Проблема владения в цивилистике является одной из наиболее дискуссионных. Институт владения противоречив, поскольку объединяет в себе правовой и фактический аспекты. В вопросе разрешения непростых владельческих ситуаций положение и вовсе противоречивое, поскольку институт владения утратил последовательность своей истории, как и многие другие частноправовые институты. В силу этого обстоятельства весьма трудно бывает выяснить характер владения в той или иной ситуации, возможность осуществления защиты такого владения. Актуальность этой проблемы связана и с определением характера владения вещами при применении ретенционных односторонних правозащитных мер, а именно удержания вещи должника, а также возможно допустимого так называемого задержания вещи при применении гражданской самопомощи во внедоговорных правоотношениях, поскольку в таких случаях речь идет о завладении чужими вещами.

В научной литературе в связи с принятием ГК России возникла дискуссия о природе владения удерживаемой вещью, осуществляемого кредитором, можно коснуться ее истоков. А.А. Рубанов посчитал, что, «по существу, п. 1 ст. 359 ГК РФ юридически санкционирует незаконное владение вещью» . М.И. Брагинский и В.В. Витрянский оспорили это суждение и пришли к выводу, что никак нельзя «признавать незаконное владение вещью, если право кредитора ее удерживать прямо предусмотрено кодексом» (гражданским - Н.Ю.). Интересна научная проработка вопроса природы владения, которую привел К.И. Скловский в рамках решения проблем «на почве неопределенности владения». Автор определил владение удерживаемой вещью незаконным, пояснив, что «если кредитор удерживает вещь вопреки воле собственника (должника) и без всякой его санкции, мы лишены права считать такое владение законным в том смысле, как его определяет, например, Е.А. Суханов, несмотря на то, что [1] [2] [3]

удержание законом разрешено» . По его мнению, владение по давности, которое предусмотрено ст. 234 ГК РФ, не перестает от этого быть незаконным. Дело заключается в противопоставлении публичного права и частного, законность права не может определяться лишь прямым указанием об этом в законе. В подтверждение своей позиции К.И. Скловский приводит точку зрения Е.А. Суханова, утверждающего, что законными, то есть титульными владельцами считаются «временные владельцы имущества, обладающие им в силу договора с собственником»[4] [5]. Таким образом, владение - совершенно естественное следствие такого качества собственности, которое делает его высшим, исключительным правом на вещь. В силу этого никто не может получить любых прав на вещь помимо и вопреки воле собственника; не может этого и государство, публичная власть. Доводы К.И. Скловского относительно того, что законными (титульными) владельцами считаются «временные владельцы имущества, обладающие им в силу договора с собственником», со ссылкой на мнение Е.А. Суханова, в определенной степени, убедительны[6]. Правовая регламентация каких-либо действий в ГК РФ отнюдь не означает, что образуемое таким образом владение будет законным, достаточно напомнить о находке, которая представляет собой до истечения некоторого времени и соблюдения определенных условий фактическое и беститулъное владение. С.В. Сарбаш также обращает внимание на вопрос о владении при удержании, однако, у него вызывает сомнение позиция специалистов, указывающих на незаконность владения удерживаемой вещью[7] [8]. Недоумение еще у автора вызвано и тем, что в указанном научно-практическом комментарии ГК РФ под редакцией Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина удержание признается односторонней сделкой, а сделки суть действительно правомерные действия . С.В. Сарбаш признал владение удерживаемой вещью законным в силу того, что его санкционирует за

кон, но поставил под сомнение тот факт, что, где нет правового основания владения, следует говорить о незаконном деянии. Можно еще раз обратить внимание на точку зрения К.И. Скловского, замечающего, что уместно сравнить владение удерживаемым имуществом с давностным владением, которое предусмотрено законом, но не перестает от этого быть незаконным владением. Действительно, наверное, источник таких суждений, согласно с которыми законность права определяется указанием на него в законе, коренится в представлении о даровании прав законодателем - государством. Если считать владение законным потому лишь, что оно разрешено законом, то тогда придется вывести владение из системы частного права и переместить его в публичное . В этом аспекте является убедительным мнение Е.А. Суханова, который утверждает, что законными владельцами считаются временные владельцы имущества, обладающие им в силу договора с собственником. Такое определение исходит из того, что любое владение, полученное иначе как по воле собственника, не может дать обладателю частного права на вещь. В силу этого мнения К.И. Склов- ский делает вывод, что владение, осуществляемое помимо воли собственника, считается незаконным. Таким образом, согласно этой позиции владение удерживаемой вещью, владение для давности (ст. 234 ГК РФ), владение, осуществляемое вещами, от которых собственник отказался, владение найденной вещью, безнадзорным скотом, кладом, бесхозяйными вещами (п. 2 ст. 225 ГК РФ) являются незаконными.

В рамках этой дискуссии как бы само собой возникает вопрос, стоит ли ставить вопрос о природе ретенционного владения в контексте лишь его законности или незаконности, ведь само обладание удерживаемой вещью достаточно специфическое явление, естественно не похоже на классическое понятие владения (possessio), как оно определялось римскими юристами. Также подобное обладание вещью не имеет родства с римским detentio - держанием, которое было свойственно временному обладателю имущества по договору с собственником. Кроме того, современное российское право не знает самостоятельного понятия [9] владения, рассматривая его лишь в качестве одного из правомочий собственника в отношении вещи. Тем не менее, когда речь идет о каком либо господстве лица в отношении вещи, такое господство обозначают в современной цивилистике термином «владение». Согласно римскому праву, владение (possessio) определяется как достаточно длительное, укрепившееся, обеспеченное от постороннего вмешательства, физическое, реальное господство над вещью в единстве corpus и animus, то есть фактического господства, соединенного с на-

259

мерением владеть .

Если придерживаться подхода в характеристике ретенционного владения вещью лишь в дихотомии на законное и незаконное (титульное и беститульное), то обладание удерживаемой вещью действительно следует рассматривать как незаконное (беститульное). Такая позиция возникает потому, что владение удерживаемой вещью возникает в силу одностороннего проявления воли и помимо воли вещного правообладателя, но оно характеризуется еще и как правозащитное, поскольку ретентор осуществляет допустимую правом одностороннюю защиту субъективного права.

