Следует разделять понятия «самостоятельной охраны» гражданских прав и односторонней, «самостоятельной их защиты». Понятие «охраны прав» шире понятия «самостоятельной охраны прав», или, по-другому «односторонних предупредительных мер». Охрана права существует постоянно и функционально направлена на обеспечение его осуществления, не допустимость его нарушения. Даже в случае нарушения права продолжает действовать охрана права, но появляется возможность применить и меры защиты. Следовательно, понятие «защиты» прав уже понятия «охраны» прав. Охрана прав обеспечивается самим государством, посредством правовой системы, предусматривающей возможность реализации защиты субъективных прав. Государство создает эффективный охранительный механизм в праве. Функционирование такой системы является охраной права в широком смысле. В существовании правоохранительного механизма следует выделить самостоятельные односторонние предупредительные меры - меры «самоохраны», по другому их можно обозначить как односторонние «превентивные» или «предупредительные» меры, реализующиеся в основном в рамках абсолютных правоотношений, и односторонние правозащитные меры, реализующиеся в связи с нарушением права или реальной угрозой такого нарушения. На примере абсолютных вещных прав меры самоохраны правообладателя (односторонние превентивные меры) реализуются в рамках правомочия по пользованию имуществом, самоохраной (превенцией) будет являться, например, устройство различных предупредительных приспособлений: сигнализация в доме, в автомобиле, ограждение, клеймение домашних животных. Меры самоохраны находятся в рамках осуществления абсолютного, например вещного права и являются мерами, направленными на предупреждение совершения каких либо нарушений, то есть еще не состоявшихся, и по факту отсутствия реальной угрозы таковых, их можно назвать также самостоятельными односторонними превентивными мерами (мерами самопревенции). Действия по самостоятельной охране прав реализуются в рамках конкретного субъективного, например, какого-либо вещного права, не образуя никакого самостоятельного правоотношения. Подобные меры носят предупредительный характер и направлены на обеспечение, то есть усиление общего предназначения таких прав - их статичности и гарантированности, такие меры обеспечивают их стабильность и неприкосновенность. Подобные превентивные меры характерны и для иных абсолютных прав, например, исключительных, они направлены на обеспечение их стабильности и неприкосновенности до их возможного, лишь предполагаемого нарушения. Если меры подобной самостоятельной, превентивной охраны полностью отождествить с мерами самостоятельной односторонней защиты в одном общем термине «самозащита права», не выделяя в них никакой существенной разницы, то понятие самозащиты обретает сверх широкие рамки. Такая широкая категория «самозащиты» в гражданском праве еще более усложнит применение отраслевых односторонних мер защиты. Односторонние правозащитные меры проявляются именно как уникальные элементы защитительного реагирования в связи с фактом нарушения субъективного права или реальной угрозы нарушения. Такое одностороннее понуждение и принуждение в рамках материального правоотношения без посредства государственного органа власти является уникальным элементом в рамках правомочия на защиту. Понуждение при применении таких мер заключается в косвенном воздействии на нарушителя, а принуждение в возможности одностороннего применения силы, например, собственник может силой отразить причинение ему вреда. Понуждение и принуждение являются элементами выравнивания правоотношения, поскольку субъекты гражданских правоотношений равноправны, но правонарушитель и потерпевший юридически не равны. Односторонние самостоятельные превентивные меры не связаны еще и с конкретным субъектом (контрагентом), при охране имущества нет субъектного действия, связанного с нарушением права, которое является основанием для встречного ответного действия. Меры самоохраны отличаются от мер самозащиты еще и тем, что они не динамичны по своей природе, они призваны обеспечить статику имущественного отношения, кроме того, охрана может проявляться не только в действиях частного (личного) характера, но это и деятельность государственных и общественных органов в виде широких мероприятий предупредительного характера. Охрана прав существует постоянно, в том числе и односторонние предупредительные меры (например, работающая сигнализация), защита реализуется чаще (но не всегда) путем причинения вреда нарушителю при уже состоявшемся нарушении субъективных прав или реальной угрозе нарушения. Правовые меры, направленные на обеспечение неприкосновенности права («меры самоохраны»), следует разделять с более широким понятием «охрана права». Таким образом, самостоятельные охранительные (превентивные) действия в совокупности с самостоятельными защитительными действиями являются разными элементами, но реализуются в рамках единого механизма охраны прав.

