В настоящее время юридический термин «самоуправство» однозначно воспринимается как правонарушение, и это вполне обосновано, поскольку и в КоАП РФ (ст. 19.1) и в УК РФ (ст. 330) самоуправство является противоправным наказуемым деянием. Современная теория гражданского права не использует понятие «дозволенное самоуправство», хотя этот термин существовал в качестве вполне приемлемого научного понятия и использовался дореволюционными авторами публикаций по этой проблематике в отношении некоторых гражданско-правовых, внедоговорных внесудебных мер противодействия различным нарушениям. Под «дозволенным самоуправством» в науке имперского гражданского права России понимались различные по степени агрессивности односторонние неюрисдикционные меры защиты, главным образом, восстановительного характера. Односторонние правозащитные меры не были подробно урегулированы в отечественном имперском законодательстве и уж тем более не были систематизированы, носили исключительный и оперативный характер, совершались как меры, так называемой внесудебной защиты прав, с максимальным последующим контролем со стороны различных юрисдикционных органов.

В Российской империи подобные дозволенные самоуправные меры были регламентированы в некоторых нормативных актах, но не имели системного характера, и это обстоятельство справедливо порождало дискуссии на страницах научной юридической литературы. Достаточно упомянуть о сельскохозяйственных правилах, позволявших осуществлять «задержание» скота и птицы при причинении потрав , а также о существовании подобных правил в Прибалтийских (Остзейских) губерниях, вводивших понятие правомерного «задер- [1] жания в закладе»[2] [3]. В Общем уложении и дополнительных к нему узаконений Финляндии также закреплялось право задержания . Позже подобные правила были включены в текст проекта Гражданского уложения Российской империи[4] [5]. Таким образом, отечественное право в вопросе регулирования самозащиты прав, дозволенного самоуправства, удержания вещи следовало в общем пандектном направлении развития, поскольку в Саксонском гражданском уложении 1863 г. эти правовые институты достаточно детально были проработаны, хотя и не бесспорно для цивилистов систематизированы. Уложение содержало подробные правила о самозащите (Selbsthulfe) , правила о задержании в за-

кладе (Pfandung)[6]n право удержания (Zuruckbehaltungsrecht)[7]. Такое построение указанных институтов спорно только в одном, что они существовали в разных разделах закона, безусловно имея взаимосвязь между собой, свойственную всем односторонним правозащитным мерам. Следует обратить внимание, что Саксонский закон сепарировал, казалось бы, идентичные односторонние правозащитные меры, по крайней мере, право задержания в закладе не отождествлялось с правом удержания, такой подход свидетельствует о том, что наука гражданского права уже в этот исторический период подошла со всей серьезностью к вопросу самостоятельной защиты прав и дозволенности в отдельных случаях самоуправных мер защиты.

Германское гражданское уложение (ГГУ) содержит самостоятельный раздел, именуемый «Осуществление прав. Самозащита. Самопомощь». Современная редакция этого закона в отношении правового института самопомощи не претерпела серьезных изменений по сравнению с редакцией 1898 г.[8]. Три параграфа в этом разделе посвящены регулированию самопомощи. Так, § 229 устанавливает: «Лицо, которое с целью самопомощи изымает, уничтожает или повреждает какую-либо вещь, либо задерживает обязанное лицо, заподозренное в желании скрыться, либо устраняет сопротивление обязанного лица против действия, который обязан допустить, не действует противоправно, если нет возможности прибегнуть к помощи компетентных органов и существует опасность, что без немедленного вмешательства осуществление требования станет возможным или будет существенно затруднено». В § 230 определены условия правомерности самопомощи:

«1) Самопомощь не должна выходить за пределы того, что необходимо для предотвращения опасности.

В случае изъятия вещей необходимо, если не производится принудительное исполнение, ходатайствовать о наложении ареста на вещь.

В случае задержания обязанного лица необходимо, если оно затем не будет освобождено, подать заявление об аресте должника в участковый суд, в округе которого было произведено задержание; должник обязан немедленно предстать перед судом.

Если рассмотрение заявления об аресте будет затянуто или отклонено, то изъятая вещь должна быть немедленно возвращена, а задержанное лицо - немедленно освобождено».