Владение удерживаемой вещью в смысле (ст. 359 ГК РФ) возникает из титульного владения (если рассматривать конкретные договорные обязательства: поручительство, подряд, комиссия, агентирование и т. д.). Поскольку во всех этих ситуациях лицо изначально владеет вещью в силу права, переданного от собственника. Можно заметить, что сама владельческая ситуация в этих случаях рождается лишь волей кредитора, когда у него возникает правозащитная потребность в удержании вещи, на основании фактических необходимых условий, главным образом, неисполнения обязательства должником. Владение удерживаемой вещью возникает в результате выражения об этом намерения кредитором должнику и проявляется вовне в основном фактическими действиями (блокирование территории, закрытие гаражей, сейфов и т. п.)[10] [11]. С правовой же точки зрения происходит временное приостановление исполнения обязательства в отношении конкретной вещи. После таких действий владение обретает статус правозащитного, осуществляемого уже за рамками тех правовых полномочий, которые титульно были переданы владельцу от собственника, поскольку правомочие на защиту в рамках субъективного права титульного владельца образовало особый тип обладания одностороннего правозащитного характера.

Владельческая ситуация удержания в определенной степени схожа с ситуацией давностного владения. А.В. Коновалов, автор монографического исследования, посвященного институту владения и владельческой защиты, приводит три возможных случая, в которых имеет место давностное владение: «Когда давностному владельцу известно лицо, ранее являвшееся собственником находящегося в давностном владении имущества; когда такое лицо существует в природе, но остается не известным давностному владельцу; когда имущество на момент начала течения приобретательной давности являлось бесхозяйным»[12]. После истечения исковой давности по договорному требованию собственника о возврате вещи владение, по его мнению, приобретает добросовестный характер, поскольку владелец воспринимает непринятие собственником должных мер по истребованию вещи как отсутствие у последнего явным образом выраженного субъективного намерения владеть ею[13]. А.В. Коновалов отмечает, что «в период течения исковой давности за собственником сохраняется самостоятельное опосредованное владение вещью; владение бывшего титульного владельца в это время следует квалифицировать исключи
тельно как фактическое, и к тому же незаконное (курсив Н.Ю.)»[14]. Автор предполагает, что ситуация в корне меняется после истечения срока исковой давности по договорному требованию собственника: владение получает статус права (имеется в виду владение, осуществляемое как давностное). Право владения собственника становится nudum ius из-за порока в субъективном отношении собственника к владению, а в случае отказа собственнику судом в иске об истребовании вещи его право собственности вовсе прекращает свое существование.

Мнение автора на исследуемые ситуации владения привлекательно, поскольку предполагается, что собственник при вступлении в договор остается опосредуемым владельцем. А.В. Коновалов является сторонником системы двойного владения в праве. Введение конструкции двойного владения в России целесообразно в первую очередь для упорядочения системы вещных исков, а также в целях решения вопроса о восстановлении института посессорной защиты, «поскольку в этом случае необходимым станет четкое определение круга субъектов активной и пассивной легитимации по владельческим искам»[15]. Система двойного владения в российском гражданском праве позволила бы решить многие коллизии собственников и титульных владельцев. Современный ГК России не дает определения владению, что негативно сказывается на правоприменении. Возникает вопрос, лишился ли собственник владения, передав вещь по договору, или только делегировал владение? Советская цивилистиче- ская концепция «эластичности» права собственности, в силу которой собственник, передавший вещь во владение, сам временно имел исключение этого правомочия, не способствует разрешению проблемы, хотя бы на том основании, что собственник, передав вещь в титульное владение, все равно сохраняет над ней хозяйственное господство. Выходит, что собственник юридически все равно владеет.

Ретентор осуществляет удержание вещи лишь на основании внутреннего убеждения, что контрагент не исполняет обязательство. В действительности все может быть совсем иначе. Например, контрагент исполнил обязательство надлежащим образом, скажем, перечислив денежные средства на расчетный счет ретентора, которые туда поступили, а потом пропали по вине банка или иных обстоятельств. До судебного разрешения спора владение остается, по крайней мере, спорным, ведь стороны еще не знают, как решит дело суд, тем более если сторона заранее не согласна с примененным удержанием и сама подает иск в суд. Уместно квалифицировать такое владение термином «правозащитное владение», следовательно, в подобной ситуации речь идет, по крайней мере, о видимом с объективной стороны нарушении, и осуществлении владения с целью защиты права. Такое отдельное и самостоятельное понятие владения необходимо вне его классического для современного права дихотомического деления на титульное (законное) и беститульное (незаконное).

Вышла из поля зрения ситуация договора с собственником об удержании в силу п. 3 ст. 359 ГК РФ. В данном случае не образуется залога, как это кажется на первый взгляд, поскольку не выделяется конкретно определенное имущество. При залоге необходимым условием являются указание предмета залога и его оценка (п. 1 ст. 339 ГК РФ). Выходит, что если договором между контрагентами изменен законный режим удержания составлением акцессорного договора об обеспечении обязательства удержанием, то примененная ретенция вещи на первый взгляд является уже титульным владением. Такое владение кредитор может защищать на основе этого договора, если, например, вещь выйдет независимо от его воли из его правозащитного обладания. Однако в действительности это невозможно осуществить, поскольку не индивидуализирован предмет последующей защиты, как при залоге. Единственный случай, пожалуй, все-таки существует, когда по договору с заключением дополнительного условия об удержании передается одна вещь, и она индивидуализируется в силу того, что одна. Кстати, некоторые авторы почему-то убеждены, что удержание - единственный из указанных в гл. 23 ГК РФ способ обеспечения, возникающий непосредственно из закона[16]. Действительно, законом удержание закреплено, однако есть случаи, когда, например, залог тоже закрепляется законом. Применительно по аналогии к удержанию, это положение нисколько не умаляет право контрагентов заключить дополнительный договор об удержании и урегулировать обеспечение своего обязательства договором.