И.Б. Живихина полагает, что включенность мер охраны[1] [2] в понятие мер самозащиты зависит от того, какую точку зрения иметь на понятие защиты прав. Она отмечает, что «проблема дефиниции понятия «самозащита» теснейшим образом связана с определением права на защиту, а в частности с моментом возникновения данного права» . Автор обращает внимание на разность подходов в понимании защиты гражданских прав, от которых, по ее мнению, зависит, следует ли включать меры по обеспечению сохранности имущества вещного правообладателя в меры самозащиты. Вопрос об относимости самостоятельных мер охраны своего имущества к мерам защиты и соответственно к односторонним защитительным мерам, по мнению автора, зависит от того, с какого момента следует считать, что возникает само право на защиту. И.Б. Жи- вихина считает, что если придерживаться мнения, что «защита гражданских прав является самостоятельным субъективным правом, пронизывающим все сферы гражданского права, но реализуется оно лишь при наличии такого факта, как нарушение»[3] [4], то путем фактических действий, направленных на защиту права собственности, управомоченное лицо может осуществить указанное правомочие, предоставленное ему в рамках субъективного права. Согласно другой позиции, «право на защиту в качестве реальной правовой возможности появляется у обладателя регулятивного гражданского права лишь в момент нарушения или оспаривания последнего и реализуется в рамках возникающего при этом охранительного гражданского правоотношения» . Следовательно, отмечает И.Б. Живихина, меры самозащиты, применяемые собственником, превращаются в таких случаях в меры охраны в широком смысле этого слова. Из представленного анализа автор делает следующие выводы: если придерживаться первой точки зрения, то следует признать, что право на защиту (а соответственно и на самозащиту) существует до нарушения субъективного гражданского права (в отношении самозащиты права собственности это может быть, например, установка запоров, замков, охранной сигнализации и т. п.). Если принять за точку отсчета другую, то способы самозащиты вещных прав перестают быть таковыми и становятся мерами охраны права собственности. Таким образом, следуя логике, представленного мнения, для того чтобы превентивные меры вещного правообладателя можно было считать мерами самостоятельной охраны, а не самозащиты, необходимо придерживаться второй точки зрения на понятие защиты гражданских прав, а именно, если выразиться кратко, то, что защита гражданских прав реализуется в рамках особого охранительного правоотношения. Если придерживаться точки зрения, что право на защиту входит содержательно и реализуется в рамках различных субъективных прав, по мнению автора, то выходит, что любые самостоятельные действия, в том числе предупредительные, превентивные в рамках, например, субъективного права собственности будут являться самозащитой. С подобной логикой нельзя согласиться. На примере того же абсолютного вещного права можно заметить, что при совершении предупредительных, превентивных мер, они вовсе не являются самозащитой права и остаются мерами самостоятельной превенции (охраны), при любом из представленных взглядов на понятие защиты гражданских прав. Если считать, что, правомочие на защиту входит в субъективное право собственности и реализуется в рамках этого вещного правоотношения, не образуя самостоятельного правоотношения, то реализация конкретных мер защиты все равно происходит лишь в связи с фактом нарушения прав или угрозы такого нарушения. При этом вовсе не обязательно при таком подходе к реализации защиты права (самозащиты) относить все меры одностороннего превентивного характера, как полагает И.Б. Живихина. Также и при другом подходе к понятию «защиты» прав, предполагающего возникновение, так называемого, «особого охранительного правоотношения», предупредительные меры вещного правообладателя до нарушения права или реальной угрозы такого нарушения остаются мерами самоохраны, а пресекательные и восстановительные действия являются мерами защиты (самозащиты). Думается, что нет оснований выделять возникновение особого «охранительного правоотношения», не связанного с защищаемым субъективным правом во всех случаях нарушения прав. В некоторых случаях такое правоотношение может возникнуть, например, при причинения вреда имуществу вещного правообладателя в результате противоправных действий нарушителя, но такое правоотношение возникает в связи с тем, что защитить вещное право в рамках правоотношения собственности или иного вещного правоотношения уже невозможно. Видеть же возникновение самостоятельного, пусть даже зависимого акцессорного правоотношения охранительного характера в каждой ситуации нарушения права является ошибочным по двум причинам. Во-первых, создание самостоятельного правоотношения в рамках «обычного» правоотношения «перегружает» самодостаточное понятие гражданского правоотношения; Во-вторых, выделение самостоятельного охранительного правоотношения, или охранительного правоотношения в рамках обычного гражданского правоотношения допустимо только в том случае, если считать правоотношением каждую пару прав и обязанностей, в рамках единого случая, а это также является надуманным, поскольку правоотношение является урегулированным цельным общественным отношением со всей совокупностью прав и обязанностей. В.А. Тархов отмечает, что «правовое отношение является формой определенного общественного отношения, надо полагать, что к данному общественному отношению примыкает вся совокупность регулирующих его прав и обязанностей. Например, конкретная купля-продажа оформляется всей совокупностью принадлежащих к ней прав и обязанностей, независимо от того, протекает ли данное правоотношение нормально либо нарушается, но не прекращается; в рамках одного материального правоотношения разрешаются все споры и осуществляется в необходимых случаях защита» . Защита является правомочием в рамках субъективного права, и любые теоретические манипуляции, направленные в каждой ситуации защиты прав на безусловное создание особых «охранительных правоотношений», оторванных от самого защищаемого субъективного права являются размывающими само понятие субъективного права, которое «оголяется» в отсутствие в его содержании права на защиту. Так, например, А.В. Власова полагает, что охрана субъективного гражданского права, или что одно и то же по ее мнению, право на защиту, принимает либо форму права на иск (притязание), либо форму охранительного права на совершение одностороннего действия . Автор отмечает о существовании самостоятельных охранительных субъективных прав, которые разбиваются на две группы: охранительные права на совершение односторонних действий и исковые права, или притязания. И те и другие, по мнению указанного автора, являются разновидностью права на защиту, имеют двучленную структуру. В то же время они отличаются друг от друга по содержанию и способам осуществления, а также по типу корреспондирующих им юридических обязанностей. А.В. Власова полагает, что так называемые охранительные права на совершение односторонних действий относятся к числу средств защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов и делятся на права самозащиты и права оперативного воздействия на нарушителя[5] [6] [7]. Подобный подход в понимании защиты гражданских прав не является новым для отечественного права, он получил свое развитие еще в середине прошлого века и связан с выделением самостоятельных охранительных правоотношений. Эта концепция размывает понятие субъективного права, сводя его, по сути, к двучленной структуре правомочий, что, опять-таки, ограничивает цельность общественного отношения, включающего в себя различные права и обязанности, в том числе на случай его нарушенного состояния.