ГГУ предусматривает и характер ответственности за неправомерное осуществление самопомощи. § 231 ГГУ называется «Возмещение вреда в случае самопомощи, совершенной под влиянием заблуждения» и закрепляет следующее правило: «Лицо, совершившее одно из указанных в § 229 действий, в оттти- бочном предположении о наличии обстоятельств, исключающих противоправность, отвечает перед другой стороной за вред, даже если его заблуждение не было следствием небрежности». Таким образом, возможности для самостоятельной защиты прав уже полтора века назад имели развернутую правовую регламентацию, хотя и не идеальную, но достаточную для того, чтобы можно было собственными силами противодействовать как насилию со стороны посягавших нарушителей, так и противодействовать различным нарушениям владения, фактам причинения вреда и неосновательного обогащения. ГГУ в этом вопросе явно имело новаторский характер. Проект ГУ Российской империи оказался более осторожным, включивший лишь некоторые наименее агрессивные меры самозащиты во внедоговорных отношениях, что подчеркивает явное недоверие российской цивилистов многим новаторствам, введенным в германское право. Механизм дозволенного самоуправства (самопомощи) реализует скорую защиту, когда государственный механизм противодействия совершаемому или только что совершенному нарушению не может обеспечить беспрепятственно пользоваться и осуществлять права. Самозащита в виде дозволенной гражданской самопомощи строго ограничена подробно раскрываемыми нормами закона. Гражданская самопомощь восполняет элементы государственного охранительного механизма, посредством предоставления определенной свободы действий управомоченному лицу в ситуациях, когда нарушение осуществляется или только что осуществилось. Правовые нормы, допускающие самопомощь, обеспечивают пределы для возможности оперативного реагирования на уже осуществившееся нарушение, как правило, вещных прав. Знаменательны слова

619-633.

Г.О. Шатуновского, рассмотревшего вопрос самозащиты в частном праве Российской империи: «Для России с её необъятными просторами, первобытными путями сообщения, разреженностью населения и недостаточной организацией судебных и полицейских органов полное почти отсутствие права на самопомощь составляет крайне чувствительный пробел, неблагоприятно влияющий на сознание обеспеченности прав» .

В отечественном имперском праве возникло и другое оригинальное юридическое понятие, которое раскрывало возможность применения различных мер противодействия нарушениям прав самостоятельно - «допустимая саморасправа» или «незаменимая саморасправа». Термин «расправа» характеризовал в широком смысле понятие противодействия противоправному поведению, как с помощью публичных мер реагирования на правонарушения, так и частных . Необходимо сравнить все подобные меры частного одностороннего противодействия нарушениям во внедоговорных гражданских правоотношениях, известные имперскому частному праву, с возможностями их применения в современном праве России, определить место таким односторонним правозащитным действиям в системе современного частного права, выявить возможную актуальность подобной дореволюционной терминологии для ныне действующего гражданского права, соотнести с другими юридическими понятиями.