При применении ретенции в договорном правоотношении утрачивается прежнее правовое основание обладания вещью, титульная обоснованность владения, то есть оно становится правозащитным. Ретенция вещи во внедоговорном обязательстве возникает вообще самовольно, даже не из титульного владения, и может быть публичным правонарушением. Это дает основание утверждать, что захват (задержание) вещи во внедоговорных обязательствах - это не применение ст. 359 ГК РФ, а есть особый вариант неюрисдикционной защиты прав - самопомощи в форме задержания чужой вещи, применение которой в современном праве можно поставить под сомнение, из-за отсутствия прямого правового регулирования этих мер. Право удержания следует рассматривать как меру самостоятельную, характерную только для договорных правоотношений и отличную от внедоговорных мер по задержанию вещей. Во внедоговорных правоотношениях применение ретенции вещей может конфликтовать с публично-правовыми отношениями. Подобные варианты действий можно охарактеризовать как особого вида ретенционную самопомощь, нормы о которой следует отдельно включить в ГК РФ, поскольку правила о самозащите (ст. 14 ГК РФ) не дают исчерпывающего ответа о допустимости подобных действий в современнных общественных отношениях. Примером самопомощи являются, например, действия лица, пострадавшего от дорожно-транспортного происшествия, препятствующие возможности скрыться другому его участнику посредством отобрания ключей от автомобиля, спуска воздуха в колесах. В данной ситуации задержание чужой вещи в виде отобрания ключей от автомобиля является ретенционной самопомощью. С одной стороны такие действия внешне самоуправны, поскольку происходит захват чужой вещи, но с другой стороны - это помощь самому себе в ситуации состоявшегося нарушения прав. В данном случае задержание чужой вещи необходимо для предотвращения сокрытия следов происшествия. Соразмерность подобных ретенционных действий во внедоговорных правоотношениях должна получить отдельное правовое регулирование в законе. Такую ситуацию владения следует также характеризовать как правозащитную. Однако, в отличие от права удержания в договорном правоотношении, подобное владение еще более ограничено во времени, поскольку в таком случае необходимо предусмотреть обязательность незамедлительного обращения в какой-либо орган государственной власти. Применение для этой ситуации только лишь существующих правил об удержании (ст. 359 ГК РФ) чревато серьезными конфликтами с публичным правом.

Для большей ясности в вопросе владения вещами в различных вариантах ретенции вещей коснемся института владения в римском праве, а также его понимания некоторыми известными правоведами имперского периода отечественного права. Институт владения крайне противоречив и дуалистичен, поскольку объединяет в себе правовой и фактический аспекты. Спорность и условность фактического и юридического элементов в праве уже была отмечена, характерно это и для понятия владения. Владение существует как право, если оно защищено позитивным правом, спор о том является владение правом или фактом имеет давнюю историю. В узком смысле обозначился термин «юридическое владение». В римском праве в этом отношении различается держание (detentio) - фактическая ситуация принадлежности, взятая независимо от ее официального признания и защиты, и собственно владение (possessio). В настоящее время используется единое понятие «владения», без разделения его на «держание» и «посессио», аналогичные римскому праву, причём в современном российском праве пока нет оснований рассматривать владение как самостоятельное правовое понятие, оно лишь выступает правомочием наряду с другими правомочиями вещного правообладателя. По-видимому, в дальнейшем понятие «владение» подвергнется более серьезной законодательной проработке, и, возможно, получит какое-то развернутое раскрытие.

Спор о владении как о праве или факте связан еще с творчеством известных немецких юристов Иеринга и Савиньи. Воззрение на владение как на право основывается на том, что недостаточно характеризовать владение фактическим отношением лица к вещи, а нужно присовокупить, что фактическое отношение лица к вещи, пока оно не будет признано нарушением чьего-либо права, само составляет право. Защитники данной теории ссылаются на то, что владение самостоятельно охраняется и в римском праве существовали интердикты по владению: interdicta retinendae possessionis и interdicta recuperandae possessionis. Сторонники этой теории относили владение к вещному праву: само владение близко к праву собственности, но только нет законного господства. В связи с отсутствием такого господства существовало предположение того, что владение есть особый вид вещного права (в частности, так считал известный правовед Ганс). Пухта, напротив, признавал владение правом личности, то есть это одно из тех прав, которые имеют субъекта. Известный немецкий правовед Ие- ринг смотрел на владение как на вероятное право собственности, в этой вероятности и заключалось основание особой защиты владения. Производство по интердиктам им рассматривалось в качестве временной защиты собственности. Классик отечественной цивилистики имперского периода Г.Ф. Шершеневич склонялся к этой точке зрения, что основание защиты владения, как таковое, независимо от вопроса о праве собственности, составляет предположение права собственности на стороне владельца[17]. Если владение является правом, то его следовало бы относить к категории вещных прав. Такая позиция была основана на том, что владение охранялось против каждого и имело абсолютный характер. Владение объектом - вещью - обладает всеми признаками вещного права[18]. Современный романист Д.В. Дождев, отмечая особый административный характер защиты владения, утверждает: «Владение - это то вещное (курсив

Н.Ю.) право, которое признается за индивидом как членом публичной организации общества и объектом административного управления» . Сторонников признания владения правом достаточно много.

Известный учёный Савиньи считал владение фактическим отношением лица к вещи, связанным с известными юридическими последствиями, то есть не более чем фактом, а не правом. Охраняется во владении только факт. Цель интердиктов в римском праве - скорейшее прекращение самоуправства, нарушающего владение. Главное в его теории: охраняется собственно лицо владельца, человек, а не само владение. В отечественной правовой мысли Д.И. Мейер был сторонником подобного взгляда и определял, что всякое владение, не вытекающее из права собственности, есть факт[19] [20] [21] [22]. При таком подходе обладание вещью при применении односторонних правозащитных мер следует признать лишь фактическим . О праве не может быть речи, поскольку владение как право обладает всеми признаками вещного права. Применение же односторонних правозащитных мер связано в большинстве случаев с наличием обязательства как правоотношения и лишь временным характером такого владения вещью в том же самом правоотношении. Даже залоговые способы обеспечения в современной цивилистике, несмотря на наличие сильных вещных признаков, почти бесспорно относятся к обязательственному праву , хотя в дореволюционной отечественной цивилистике залог помещался в разделе вещных прав в систематике учебных пособий. Несмотря на подобный дуализм вещного и обязательственного права, ретенционное владение все же ближе к обязательственному праву.