Если ситуация в реализации вещного права складывается с реальной угрозой или причинением вреда, то имеет место защита права, которая чаще реализуется с помощью таких односторонних правозащитных мер, как действия в условиях крайней необходимости, необходимой обороны (состояния опасности) и самопомощи (защита от гражданско-правовых нарушений субъективных прав во внедоговорном правоотношении). В этой ситуации в дальнейшем может образоваться самостоятельное правоотношение уже по возмещению вреда, но при этом не прекращается правоотношение вещного характера, оно по- прежнему существует, если только имущество не утрачено полностью. Самопомощь в данной ситуации будет являться исключительно гражданскоправовой правозащитной мерой, направленной на пресечение или реальное восстановление нарушенного права в рамках того же вещного правоотношения. Например, злоумышленник завладел велосипедом, пытаясь угнать его, упал и погнул колесо, владелец в свою очередь перекрыл выезд, силой отобрал велосипед и вернул его в свое владение, задержав нарушителя. В данной ситуации образуется дополнительное самостоятельное правоотношение в связи с фактом причинения вреда, и таким образом владелец защищает свои права не только как обладатель вещного права (оперативно препятствует завладению велосипедом), но и как лицо, которому необходимо получить компенсацию за вред (велосипед сломан действиями правонарушителя), установить личность нарушителя. Как можно видеть, в ситуации применения самопомощи самостоятельное охранительное правоотношение образовалось, но в связи с фактом причинения вреда имуществу, а не с самим фактом противоправного завладения им. Применение односторонних правозащитных мер также может происходить в уже возникшем исключительно внедоговорном обязательстве, то есть в новом охранительном правоотношении. Например, задержание животных, повредивших посевы, будет являться односторонней правозащитной мерой в рамках самостоятельного обязательства из причинения вреда. Таким образом, реализация односторонних правозащитных действий происходит в различных правоотношениях, лицо может одновременно пресекать нарушение как вещный правообладатель и при этом способствовать к принятию допустимых самостоятельных мер для удовлетворения права на возмещению вреда в уже возникшем деликтном правоотношении. Нарушение субъективного права не влечет образование во всех случаях самостоятельного охранительного правоотношения, в котором реализуется защита права, что подчеркивает несостоятельность концепции особых охранительных правоотношений, возникающих во всех ситуациях нарушения субъективного права.

