об ином;

судьи могут быть временно отстранены от должности или уволены только по причине их неспособности выполнять свои обязанности или поведения, делающего его не соответствующим занимаемой должности;

все процедуры наказания, отстранения от должности и увольнения должны определяться в соответствии с установленными правилами судебного поведения;

решения о дисциплинарном наказании, отстранения от должности или увольнении должны быть предметом независимой проверки. Этот принцип может не применяться к решениям верховного суда или к решениям законодательных органов, принятым при рассмотрении дел в порядке импичмента или при соблюдении аналогичной процедуры»[48].

В России, как было отмечено выше, в начале реформирования судебной власти в 1991 году от дисциплинарной ответственности судей решили отказаться вовсе. Однако позже к этому вопросу вернулись, и в настоящее время данный вид ответственности предусмотрен законами как общим законом о статусе судей, так и ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации».

Как справедливо отмечает Г.Т. Ермошин, вопрос о введении дисциплинарной ответственности всегда был предметом дискуссий как в судейской среде, так и в широких кругах юридической общественности[49]. Действительно, к данному вопросу неоднократно обращались такие ученые, как В.К. Аулов, Е.В. Бурдина, Д.В. Карпов, М.И. Клеандров, А.А. Кондрашев, Ю.А. Курохтин, А.С. Мамыкин, Н.А. Петухов, Ю.Н. Туганов, А.П. Фоков и др. В их исследованиях были выявлены недостатки нормативного закрепления определения дисциплинарного проступка судьи и видов дисциплинарных взысканий, разработаны предложения по их устранению, в частности необходимость устранения двойного регулирования судейских этических обязательств в Кодексе судейской этики и Законе Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации». Так же следует отметить, что и Конституционный Суд Российской Федерации, и Верховный Суд Российской Федерации, и Совет судей Российской Федерации неоднократно

формулировали свои позиции по вопросам дисциплинарной ответственности[50].

Следует сделать оговорку, что институт дисциплинарной ответственности самостоятельная и весьма обширная тема исследования, и, безусловно, в данной работе не ставится цель полномасштабно его рассмотреть. Нас интересует, чтобы наложение на судью такого дисциплинарного взыскания как досрочное прекращение полномочий не шло в разрез с конституционным принципом несменяемости судей. В этих целях, как представляется необходимо четко определиться с понятием и составом дисциплинарного проступка, за которое может последовать взыскание в виде лишения полномочий, а также четко определена процедура привлечения к такой ответственности.

Долгое время в российском законодательстве вопрос о понятии самого дисциплинарного проступка и критериях применения той или иной меры взыскания был пробельным.

В настоящее время Закон Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» закрепляет, что дисциплинарное взыскание в виде досрочного прекращения полномочий судьи может налагаться на судью в исключительных случаях при наличии обстоятельств, указанных в пункте 5 статьи 121 Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации». А именно: «за существенное, виновное, несовместимое с высоким званием судьи нарушение положений Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» и (или) Кодекса судейской этики, в том числе за нарушение указанных положений при осуществлении правосудия, если такое нарушение повлекло искажение принципов судопроизводства, грубое нарушение прав участников процесса, свидетельствует о невозможности продолжения осуществления судьей своих полномочий и установлено вступившим в законную силу судебным актом вышестоящей судебной инстанции или судебным актом, принятым по заявлению об ускорении рассмотрения дела либо о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок»[51].

Пленум Верховного Суда РФ в 2016 году вынес новое постановление в котором разъяснил, что «дисциплинарное взыскание в виде досрочного прекращения полномочий может применяться к судье как за неоднократные нарушения, допущенные им в результате недобросовестного исполнения функции по отправлению правосудия, когда исчерпаны все иные средства воздействия, направленные на предупреждение дальнейших нарушений с его стороны, и принятые к нему меры не дают оснований рассчитывать на добросовестное и профессиональное выполнение им обязанностей судьи в будущем, так и за совершенное однократное грубое нарушение при исполнении им служебных обязанностей либо во внеслужебной деятельности,

которое дискредитирует судебную власть, причиняет ущерб репутации судьи

212

и несовместимо с его статусом судьи» .