Удержание вещи в договорных правоотношениях и самопомощь в виде задержания вещи во внедоговорных правоотношениях предполагает наличие такого общего обеспечительного признака как возможность восстановления своих прав посредством реального овеществленного «кредита», чем укрепляют положение кредитора. В этом смысле подобные меры имеют сходство с классическим римским способом обеспечения обязательств - залоговым правом. Особый интерес в связи с рассмотрением характера владения при применении ретенционных односторонних правозащитных мер приобретает весьма близкое по целям реализации залоговое право. Залог представляет собой обеспечительную меру имущественного характера. Романистами залог причисляется к аномальному и беститульному владению, если признавать, например, классификацию видов владения, приводимую Д.В. Дождевым[23]. Таким владением, помимо залога (pignus datum), признают секвестр (sequester) - владение лица, которому вещь сдана на хранение на время процесса о собственности по соглашению сторон с тем, чтобы она была выдана победителю процесса; владение наследственного арендатора, когда отношение не может быть прекращено арендодателем (гражданской общиной) до тех пор, пока уплачивается рента (vectigal); прекарное владение (precarium), полученное в ответ на просьбу (preces) к собственнику и сохраняемое до востребования со стороны цедента (precario dans). Приравнивание залога к беститульному владению основано на восприятии владения как ситуации приобретения, переходной к собственности, как предвестника собственности. Первоначально, когда развивались подобные правоотношения, стороны воспринимались по отношению к вещи в единстве их социально значимых волеопределений как одно лицо (persona) и были связаны fides[24].

В настоящее время в римском праве указанные виды владения стали характеризоваться как possessio ad interdicta (владение, которое пользуется интердиктной защитой). Д.В. Дождев указывает на различие трех видов possessio по степени их признания: possessio naturalis (detentio), possessio ad interdicta, possessio ad usucapionem. Первое, так называемое натуральное обладание вещью считалось держанием, интередиктные владения подлежали упрощенной административной защите и владение для давности представляло собой особый, самостоятельный вид владения. Любое владение имело интердиктную защиту. Только беститульные виды владения не имели вещного петиторного иска (со ссылкой на свой титул вещного правообладателя) - actio Publiciana.

Представляет ли собой владение вещами при применении односторонних правозащитных мер некое сходство с римским аномальным владением? Подобное владение в смысле владельческой ситуации очень сходно с римским залоговым аномальным владением, но на самом деле это, различные владельческие ситуации. Залоговое владение в римском праве, в виде исключения, пользовалось даже исковой защитой. Залог находился и под интердиктной (поссесор- ной), то есть упрощенной административной защитой. Как известно, судопроизводство по интердиктам являлось способом временной защиты собственности, подготовкой (praeparatio) к процессу о праве собственности (interdictum retinendae possesionis). При отсутствии признаков деликта в нарушении владения доброй совести (bona fide) было возможно даже самоуправство .

В римском праве в понятии «владение» (possessio) выделяют наряду с corpus (corpora possidere) - телесной, материальной связью лица с вещью, еще и animus possidendi (rem sibi habendi) - намерение владеть вещью, обладать. Внимание на animus показывает волевую (и правовую) природу владения. Существует еще и держание (detentio) - фактическая ситуация индивидуальной принадлежности, взятая вне зависимости от ее официального признания и защиты. При применении односторонних правозащитных мер ретенционного характера (право удержания, самопомощи в виде «задержания» вещей) corpus присутствует, однако нет animus possidendi - воли на обладание вещью в качестве своей, впрочем, как и при залоговом владении . Д.И. Мейер указывал, что [25] [26] принятие вещи в залог влечет за собой сознание невозможности распоряжаться вещью как своей и вместе с тем прекращение юридического владения. Более того, в случае, когда вещь находится в действительном владении при принятии ее же в залог от другого лица, которое указывает на нее как на свою собственность, владение вообще прекращается в случае соглашения владельца[27] [28]. Субъективный момент animus possidendi - намерение или воля владеть вещью для себя - всегда можно определить по его causa, то есть основанию приобретения вещи. При применении односторонних правозащитных мер владение необходимо лицу лишь для воздействия на волю контрагента и возможное восстановление своих прав посредством вещи в ретенции. В этом и заключается главный смысл применения таких защитительных мер.

Однако ранее некоторыми романистами владение при залоге рассматривалось как полноценное владение, а не «производное» или аномальное. В основе такого суждения лежало то обстоятельство, что и при залоге кредитор имел animus владения в качестве собственника, образуя, таким образом, полноценное римское владение (possessio). Воля (animus) у залогового кредитора при таком подходе обозначалась в виде желания отторгнуть собственника от вещи . При таком подходе, выходит, что и залоговый кредитор имел animus на обладание вещью для себя, тем самым получалось полноценное римское владение с corpus (внешним проявлением владения) и animus (волей прикрытой телесным отношением). Известный романист Р. Зом, являясь сторонником такого подхода, подчеркивал, что воля (animus) у залогового верителя заключалась в желании не служить владению залогодателя, а скорее исключить последнего из владения. Он утверждал, что залоговый веритель имеет относительно вещи ту же волю, что и собственник, то есть сущность владения заключается не в пользовании вещью, а в отторжении от нее других. Якобы для квалификации юридического владения при залоге должна быть не пользовательская воля (воля простого держателя вещи), а владельческая. Однако залогодержатель даже при таком подходе все же не имеет полноценной владельческой воли, поскольку залог имеет акцессорный характер, его первичная цель обеспечить реальное исполнение обязательства, воздействовать стимулирующим порядком на волю контрагента, а не желание скорейшего обладания заложенной вещью, поскольку это цель вторичная, при недостижении первичной стимулирующей цели. Поэтому говорить о залоге в римском праве как о полноценном владении (possessio) неуместно, скорее, это именно «производное» владение, каким его и определяют современные романисты . В современной романистике залог относится к possessio ad interdicta (владение, которое пользуется интердиктной, то есть поссе- сорной, защитой).

При применении ретенционных односторонних правозащитных мер, момент удержания вещи связан с желанием не обладать ею для себя, а воздействовать на контрагента с целью выполнения личных требований[29] [30]. Таким образом, в квалификации односторонних правозащитных владельческих ситуаций говорить о владении (в его классическом понимании) неуместно, и если все же можно назвать такое обладание вещью владением, то оно похоже на римское залоговое владение и отличается только тем, что у последнего есть взаимное волевое правовое основание - договор с собственником.