В.А. Тархов, отмечает, что охрана каждого права существует постоянно и имеет целью обеспечить его осуществление, не допустить его нарушения, а к защите прав появляется необходимость прибегнуть лишь при нарушении или угрозе их нарушения[8]. Охрана прав - это вся совокупность мер, которые обеспечивают нормальный ход реализации прав. Охраняться права могут не только мерами правового, но и экономического, политического, организационного и иного характера, которые направлены на создание необходимых условий для осуществления субъективных прав. Охрана существует постоянно и направлена на обеспечение осуществления права, на предупреждение его нарушения. Таким образом, охрана представляет собой более широкое понятие по сравнению с собственно правовыми мерами охраны.

Н.М. Бородавкина считает, что к правовым мерам охраны относятся все меры, с помощью которых обеспечивается как развитие гражданских правоотношений в их нормальном ненарушенном состоянии, так и восстановление на

рушенных или оспоренных прав и интересов . Автор полагает, что гражданское законодательство включило в себя определенные меры, которые направлены на восстановление или признание гражданских прав и защиту интересов при их нарушении или оспаривании, и такие меры в науке гражданского права получили название охраны в узком смысле слова, и их принято именовать защитой гражданских прав. Защита предполагает наличие правонарушения или угрозы нарушения права . В данной точке зрения логика автора понятна, но более удачным является все односторонние меры охраны разделить на: превентивные меры самоохраны и самостоятельные защитительные меры - односторонние правозащитные меры.

М.Н. Мальцев проанализировал явление самозащиты права в общетеоретическом аспекте и пришел к выводу о существовании трех подходов к определению понятия защиты прав, и соответственно предполагается его разграничить с понятием «охраны» прав. Первый подход - деликтно-хронологический, второй - функциональный, третий - лингво-юридический[9] [10] [11]. Идея деликтнохронологического подхода к определению понятия защиты прав состоит в построении гипотетической шкалы времени (хронологический аспект) из трех «отрезков»: 1) до правонарушения; 2) в момент правонарушения; 3) после правонарушения (деликтный аспект). Согласно такому подходу, различие защиты прав и охраны основано на их «привязке» к тому или иному «отрезку». М.Н. Мальцев полагает, что при использовании деликтно-хронологического подхода возникают сложности в разграничении защиты от охраны, так как доказывается лишь факт существования мер, совершаемых до, в момент и после правонару- шения[12]. Второй функциональный подход к определению понятия защиты также, по мнению указанного автора, не решает проблемы. В основе такого подхода предполагается выделение направлений воздействия, присущих защите прав. Согласно с функциональным подходом, защита обладает следующими функ-

циями: 1) предупреждение нарушений; 2) пресечение нарушений; 3) восстановление нарушенных прав. Причем существуют мнения, что защите может быть присуща как одна, две, или три перечисленные функции. В силу разности подходов к содержанию функций защиты, существует также разное суждение о защите и охране прав. Третий, лингво-юридический подход к определению понятия защиты прав, согласно с которым предполагается анализ контекста нормативно-правового акта, в котором присутствуют термины «защита» и «охрана», и определение их наиболее устойчивых значений, также не является удачным критерием, поскольку в нормативном материале указанные термины используются в разных контекстах. Наконец, четвертый формально-логический подход к понятию защиты прав, с точки зрения М.Н. Мальцева, наиболее удачен; в соответствии с ним автор пришел к ряду выводов: а) при определении понятий защиты и охраны необходимо учитывать функциональный, содержательный, объектный, субъектный аспекты; б) характеристика функциональной стороны защиты обусловлена терминологической конструкцией «обеспечение безопасности», а охрана, помимо этого, - «восстановление нарушенных благ»; в) по своему содержанию защита и охрана охватывают меры как правового, так и неправового характера; г) объектом защиты выступают субъекты правоотношений, их права, а объектом охраны - объекты правоотношений; д) субъектами защиты и охраны выступают физические и юридические лица, государство. Таким образом, с учетом функционального, содержательного, объектного, субъектного и юридического аспектов защиты прав автор приходит к выводу, что защита прав может быть определена как применяемые государством предусмотренные, а другими субъектами и не запрещенные законодательством меры, направленные на предупреждение и пресечение нарушений субъективных прав. При этом М.Н. Мальцев делает вывод, что охрана, также как и защита, предполагает предупреждение и пресечение правонарушения. Отличается это понятие от защиты, тем, что помимо предупреждения и пресечения правонарушения, включает в себя восстановление нарушенных благ. Далее автор отмечает, что в судебной практике термином «защита прав» нередко охватываются также восстановление и компенсация, хотя в законодательстве они отнесены к самостоятельным мерам или объектам притязаний[13]. Не умаляя проведенного теоретического анализа соотношения понятий «защиты» и «охраны» прав, необходимо сказать об отсутствии в понятии защиты прав, приведенном рассматриваемым автором, ее восстановительной направленности. М.Н. Мальцев при этом упомянул, что защита права в судебной практике понимается значительно шире и, по сути, включает восстановление прав. Следует заметить, что восстановление права включено в способы защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ). Поэтому в представленном анализе все же нет ясности, есть ли достаточно четкие основания разграничивать охрану и защиту в праве исходя из формально-логического подхода, как наиболее объективного и правильного, по мнению автора. Благодаря представленному анализу, по крайней мере, можно убедиться в том, что понятия «охраны» и «защиты» прав смешиваются в теории права, а наиболее существенным признаком их различия следует отметить выделенный М.Н. Мальцевым признак того, что объектом защиты выступают субъекты правоотношений, их права, а объектом охраны - объекты правоотношений.