Так же Пленумом Верховного Суда РФ отмечено два важных обстоятельства: первое - что обязанность подтвердить наличие указанных исключительных обстоятельств возлагается на квалификационную коллегию судей, принявшую решение о досрочном прекращении полномочий судьи за совершение им дисциплинарного проступка; и, второе - что привлечение судьи ранее к дисциплинарной ответственности и наложение на него дисциплинарного взыскания в виде замечания либо предупреждения само по себе не влечет за собой обязательного наложения на него дисциплинарного взыскания в виде досрочного прекращения полномочий судьи (в том числе и в случае, если установленный пунктом 8 статьи 121 Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» срок не истек).

По мнению Ермошина Г.Т. «следует развести три тесно связанных между собой, но, тем не менее, принципиально различных правовых института:

- первый правовой институт - ответственность за результат профессиональной деятельности по осуществлению правосудия, иными словами, за качество профессиональной деятельности, качество судебных [52]

актов, их законность, обоснованность и т.д.;

второй - ответственность за соблюдение трудовой дисциплины, т.е. за «инфраструктуру осуществления правосудия», за соблюдение обязанностей по режиму труда, за соблюдение всего того, несоблюдение чего ухудшает или делает невозможным работу суда как органа государственной власти, негативно влияет на осуществление правосудия судьей, следовательно, ущемляет законное право граждан на судебную защиту;

третий правовой институт - это ответственность за авторитет судебной власти, которая принципиально отличается от дисциплинарной, так как ни прямо, ни косвенно не влияет и не ущемляет законное право граждан на судебную защиту, на работу суда как органа государственной власти, на

- 213

осуществление правосудия судьей» .

Что касается первого правого института, выделяемого Ермошиным Г.Т., закон Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» в качестве общего правила устанавливает запрет на привлечение судьи к дисциплинарной ответственности за выраженное им при осуществлении правосудия мнение и вынесенные судебные акты. В трактовке Конституционного Суда Российской Федерации «федеральный законодатель исходил из того, что при осуществлении судебной деятельности возможны ошибки, не дискредитирующие априори лиц, их допустивших, которые возникают в ходе разрешения конкретного дела при толковании и применении норм материального или процессуального права и подлежат исправлению вышестоящими судебными инстанциями. Такие неумышленные судебные ошибки ординарного характера не могут расцениваться как проявление недобросовестного отношения судьи к своим профессиональным обязанностям

214

и служить основанием для применения к нему дисциплинарного взыскания» . [53] [54]

Конституционный Суд Российской Федерации подчеркивает, что «законодатель имплицитно выделяет другой тип судебных ошибок, которые являются следствием некомпетентности или небрежности судьи, т.е. недобросовестного исполнения им функции по отправлению правосудия, приводящего к искажению фундаментальных принципов судопроизводства и грубому нарушению прав участников процесса. Вынесение неправосудного судебного акта, хотя оно и не подпадает под признаки состава преступления, тем не менее может свидетельствовать либо о явной небрежности судьи, либо о его неспособности исполнять свои профессиональные обязанности, недопустимой при отправлении правосудия, а следовательно, являться основанием для применения к нему мер дисциплинарной ответственности как за однократное грубое нарушение, допущенное в процессе рассмотрения дела и вынесения судебного акта, так и за систематические нарушения, которые могут и не носить характера грубых, но в совокупности давать основания для вывода о явной недобросовестности или профессиональной некомпетентности

215

судьи» .

Одной из основных проблем в данной сфере в Российской Федерации, которую называют международные эксперты, является выборочность привлечения к дисциплинарной ответственности. Как указано в докладе, подготовленном Международной комиссией юристов, «квалификационные коллегии не производят впечатления сильного органа и не могут защитить судей от произвольных решений. Принимаемые ими решения часто продиктованы председателями судов, а сам порядок отстранения от должности

иногда является простой формальностью с целью смещения судей, вызвавших

216

недовольство вышестоящих лиц» .

Данная точка зрения разделяется и рядом ученых, так, по мнению советника Конституционного Суда Российской Федерации Т.Г. Морщаковой, «главная проблема - в зависимости судей от своего начальства, от председателя [55] [56] суда и от тех, кто может надавить на председателя». Сегодня судьбу судьи решают те, кто сам зависим от исполнительной власти: Высшая квалификационная коллегия судей Российской Федерации. Вопрос о дисциплинарной ответственности судей должен решать дисциплинарный суд, решение об этом вынес Конституционный Суд, но это решение не

217

выполняется .