Вырисовывается и давно обсуждаемая в цивилистике проблема защиты владения. Ведь в российском праве нет владельческой защиты (в подлинном смысле - «поссесорной»). Дело в том, что виндикация тоже является защитой владения, но только это «петиторная» защита с выяснением титула. Еще Д.М. Г енкин отмечал, что «советское право не знает владения как самостоятельного института, а потому не защищает фактическое владение как таковое (поссесор- ная защита), не знает особой защиты владения, оторванной от защиты того права, на которое опирается владение. Оно защищает лишь законное, титульное владение (петиторная защита)» .

В России защита владения как такового возникла при императрице Екатерине Второй, но не самостоятельно, а была заимствована из Литовского статута, где она образовалась под влиянием римского права. Г.Ф. Шершеневич, анализируя истоки поссесорной защиты, выделял Сенатские указы 30 июня 1820 г. и 27 декабря 1823 г., которые предписывали полиции немедленно по получении жалобы на насильное завладение приводить в ясность, в чем владении было имение тогда, когда именно было насилие, после чего возвращать его тому, у кого оно отнято, не входя при этом в рассмотрение представляемых сторонами документов, так как это уже дело суда. Окончательно организовалась защита владения только с изданием Судебных Уставов 1864 г., когда дела по нарушению владения перешли из рук полиции к мировым судьям . К. Победоносцев утверждал, что первое понятие об интердикте появилось в Западной Руси под названием Литовского статута. Защита через полицию впоследствии осуществлялась в течение 10 недель подачей жалобы[31] [32] [33].

Вопрос петиторной и поссесорной защиты, как и проблема правового и фактических аспектов владения, являются дискуссионными. Разграничение пе- титорной защиты владения, предпосылкой которой выступает наличие правового основания (титула) владения вещью (пример - виндикационный иск собственника), и поссесорной (так называемой владельческой) защиты, предпосылкой которой является фактическое господство над вещью, независимо от титула владения не нашло отражения в современном законодательстве.

Римское право охраняло путем владельческой защиты лишь владение в виде собственности (точнее, владение для себя, от своего имени - suo nomine) и лишь некоторые виды владения от чужого имени (alieno nomine): кредитора по

залогу; секвестрария, получавшего от тяжущихся спорную вещь на хранение; прекариста, получавшего безвозмездно и до востребования вещь от собственника (обычно на случай длительного отсутствия последнего); эмфитевта и су- перфициария, имевших в наследственном пользовании чужие участки для сельскохозяйственной обработки (emphiteusis) или возведения строений

(superficies). Напротив, не получали владельческой защиты и признавались простыми держателями (detentor), а не владельцами (possessor): обычный арендатор или наниматель в отличие от эмфитевта и суперфициария; обычный поклажеприниматель (депозитарий) в отличие от секвестрария; лицо, получавшее вещь в ссуду (то есть обычное безвозмездное пользование) в отличие от прекариста. Интересы имущих классов не требовали владельческой защиты для названных лиц, принадлежавших, как правило, к экономически слабейшим группам населения (D. 41. 3. 16; 16. 3. 17. 1; 43. 26. 4. 1; 2. 8. 15. 1).

Говоря об истории владельческой защиты, стоит заметить, что в период феодализма фактическое владение защищалось в более широких размерах. «Право на защиту по существу имел каждый, кто в какой-то мере самостоятельно или не самостоятельно осуществлял факт господства над вещью, за исключением, конечно, тех, кому феодальное право вообще отказывало в правовой защите» .

В советской цивилистике А.В. Венедиктов оспаривал суждения юристов, считавших, что ст. 170 ГК 1922 г., предоставлявшая нанимателю право судебной защиты против всякого нарушителя его владения, в том числе со стороны собственника, и есть владельческая защита, поскольку в данном случае защита предоставляется даже не собственнику (нанимателю) . Он говорил, что советское гражданское право, в отличие от буржуазного, не устанавливает поссе- сорной защиты владения. Позднее Д.М. Г енкин также утверждал, что советское право не знает владения как самостоятельного института. В советском праве владение защищалось (как и сейчас) со ссылкой на титул (право собственности, [34] [35] залоговое право, право по договору имущественного найма или по договору комиссии). Равным образом на соответствующий титул опирается владение застройщика, подрядчика, перевозчика и поклажепринимателя, в частности, лица, получившего на хранение вещь, описанную судебным исполнителем. Советское право не знало особых владельческих исков, посредством которых защищалось бы владение независимо от всякого титула, от вопроса о праве на владение.

А.В. Венедиктов выделил тенденции и причины расширения владельческой защиты в капиталистическом обществе. Поскольку арендаторами и нанимателями являлись не только социально слабейшие группы населения, но и широкий круг лиц, принадлежащих к имущим классам, владельческая защита арендатора, нанимателя, поклажепринимателя, перевозчика и других владельцев alieno nomine защищает в порядке поссесорного процесса имущество того же собственника. Таким образом, в праве большинства западных стран владельческая защита предоставлялась каждому, осуществляющему фактическое господство над вещью другого лица, отказывалось в ней лишь тем, кто, осуществляя это фактическое господство, находился в непосредственном личном подчинении у этого лица (домашний слуга, продавец в магазине, сторож на складе и т. п.).

Таким образом, в истории развития защиты владения проявлялась тенденция к расширению круга защищаемых владельцев, постепенному отказу от строгого разграничения поссесорного и петиторных процессов . Расширение круга защищаемых владельцев и отказ от строгого разрешения петиторного и поссесорного процессов позволяло наиболее полно раскрыть действительную сущность владельческой защиты. Следует согласиться с А.В. Венедиктовым, что сущность и назначение владельческой защиты заключается именно в создании упрощенного, облегченного способа защиты тех же самых прав, которые охраняются при помощи петиторных средств защиты[36] [37].Таким образом, в пос- сесорном процессе речь идет не о защите какого-то иного права или фактического положения, отличного от правового, а об упрощенном способе защиты тех же самых прав, которые защищаются, но только более сложными способами, и в петиторном процессе.

В советский период все же не было поссесорной защиты, хотя имелись суждения, что ст. 170 ГК 1922 г. заключала в себе таковую. Однако в любом случае наниматель для защиты своего владения против нарушителя должен был сослаться на свое право нанимателя, то есть фактически на титул. Тенденция в науке гражданского права была такова, что вообще не допускалось возможности введения поссесорной защиты. Видимо, эта позиция существовала в противовес «буржуазному обществу». В поссесорной защите виделась, якобы, опасность социалистическому порядку. Однако имелась особая правовая защита, сходная с поссесорной (например, уголовно-правовая защита от кражи, разбоя, присвоения чужого имущества, а также практика административных органов в столе находок, когда не всегда проверялся титул лица, обращавшегося за утерянной вещью), отмечалось, что в любом случае суд вправе немедленно проверить титул владельца. В целом, советская цивилистика с опаской относилась к введению поссесорной защиты, считалась излишней.