Д.В. Микшис, исследуя понятие самозащиты в современном гражданском праве пришел к следующим выводам в вопросе соотношения защиты и охраны прав. Существует разграничение самозащиты с самостоятельной охраной прав, которая, вопреки распространенному в цивилистической литературе мнению (В. П. Грибанов), не является способом самозащиты. Самостоятельная охрана прав выражается в действиях титульного владельца или обладателя исключительного права (например, коммерчески значимой информации) по ограничению доступа к объекту права. Эти действия направлены на предотвращение вероятного нарушения этого права любым третьим лицом или природным явлением. Охрана абсолютных прав, в отличие от самозащиты, осуществляется в рамках регулятивного правоотношения и реализует правомочие субъекта на собственные действия в составе охраняемого вещного или производного от не

го права (собственность, аренда, залог), а также исключительного права . Следуя логике мнения автора, можно полагать, что защита, в отличие от охраны, должна реализовываться уже в ином - особом правоотношении. Как уже было отмечено, разделяет эти меры - наличие факта нарушения права или реальной угрозы такого нарушения, но не наличие обязательно возникновения во всех случаях самостоятельного охранительного правоотношения.

Д.Н. Латыпов провел достаточно глубокий анализ точек зрения цивилистов на соотношение понятий защиты и охраны и пришел к выводу, что все их можно свести к трем концепциям. Представители первой концепции, к числу которых можно отнести А.П.Сергеева , рассматривают в качестве правовых мер охраны все меры, с помощью которых обеспечивается как развитие гражданских правоотношений в их нормальном, ненарушенном состоянии, например закрепление гражданской право- и дееспособности субъектов, установление обязанностей и т.п., так и восстановление нарушенных или оспоренных прав и интересов. При этом охрана в узком смысле слова именуется защитой и включает в себя лишь меры, направленные на восстановление или признание гражданских прав и защиту интересов при их нарушении или оспаривании. Аналогичного мнения придерживается также О.С. Иоффе[14] [15] [16], отмечая, что охрана интересов личности — категория более объемная, чем одна только сфера борьбы с гражданскими правонарушениями, и что практически, а также в научном отношении гораздо более значимы те гражданско-правовые нормы, которые обеспечивают охрану интересов личности в процессе их вполне нормальной реализации. Таким образом, О.С. Иоффе и А.П. Сергеев придают понятию охраны самое широкое значение, включая в него как меры, применяемые до нарушения права, направленные на нормальную реализацию субъектом своих интересов, так и меры, направленные на устранение «аномальных» правовых явлений. При этом О.С. Иоффе не определяет понятия защиты, употребляя его в
качестве синонима охраны. Представители другой (условно второй) концепции, в частности, Л.С. Явич, А.Ф. Черданцев[17], в отличие от авторов, приведенных выше, рассматривают охрану субъективных гражданских прав достаточно узко. Она определяется как деятельность государственных органов, применяющих санкции к правонарушителям. При этом охрана гражданских прав становится возможной лишь после нарушения правовой нормы. Данная позиция не вполне удачна, поскольку в этом случае охрана не охватывает «предупредительные» функции. Фактически указанные авторы отождествляют два понятия, урезая признаки понятия охраны до категории защиты. Сторонники третьей концепции четко разграничивают понятия охраны и защиты гражданских прав. Между тем их взгляды на рассматриваемые явления не всегда полностью совпадают. Так, А.И. Базилевич[18]полагает, что под охраной прав и законных интересов следует понимать только такую деятельность государственных и общественных органов, которая содержит в себе мероприятия предупредительного характера. В тех случаях, когда нарушение права уже произошло, в действие вступает защита. Таким образом, с понятием охраны А.И. Базилевич связывает мероприятия, направленные на предупреждение нарушения прав, а целью защиты определяет восстановление прав: нарушенных или тех, которым угрожает нарушение. При этом защита гражданских прав и законных интересов определяется им как реализация юридических санкций гражданско-правовых норм компетентным органом либо непосредственно управомоченным или обязанным лицом в правоотношении в целях осуществления субъективных прав и законных интересов в случае, когда последние оспариваются кем-либо или нарушены. В результате анализа защиты и охраны Д.Н. Латыпов приходит к собственному выводу, что понятие охраны включает в себя защиту как ее частный случай, когда необходимо применение активных мер, направленных против чьих-либо посягательств. Рассматривая данные понятия с этой точки зрения, представляется, по его мнению, что действительности более соответствует тео
рия А.П. Сергеева, то есть первая концепция. Следует отметить, что представленный первый подход действительно в наибольшей степени отражает суть проблемы, но и третий подход вполне логичен. Как уже было замечено, следует выделять широкое понятие охраны права. Охрана права реализуется как превентивными (узко охранительными (предупредительными) самостоятельными мерами), так и защитительными мерами, реализуемыми по факту нарушения права или угрозы такого нарушения. При таком подходе многие односторонние действия субъектов обладателей вещных и иных абсолютных прав можно назвать односторонними и превентивными, предупредительными, направленными на сохранность права до его нарушения, с того момента, как совершено нарушение прав, подобные действия становятся правозащитными. Поэтому односторонние правозащитные и односторонние превентивные меры объединяются понятием односторонних правоохранительных мер.