Кондрашев А.А. справедливо на наш взгляд отмечает, что «отнюдь не всегда все случаи нарушений, допускаемых судьями и приводящих к умалению авторитета судебной власти, можно определить в законодательстве» .

С другой стороны, закон содержит только 3 дисциплинарных санкции в отношении судей: замечание, предупреждение и досрочное прекращение полномочий, что рассматривается зачастую как ограничение прав судей «на адекватное и справедливое наказание, так и противоречит принципу соразмерности».

Так, Европейский суд по правам человека рассмотрел этот вопрос в деле «Волков против России», по которому он постановил, что увольнение судьи не соответствовало предусмотренным Конвенцией требованиям предсказуемости и соразмерности. Отчасти данный вывод был обусловлен тем, что «национальное законодательство не предусматривало надлежащего спектра санкций за совершение дисциплинарных правонарушений и не содержало норм, обеспечивающих их применение в соответствии с принципом соразмерности, закон предусматривал только три вида санкций за совершение дисциплинарного проступка: выговор, понижение квалификационного класса и увольнение. Указанные три вида взысканий крайне ограничивали возможности

219

наказания судьи в соответствии с принципом соразмерности» . [57] [58] [59]

Кроме того, как отмечают Аулов В.К. и Туганов Ю.Н. «правоприменительная практика России показывает, что в подавляющем большинстве случаев судей привлекают к ответственности по представлению председателей судов, а не по жалобам граждан, которые остаются либо без рассмотрения, либо без удовлетворения. Положение о порядке работы квалификационных коллегий судей[60] [61] фактически наделяет всеми

полномочиями по проведению проверки в отношении судьи председателя суда (или органа судейского сообщества - чего практически не бывает на практике). Все это позволяет по усмотрению инициатора (председателя суда) проводить проверку тайно от судьи без получения от него пояснений. Обязательного вынесения итогового процессуального документа по результатам проверки также не предусмотрено. Зачастую судья, в отношении которого проводилась проверка, узнает о ней последним, когда знакомится с

представлением (обращением) о привлечении к дисциплинарной

221

ответственности» .

Необходимо подвести итог, каким образом должен быть гарантирован принцип несменяемости судей, чтобы он мог быть полноценно реализован и отвечал целям охраны независимости судей и судебной власти.

Первое - конституционный принцип несменяемости судей предполагает конкретно определенный и гарантированный срок полномочий судьи без процедур перевыборов и переназначения. Соответственно необходимо данный срок определить в законе и создать такой механизм, при котором данный срок не может изменяться в зависимости от изменяющихся взглядов законодателя.

Второе, что касается порядка перемещения судьи с должности на должность из суда в суд. Данный порядок должен быть регламентирован на уровне закона. Так как в настоящее время перевод судьи с точки зрения буквы закона невозможен без прохождения процедуры переназначения в принципе. И должен быть основан на принципах согласованности и добровольности.

Третье:

основания и порядок приостановления и прекращения полномочий судьи должны быть исчерпывающим образом урегулированы на уровне именно федерального закона;

реформирование судебной системы, связанное с упразднением судов, и как следствие с упразднением соответствующих должностей судей, не должно быть произвольным желанием иных ветвей власти, а должно быть согласовано с самой судебной властью, возможно в лице органов судейского сообщества. В случае такого реформирования судья из упраздняемого суда должен обладать преимущественным правом занятия должности в новом суде, если таковой образуется, или обеспечен возможностью назначения в иной суд;

в случае совершения дисциплинарного проступка производство должно осуществляться беспристрастно, справедливо, с предоставлением возможности давать объяснения и обжалования решения.

Таким образом, по итогам рассмотрения двух параграфов предлагается авторское определение конституционного принципа несменяемости судей, объединяющее характеристики его с точки зрения природы и содержания.

Конституционный принцип несменяемости судей - это регулятор общественных отношений, связанных с организацией и функционированием судейского корпуса, согласно которому судья наделяется полномочиями на определённый законом срок без процедур перевыборов и переназначения, подлежит переводу «по горизонтали» или «по вертикали» исключительно на началах добровольности и согласованности, а приостановление и прекращение полномочий судьи возможно только по основаниям, изложенным в федеральном законе.