В теории современного гражданского права под владением понимается хозяйственное господство лица по отношению к вещи. Непосредственно поня-

287

тия владения в законе не существует , но о владении упоминается как о правомочии обладателя права собственности (ст. 209 ГК РФ). В связи с этим и возник вопрос, как понимать и характеризовать в современном отечественном праве владельческие ситуации, возникшие в силу одностороннего проявления воли - владение находкой, кладом, в том числе и при применении односторонних правозащитных мер, например, владение удерживаемыми вещами по различным основаниям и в различных, в том числе во внедоговорных, правоотноше- [38] ниях. Владения как правомочия, элемента вещного права, в таких ситуациях не образуется, но факт такого владения вещью, основанного хоть и не на праве, переданном от собственника, но в силу предоставленного законом основания (возможности, предоставленной правом), существует. О правомерности таких ситуаций владения нельзя утверждать до их прекращения в силу различных обстоятельств. Подобные владельческие ситуации носят временный характер и прекращаются посредством достижения цели, ради которой они осуществлялись или в результате юрисдикционного разбирательства. Для признания и защиты этих владельческих ситуаций в суде требуется соблюдение определенных законом условий, которые оцениваются односторонне и субъективно. Если выполнение этих условий будет осуществлено с пороком, то такие ситуации владения не получат правового признания при рассмотрении спора судом, следовательно, обладатель имущества окажется неправомерным владельцем и его владение прекратится. До судебного разбирательства в случае спора по такой владельческой ситуации статус обладания вещью все же не является точно определённым, поэтому такое владение и следует квалифицировать как особого вида - правозащитное. Сам факт правозащитного владения вещью придает определенную существенную оперативную позицию. Оно образуется посредством одностороннего проявления воли. В силу отсутствия специальных норм его защищающих, подобное владение остаётся никак незащищённым юрисдикционным порядком.

Под титульным владением в современной теории гражданского права следует понимать владение вещью основанное на каком-либо праве (правовом основании - титуле), происходящем из соответствующего юридического факта. Например, право собственности, основано на договоре купли-продажи вещи или на переходе ее в порядке наследования. Противопоставляемое ему в традиционной дихотомии беститульное владение, напротив, не опирается на какое- либо правовое основание, хотя при установленных законом условиях и оно может влечь определенные правовые последствия. В случае владения вещью в одностороннем порядке статус такого владения, во-первых, является временным, во-вторых, однозначно невозможно дать правовую оценку такому владению, поскольку появляется оно в силу одностороннего волевого акта - юридического поступка, следовательно, правомерность обладания вещью может оцениваться на момент приобретения факта владения лишь самим обладателем.

Таким образом, правозащитные владельцы считаются обладателями с отсутствием традиционного частноправового титула, но имеющие правозащитный интерес в его осуществлении до факта возможного судебного разбирательства и удовлетворения этого интереса. Судебного процесса вообще может и не быть, поскольку в случае с применением односторонних правозащитных мер не предполагается обязательное и безусловное обращение к судебной или иной власти. Например, субъект гражданских правоотношений, удерживающий вещь по своей внутренней мотивации, считает, что его действия вполне правомерны, входят в рамки действий, дозволенных правом, и лишь значительно позже он может узнать о правовой необоснованности своих действий в результате, например, судебного акта, соответственно, однозначно теряет возможность дальнейшего правозащитного владения. В некоторых ситуациях может оказаться, что суд посчитает дальнейшее продолжение такого владения несоразмерным, не допустив обращения взыскания на данную вещь. Такое возможно из-за отсутствия единого критерия соразмерности для всех односторонних правозащитных мер, в том числе применяемых в договорных правоотношениях. При наличии четкого критерия соразмерности правозащитных действий, вопрос о правомерности удовлетворения имущественного интереса из такого владения вообще звучал бы не так остро. Возможно, такое владение в результате правозащитного юридического поступка приведет все таки к оценке его правомерным, например по аналогии с другими юридическими поступками лицо получит право собственности на найденную вещь или вознаграждение за неё в случае с находкой, или суд признает законными действия по правозащитному удержанию имущества должника и обратит взыскание на такую вещь, в случае применения лицом этого права. Обоснованно ли охарактеризовать владение вещью до момента государственно-принудительного, следовательно, бесповоротного признания его правомерным судебной властью только лишь как правозащитное? Назвать такое владение лишь фактическим и беститульным было бы все же не совсем идеальным решением, хотя согласно существующей в цивилистике дихотомии владения титутльного и беститульного, такая квалификация наиболее оправдана. Фактический и юридический элементы в праве являются относительными, что уже было замечено. Действия по самостоятельной защите прав также нельзя назвать лишь фактическими. Юридические последствия есть всегда. Кроме того, беститулъное владение ассоциируется в современной цивилистике с незаконным (отсутствие титула, правового основания). Действия такого владельца оцениваются им самим, то есть односторонне, как правомерные, он имеет законный интерес в таком обладании вещью, если внешне все правила были соблюдены. Таким образом, ситуации ретенционного владения уместно квалифицировать особым термином «правозащитное владение». Такая характеристика владения при применении правозащитных мер, как уже было отмечено, отходит от традиционной дихотомии деления владения на титульное и беститульное. Но ведь такое дихотомическое деление нельзя назвать догматичным в частном праве, скорее, оно характерно для отдельного этапа развития частного права, но не может претендовать на догму. Достаточно привести пример римское право, которое вообще в этом вопросе было весьма разнообразным, по крайней мере, разделялось владение и держание, а романистами выделяется аномальное владение (на примере залогового). Вообще римское представление о владении значительно разнообразнее по сравнению с современной принятой дихотомической классификацией.