Г.А. Свердлык, Э.Л. Страунинг, авторы монографического исследования по проблеме защиты и самозащиты гражданских прав, считают, что «защита гражданских прав» представляет собой более узкое понятие, по сравнению с понятием «охрана гражданских прав», поскольку второе охватывает всю совокупность мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав. «Защита гражданских прав», по мнению этих авторов, - это предусмотренные законом меры охраны гражданских прав в случае их нарушения или реальной угрозы такого нарушения. «Защита гражданских прав» предполагает возможность охраны прав не только от деяний активного, но и пассивного характера (то есть от действия и бездействия). Причем она может и не зависеть от субъективной стороны нарушения (вины нарушителя), например, самостоятельные действия по защите прав в состоянии крайней необходимости, что позволяет отграничить это понятие от необходимой обороны . Г.А. Свердлык Э.Л. Страунинг отмечают, что понятие охраны несколько шире понятия защиты еще и потому, что оно включает в себя действия как государственных и иных органов, так и само- [19]

го управомоченного лица . Стоит не согласиться с их мнением, что понятия защиты и охраны, употребимые в качестве синонимов в литературе, допустимо использовать с целью облегчения восприятия материала[20] [21]. Наоборот следует всегда подчеркивать именно защитительный характер той меры, которая используется в ответ на нарушение права в противовес иным односторонним правоохранительным мерам предупредительного характера. Только при необходимости рассмотрения и анализа всего охранительного механизма в целом уместно упоминать об односторонних правозащитных мерах как входящих в понятие правоохранительных мер.

Е.Е. Богданова также критикует позицию тех авторов, считающих возможным использование категорий «охрана» и «защита» как синонимов. В частности, она приводит мнения Г.А. Свердлык и Э.Л. Страунинг, которые хотя и различают понятие «защита» и «охрана» прав, но допускают их применение в качестве синонимов. В связи с этим представляется более обоснованным не выделять охрану в узком смысле, а использовать термин «защита» как наиболее точно отвечающий сути проблемы. Е.Е. Богданова ссылается на мнение В.П. Камышанского, полагающего, что «гражданско-правовая охрана в узком смысле представляет собой совокупность правовых норм, устанавливающих неблагоприятные последствия для нарушителей вещных прав. Они применяются в связи с правонарушениями и обеспечивают восстановление нарушенных прав. В данном случае имеет место защита нарушенного права»[22]. Е.Е. Богданова приходит к выводу, «что «защита» и «охрана» - это категории различного правового содержания и смысла, что не допускает их смешения, тем более использования в качестве синонимов. При этом она разделяет охрану и защиту прав моментом их нарушения. Гражданские права охраняются до неблагоприятного воздействия на них, после которого они подлежат защите. Меры охраны, по ее мнению, должны быть направлены на предотвращение возможного неблагоприятного воздействия на право[23] [24] [25]. При этом Е.Е. Богданова предлагает внести в закон понятие мер охраны имущества и включить в ГК РФ ст. 11, озаглавив её «Меры по охране гражданских прав», следующего содержания: «Граждане и юридические лица вправе осуществлять меры по охране своих гражданских прав. Мерами охраны, по ее мнению, следует считать, в частности, сбор доказательств в подтверждение своих прав; опись имущества и его оценка; передача имущества на хранение или в доверительное управление; внесение денег в депозит, а также иные меры, не противоречащие закону». Как представляется, подобные меры следует именовать превентивными, функционально направленными на сохранение права, допустимо также именовать их, как уже было отмечено, мерами самоохраны, но это и создает терминологическую путаницу, в широком смысле все меры как меры самоохраны, так правозащитные меры следует считать правоохранительными мерами.