Владение удерживаемой вещи, вообще не имеет первичной цели приобретения вещного права или какого-то длительного хозяйственного господства над вещью. Оно имеет другое предназначение, а именно посредством власти над объектом добиться надлежащего поведения контрагента в рамках неисполняемого обязательства или обеспечить применение механизмов гражданскоправовой ответственности. Признание законности таких действий со стороны суда ретентору необходимо для восстановительной компенсации, получить возможность обратить взыскание на вещь, стимулирующее же действие данной меры реализуется во внесудебном порядке, по факту самой ретенции и временного приостановления исполнения обязательства в части невыдачи вещи.

Парадоксально, но такие владельческие ситуации в современном праве никак не защищены, следовательно, они могут прекратиться даже силовым способом или тайно любым заинтересованным лицом. Учитывая отсутствие поссесорной защиты в отечественном праве или иных специальных механизмов защиты таких ситуаций владения, это означает наличие определенной слабости подобных правозащитных владений. Требуются адекватные меры охранения. Решить вопрос в свою пользу в такой владельческой ситуации сможет любой, кто сильнее, кто «физически» может отобрать имущество у владельца. Некоторые оптимистические ожидания дает возможность использования самопомощи при «защите» владения удерживаемой вещью , но всегда ли она применима, если вещь, например, тайно или даже открыто «уведена» самим должником или третьим лицом? Наверное, это не выход из ситуации.

Существует проблема посягательства на правозащитное владение со стороны третьих лиц и самого вещного правообладателя. При наличии специфической владельческой (поссесорной) защиты в отечественном праве вопрос был бы снят, то есть он изначально решался бы истребованием обратно вещи лицом, которое осуществляло право удержания в соответствии с законом. Виндикационного иска лицо, удерживающее вещь, в случае ее убытия к третьим лицам не имеет, поскольку только законный владелец обладает правом виндикационного иска, в том числе против собственника вещи (ст. 305 ГК РФ). Однако, как отмечает К.И. Скловский, говорить о виндикационном иске в данной ситуации неуместно, поскольку еще Д.М. Г енкин утверждал, что личные иски вытесняют вещные[39] [40], но только в том случае, если речь идет о контрагенте- должнике, с которым существуют обязательственные отношения. На третьих лиц, к которым по каким-то основаниям перешла удерживаемая вещь, думается, данное положение не распространяется, поскольку с ними у ретентора, возможно, отсутствуют обязательственные отношения. Вырисовывается весьма сложная ситуация, подчеркивающая некую слабость и временность правозащитного владения, что напоминает признаки далеко не вещные, а лишь обязательственно-правовые. Видимо, единственный возможный выход - создание поссесорной защиты, когда возвращается любое утраченное обладание, кроме, конечно, приобретенного самоуправно. Однако обладание удерживаемым предметом можно было бы защищать подобным образом от посягательства третьих лиц, например, в случае кражи, но никак нельзя от собственника, который является должником по отношению к ретентору[41] [42].

Определенное сходство ретенционные ситуации владения имеют с «аномальными» владениями римского права, как Д.В. Дождев охарактеризовал вла-

291

дение секвестрария, прекариста, залогодержателя , хотя они и отличаются от односторонних правозащитных ситуаций владения, поскольку основаны все же на договоре. Аномальные ситуации владения подобно владению в одностороннем порядке не защищались как полноценное владение, но в отличие од других договорных держаний стали защищаться и упрощённым поссесорным способом как полноценное владение. Как уже было отмечено, аномальными они были названы потому, что подлежали защите упрощенным поссесорным способом, то есть с помощью преторского интердикта, вопреки общего правила, не позволявшему подобным владельцам с отсутствием так называемой владельческой воли animus possessionis получить защиту нарушенного владения упрощённым способом в первой стадии процесса перед претором. То есть, эти владельцы могли защитить обладание вещью упрощенным интердиктным спосо
бом, подобно полноценным владельцам, имевшим единство двух элементов corpus possessio и animus possessionis. Тем самым таким владельческим ситуациям был придан статус равного полноценного владения (possessio) с возможностью его защиты от самоуправных посягательств. В классовом римском обществе подобные механизмы защищали, прежде всего, интересы господствующего класса, однако, в узком частноправовом смысле это была защита, прежде всего, интересов кредитора в подобных обязательствах. Как отмечал профессор И.А. Покровский: «В институте защиты владения дело идёт не о собственности и вообще не о таком или ином имущественном праве, а о начале гораздо более высоком и идеальном - о насаждении уважения к человеческой личности как таковой. И с этой стороны защита владения занимает своё почётное место в ряду тех явлений культурного гражданского права, которые были отмечены выше и которые имеют своей целью охрану человеческой личности, возрастающей в своём самосознании и требующей для себя всё большего и большего признания». И.А. Покровский отметил неизбежную тенденцию расширения поссесор- ной защиты в праве как продукт развития цивилизации, в которой идея человеческой личности рассматривается как высшая идея191. Расширение института упрощённой защиты в праве позволит бороться со всевозможными самоуправными проявлениями в сфере хозяйственных отношений. Применительно к владельческим ситуациям, возникшим в силу одностороннего проявления воли, можно говорить об усилении их правоохранительного потенциала с введением института поссесорной защиты. Современное отечественное гражданское право, в отличие от римского, защищает договорных владельцев петиторными (исковыми) средствами, то есть со ссылкой на статус (титул) владения, по сути, ничем не отличного от собственников и других вещных обладателей, например, они имеют право виндикационного иска, поэтому такие владельцы защищены хотя бы петиторно. Правозащитные владельцы с подобным законным интересом в современных отношениях не имеют ни петиторных средств защиты, ни

292

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут. 2001. С.151.

поссесорных. Петиторные средства защиты такого владения вообще бессмысленны, поскольку в силу его фактического прекращения теряется и сам смысл такого владения. Если вещь, удерживаемая ретентором, больше не удерживается во власти ретентора, то теряется сам смысл такого владения. Отсутствие поссесорного средства защиты лишает такое владение даже малейшей защищённости от какого-либо самоуправного произвола, а тем самым нивелирует смысл ради чего такие меры применялись.