В.В. Меркурьев в своем исследовании коснулся анализа существующих в теории права подходов к понятию «охраны» и «защиты» права . Согласно с первым подходом, который прослеживается в работах Н.В. Витрука, понятия «защиты» и «охраны» воспринимаются как синонимы и входят в единое понятие «охраны (защиты) прав и обязанностей». Н.В. Витрук считает, что понятия «охрана права» и «защита права» тесно взаимосвязаны. Он считает, что охрана прав - это деятельность, направленная на устранение препятствий в реализации прав и обязанностей, на борьбу с неисполнением обязанностей и злоупотреблением правами, на профилактику и предупреждение нарушений прав и обязанностей, а защита наступает тогда, когда есть неисполнение обязанности или злоупотребление правом, а также, когда возникает препятствие к их осуществлению либо на лицо спор о наличии самого права или обязанности . Второй подход представлен в работах В.Д. Ардашкина, Л.Д. Воеводина, С.Н. Кожевникова, Л.О. Красавчиковой, В.А. Тарасовой. Они более широко подходят к понятию охраны, включая в него понятие защиты. То есть понятие «защиты» и «охраны» прав не совпадают, защита является лишь моментом охраны, одной из ее форм. Таким образом, согласно с представленным подходом, «охраняются права и интересы постоянно, а защищаются только тогда, когда нарушаются». Подобный подход в теории права наиболее удачно отражает суть правовой надстройки и ее категорий. Третий подход предполагает различать два самостоятельных правовых явления: «защита прав» и «охрана прав». Охрана прав - это совокупность различных взаимосвязанных между собой мер, осуществляемых органами государственной власти и общественными объединениями и направленных на предупреждение нарушений прав человека либо устранение препятствий, не являющихся правонарушениями, на пути осуществления его прав и обязанностей. Под защитой же они понимают принудительный в отношении обязанного лица законный способ восстановления нарушенного права человека либо самим управомоченным лицом, либо компетентными органами[26]. Этой же позиции придерживается А.И. Базилевич, полагая, что защита права - есть способ его осуществления в целях его (права) восстановления, в то время как охрана права - это меры, направленные на предупреждение правонарушения и устранение причин, их порождающих, то есть меры, применяемые до правонарушения[27]. Сам же автор представленного обзора присоединился к третьей условной позиции, от себя добавив, что существуют две самостоятельные функции права: охранительная и защитная. Охрана должна быть тогда, когда нет правонарушения, а защита должна наступать тогда, когда есть правонарушение или объективно неправомерное поведение[28]. Думается, автор делает выводы из изначально неравнозначных посылок, что защита и охрана являются двумя самодостаточными и равнозначными функциями права. Применительно к отрасли гражданского права, охранительная функция гражданского права является самостоятельной, хотя и это разграничение достаточно условно, поскольку охранительные нормы являются частью широкого организационнопреобразовательного механизма гражданского права. Поэтому даже выделяя охранительную функцию как самостоятельную, вряд ли логично по отношению к ней противопоставлять функцию защитную. Правоохранительный механизм гражданского права изначально создан с предположением возможности совершения противоправного действия, поэтому охранительные нормы гражданского права предполагают наряду с предупреждающим их значением реализацию определенного алгоритма действий в случае нарушения права, что уже будет являться защитительным механизмом. Следует признать наиболее адекватным из последнего представленного анализа второй подход, который включает понятие «защиты» права в более широкое понятие охраны. Тесная взаимообусловленность понятия охраны и защиты проявляется в том, что при осуществлении защиты прав всегда уже присутствует элемент охраны - предупреждения правонарушения в будущем, при осуществлении активных охранительных действий в случае нарушения возможно применение правового понуждения и принуждения, являющихся характерным признаками защиты.

Из анализа всех представленных точек зрения на понятие «охраны» и «защиты» следует, что эти понятия взаимосвязаны, в определенной степени взаимопроникают друг в друга, но самое главное, что следует разграничивать ситуацию нарушения права и ситуацию до нарушения права. Таким образом, следует сделать следующий вывод, что «односторонние правозащитные меры» - понятие, включенное в понятие «односторонних правоохранительных мер» как более широкого. «Односторонние правоохранительные меры» включаются в понятие правоохранительных мер гражданского права. Правоохранительные меры являются частью правоохранительного механизма гражданского права, который является необходимым элементом механизма правового регулирования гражданских правоотношений. Правоохранительные меры, как более широкое понятие по отношению к правозащитным мерам - это закрепленные и санкционированные законом способы воздействия на правонарушителя или его имущество, применяемые органами государства, или уполномоченными им органами, самим управомоченным лицом с целью: 1) пресечения правонарушения; 2) устранения последствий правонарушения путем восстановления положения имущественной сферы потерпевшего, существовавших до его совершения; 3) возложения имущественных обременений на правонарушителя; 4) понуждения правонарушителя к совершению действия неимущественного характера в интересах потерпевшего. Понятие «правоохранительных» мер шире понятия мер «одностороннего правозащитного характера», поскольку одностороннее правозащитное действие направлено, прежде всего, на предотвращение первичной негативной ситуации, ее пресечение, хотя в некоторых случаях односторонние правозащитные меры носят реально восстановительный характер, когда закон делегирует такую возможность. Дальнейший правоохранительный механизм реализуется, как правило, с государственно-властным участием.

[1] Автор под мерами охраны понимает, выделенные в данной работе «односторонние предупредительные меры», по-другому «меры самоохраны».

[2] Живихина И.Б. Гражданско-правовые проблемы охраны и защиты права собственности: вопросы теории и практики. М.: Юрист. 2006. С. 76.

[3] Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Понятие и юридическая природа самозащиты гражданских прав // Государство и право. 1998. № 5. С. 22

[4] См.: Гражданское право: Учебник / под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 281.

[5] Тархов В.А. Гражданские права и ответственность. Уфа, 1996. С. 53.

[6] Власова А.В. Структура субъективного гражданского права. Ярославль, 1998. С. 52.

[7] Власова А.В. Указ. соч. С. 52

[8] Тархов В.А. Охрана имущественных прав трудящихся по советскому гражданскому законодательству: дис. ... докт. юрид. наук. М., 1966. С. 8.

[9] Бородавкина Н.М. Защита права как субъективное гражданское право // Вестник ОГУ, 2004. С. 121.

[10] Там же.

[11] Мальцев М.Н. Самозащита субъективных прав по российскому законодательству (теоретикоправовое исследование): автореф. дис. ... канд. юрид. наук, Саратов, 2006. С. 11.

[12] Там же.

[13] Мальцев М.Н. Указ. соч. С. 13.

[14] Микшис Д.В. Самозащита в гражданском праве России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 8.

[15] Сергеев А.П. Гражданское право Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2002. С.

335.

[16] Иоффе О.С. Гражданско-правовая охрана интересов личности / под ред. Б.Б. Черепахина. М.: Юридическая литература, 1969. С. 3-4.

[17] Явич Л.С. Общая теория права. Л.: Изд-во Ленинградского ун-та, 1976. С. 219; Черданцев А.Ф. Основы теории государства и права. 2-е изд. / под ред. С.С. Алексеева. М.: Юридическая литература, 1971. С. 339.

[18] Базилевич А.И. Формы защиты субъективных гражданских прав: дис. ... канд. юрид. наук. Ульяновск, 2001. С. 34.

Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Защита и самозащита гражданских прав. М.: Лекс-Книга, 2002. С. 6.

[20] Там же. С. 7.

[21] Там же.

[22] Камышанский В.П. Законные ограничения как способ защиты права собственности // Проблемы защиты прав и законных интересов граждан и организаций: материалы Международной науч.-практ. конференции Ч. 2. Сочи: Кубанский гос. ун-т, 2002. С. 369.

[23] См.: Богданова Е.Е. Защита прав и интересов в договорных отношениях. М.: Юнити-Дана, 2008. С. 13.

[24] Меркурьев В.В. Защита безопасности человека и его жизнедеятельности. М., 2006. С. 202-203.

[25] Витрук Н.В. Процессуальные формы реализации и охраны прав и обязанностей граждан // Юридическая процессуальная форма: теория и практика. М., 1976. С. 104-105.

[26] Тихонова Б.Ю. Субъективные права советских граждан, их охрана и защита: автореф. ... дис. канд. юрид. наук. М., 1972. С. 14-17.

[27] Базилевич А.И. Формы защиты субъективных гражданских прав: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ульяновск, 2002. С. 26-28.

[28]Меркурьев В.В. Защита безопасности человека и его жизнедеятельности. М., 2006. С. 203.