Правозащитное владение также можно назвать «ожидающим правового статуса», поскольку может быть подвергнуто судебной оценке. То же касается и обладателя находки. Такие ситуации владения сходны тем, что реализуются как юридические поступки, только разного характера, в случае с находкой речь не идет о защитительном действии в рамках состава юридических фактов как при правозащитной ретенции. В течение шести месяцев статус владения найденной вещи не определен (неизвестно, будет ли найден собственник вещи и сохранится ли за нашедшим возможность продолжить владение). Признать такого владельца только лишь беститульным (незаконным) владельцем было бы также не совсем идеальным решением проблемы. Если считать такое владение, ничем не отличающимся от натурального владения или некоего «ведения», означает лишить его вообще всякого правового статуса. Ведь, по крайней мере, одно преимущество у такого обладателя, в отличие от так называемого натурального владельца, имеется, а именно статус субъекта, который нашел вещь или за которым право при определенных обстоятельствах может признать право собственности, право на вознаграждение. Поэтому вполне логично придать такому обладанию иной статус, отличный лишь от фактического беститульного владения. Возможно, при существовании поссесорной, то есть упрощенной защиты без выяснения титула, распространяющейся на такие ситуации владения, вопрос об их защищенности вообще бы не звучал. В силу наличия в современном праве защиты только титульных ситуаций владения этот вопрос более чем актуален. Оставаясь незащищенным, владение удерживающего, нашедшего и прочих односторонних владельцев вещи подвержено посягательствам любых третьих лиц. Простой захват имущества означает прекращение этой ситуации владения. Необходимо признать преимущественность такого владения по отношению к другим возможным владельцам вещей и защитить такие владения даже против собственника, если тот не выполняет своих обязательств по отношению к владельцу такой вещи.

Таким образом, следует констатировать, что владение является ядром любого вещного права, от защищенности которого зависит степень власти над объектом. Отсюда возникает вопрос о поссесорной защите в праве. Скорее всего, время настало серьезно заявить об этом вопросе и все же ввести этот институт в правовую действительность, дабы защитить возможные ситуации таких владений, или, по крайней мере, защитить их специальными правовыми средствами. Подобным рассмотренным ситуациям владения относится также давностное владение, которому предоставлена защита (ст. 234 ГК РФ). Давностное владение является фактическим и беститульным при принятом дихотомическом разделении владения, хотя и требуется добросовестность со стороны держателя. Здесь необходим важнейший признак - открытость владения вещью, а также непрерывность. Существующая в ст. 234 ГК норма о возможности защиты владения, которое осуществляется в рамках приобретательской давности, иногда рассматривается как вид владельческой защиты. Эта норма не зарекомендовала себя применимой в силу ряда причин. Во-первых, истец по иску, предусмотренному п. 2 ст. 234 ГК, должен доказывать добросовестность владения и другие факты, указанные в ст. 234 ГК, что существенно затрудняет защиту и лишает ее той оперативности, которая нужна для защиты от самоуправства; во-вторых, эта защита невозможна против собственника и законного владельца, что, по существу, лишает ее смысла, а, кроме того, означает совершенно непонятное поощрение самоуправства собственника; в-третьих, эта защита не может быть использована ни собственником, ни законным владельцем для собственной защиты от самоуправства, тогда как ценность владельческой защиты всегда состояла именно в том, что она доступна собственнику и иному обладателю права на вещь и имеет преимущества перед титульной защитой как более простая и эффективная.

По аналоги с давностным владением, владение любого правозащитного ретентора, даже осуществляющего неоднозначную для современного права владельческую самопомощь, вряд ли можно назвать термином «недобросовестное» на момент досудебного разбирательства (если суд решит, что владение было правомерным). Таким образом, он добросовестно, в силу законного основания (ст.ст. 359,712 ГК РФ), владеет вещью. К тому же ретентор заявляет об этом открыто, предупредив контрагента о том, что если он не выполнит условия обязательства, то вещь будет продолжать находиться в его владении, а также он реализует ее по правилам реализации заложенного имущества. Владение ретентора отличается от давностного по цели и тем, что в первом случае на вещь никто не претендует. Здесь есть заинтересованный субъект - контрагент по обеспечиваемому обязательству. Чтобы придать статус удержанию в качестве надежного обеспечительного средства, необходимо ввести норму, позволяющую ретентору защищаться от всех третьих лиц, которые потенциально могут нарушить его владение, подобно защите давностного владельца. Такое средство необходимо дать обладателю найденной вещи, клада, безнадзорных животных либо ввести в право институт поссесорной защиты для всех подобных правозащитных владельцев. Это позволило бы защитить подобные ситуации фактического владения.

В гражданском праве России существует проблема отсутствия четкого понятия владения и его разделения подобного немецкому праву, на непосредственное и опосредованное. Вполне адекватно выделить отдельную категорию «правозащитного владения», придав хотя бы для некоторых ситуаций владения особый статус, подобно давностному владению. Единственным возражением может быть то, что право дает защиту владению, которое потенциально может не привести к законному правовому результату (например, признанию права за ретентором). Особого повода для беспокойства в отношении, по крайней мере, права удержания нет, поскольку удержание осуществляется в отношении вещи, переданной по договору, а значит, определенные права на неё лицо уже имело в силу договора, до ретенции, то есть, нет изначально самоуправного захвата. Действия по ретенции вещи во внедоговорных ситуациях в виде самопомощи содержат явный элемент самоуправства. В такой ситуации может быть серьезный конфликт с публичным правом. Это уже не удержание в смысле ст. 359 ГК РФ, а один из вариантов самозащиты внедоговорного характера в виде самопомощи. Как быть с защитой таких правозащитных действий субъектов? Во- первых, в таких случаях необходимо скорейшее обращение «к властям». Эту роль может выполнять либо суд, либо какой-то административный орган. У лица, захватившего имущество, цель такого владения правозащитная, то есть не присвоить объект, а защитить нарушенное право, и цель дать в дальнейшем суду возможность повлиять на ситуацию, а не ждать у него подтверждения права на вещь, то есть помочь самому себе, обеспечить выгодную оперативную позицию, разрешение которой в случае такой агрессивной самопомощи, как правило, исторически происходило в суде.

Таким образом, ситуация в сфере правовых отношений владения в отечественном праве по-прежнему остается сложной, в силу необходимости ряда поправок в законодательстве. Для защиты фактических владельцев, имеющих законный интерес такого владения, правозащитных владельцев необходимо предоставить те или иные предложенные механизмы их защиты. Необходимо также серьезно рассмотреть вопрос о возможном придании определения таким владельческим ситуациям в законе и возможности защиты таких ситуаций владения упрощённым способом без ссылки на титул владения, которого в подобной ситуации не существует, то есть ввести институт владельческой защиты.