Уместно привести мнение некоторых известных ученых дореволюционного периода на исследуемую проблематику, которые использовали многогранный подход к пониманию явлений внесудебной защиты прав. Наиболее последовательным в этих вопросах является мнение К.Н. Анненкова, который в своём курсе гражданского права уделил достаточно внимания вопросу о понятии «дозволенного самоуправства» . При этом можно заметить, что этот термин звучит не во многих дореволюционных работах по праву, но наиболее под- [9] [10] [11]
робно раскрывается именно в работах К.Н. Анненкова. При построении своих выводов ученый обратился, главным образом, к римскому праву, по которому самоуправство считалось публичным проступком, но отдельные односторонние самоуправные меры рассматривались им как вполне допустимые, то есть, считались дозволенными, отсюда и происходит термин «дозволенное самоуправство». Как уже было замечено, подобный термин в современной теории права не употребим, а само понятие «самоуправство» используется для определения неправомерного, противоправного и публично-наказуемого деяния. Определенное влияние на мнение К.Н. Анненкова оказало кодифицированное пандектное право некоторых европейских стран, главным образом Саксонское гражданское уложение 1863 г. Построение понятия «дозволенного самоуправства» произошло в результате обобщения регулируемых частным правом случаев дозволенного противодействия самоуправным запрещенным действиям в сфере внедоговорных гражданских правоотношений, как своего рода исключений. Анализируя римское право, К.Н. Анненков пришел к выводу, что оно допускало осуществление прав путём самоуправства, во-первых, при устранении причинённого кем-либо нарушения владения, во-вторых, в случае предотвращения могущего последовать непоправимого ущерба, когда дозволялось насильственное отнятие вещи у другого лица, например у «бегущего» должника, уносящего вещь, являющуюся предметом требования и в других подобных случаях[12]. Такие меры применялись как исключительные и крайние и имели внедоговорный характер. Можно видеть, что речь идет о мерах, направленных на самостоятельное внесудебное восстановление уже нарушенных прав посредством оперативного завладения вещами, как своими, так и чужими. Правовед отдельно подчеркнул, что удержание кем-либо чужой вещи, находящейся уже по какой-либо причине в его владении, напротив, не только не считалось в римском праве воспрещённым законом самоуправством, а признавалось особым правом - ius retentionis в тех случаях, когда держатель чужой вещи имел к лицу, заявляющему притязание на неё со своей стороны какое-либо встречное требование, в связи с его
притязанием на вещь. Этим ученый подчеркнул, что право удержания не следует рассматривать в одном ряду с самоуправными внесудебными мерами защиты во внедоговорных правоотношениях. Действительно, как выше было замечено, право удержания - ius retentionis (рим.) или Zuruckbehaltungsrecht (нем.) явно отличается от внедоговорных, в значительной степени агрессивных мер воздействия на нарушителя, имеющих элемент самоуправства в получении владения. В тоже время удержание является мерой односторонней защиты прав и справедливо может рассматриваться в широком едином контексте с дозволенным самоуправством. Право удержания предоставлялось держателю чужой вещи, например залогодержателю, хранителю, или вообще добросовестному владельцу, который имел возможность не выдавать ее лицу, имеющему на нее притязание, до тех пор, пока оно не удовлетворяло его требования к нему по поводу этой вещи, не уплачивало, например, издержки за ее хранение, за произведенные в ней улучшения и прочее. С целью охраны этого права держателя чужой вещи в римском праве было предоставлено в случае предъявления к нему иска о выдаче вещи право защищаться против него «в оправдание» его действий по удержанию чужой вещи возражением - doli, которым он мог получить признание удержания им чужой вещи правомерным со стороны суда .Такая особая правовая защита держателя вещи (ретентора) являлась своего рода исключением для римского права, что подчеркивает особенность удержания как обеспечительной меры. Этой мере придавался обособленный правовой статус, что доказывает её отличие от других односторонних правозащитных мер, применяемых в отсутствие первоначального титула на владение вещью, следовательно, более агрессивных, самоуправно-волюнтаристских по своей природе. Удержание находится ближе к праву, нежели к фактическому состоянию, хотя дуалистично в этом смысле, как и любые проявления власти над вещью (владельческие ситуации). Как известно, простые «держатели» вещи в римском праве: арендаторы, хранители и прочие лица вообще не пользовались никакой [13]
юридической защитой своего обладания[14], то есть их владение, даже несмотря на волевую передачу объекта от вещного правообладателя, было наоборот ближе к факту, нежели к праву. Хотя в современном отечественном праве ретенционное владение менее защищенное, чем титульное владение тех же арендаторов, хранителей и прочих подобных правообладателей вещью. Поэтому, наоборот, в современных правоотношениях ретенционное владение в договорных правоотношениях является более фактом, нежели правом. Это доказывает дуалистичность гражданского права в этих вопросах, как и во многих других. Таким образом, механизм права удержания, применимого в договорном гражданском обязательстве, вполне допустим и правомерен еще со времени существования римского права, в дореволюционном отечественном праве имел самостоятельное смысловое значение, а ныне - это вполне правомерный способ обеспечения исполнения договорных обязательств, является односторонней правозащитной мерой. Поэтому нет смысла вообще рассматривать эту меру в контексте понятия «дозволенного самоуправства», поскольку речь идет о владении вещью ретентором в договорном правоотношении - это вариант оперативного правозащитного действия контрагента в рамках существующего договорного обязательства и изначально титульно полученного владения чужой вещью. Удержание как односторонняя правозащитная мера находится в одном ряду с другими односторонними обеспечительными правозащитными мерами договорного правоотношения, например, с приостановлением исполнения встречного обязательства, а если включить эту меру в более широкую классификационную группу, то она относится к односторонним правозащитным дей
ствиям договорных правоотношений, куда входят также и меры, влекущие существенное изменение или прекращение правоотношения.

Рассмотрение удержания вещи в контексте вопроса о дозволенном самоуправстве было связано еще и с тем, что спорным для правоведов считался вопрос в каких обязательствах эта мера должна применяться, какие могут быть ее вариации в различных договорных правоотношениях, применяется ли она только в договорных, или также и во внедоговорных правоотношениях. Такой спорности поспособствовало также предоставление чрезмерной власти арендодателю по отношению к объекту его вещного права в некоторых европейских законодательствах. Арендодатель недвижимости мог захватывать и удерживать движимые вещи арендатора и даже поднанимателя, находящиеся в пределах объекта недвижимости . Такое право арендодателя также возникало в связи с фактом правоотношения аренды недвижимого объекта. В этой ситуации право санкционировало под видом ius retentionis самоуправный обеспечительный захват вещей. Поэтому удержание имеет сходство с внедоговорным задержанием вещи (задержанием в закладе), поскольку в представленном примере аренды недвижимости, граница власти над объектом вещного правообладателя распространялась на вещи, находящиеся уже во владении арендатора, по сути имевшие лишь косвенное отношение к длящемуся правоотношению аренды. С одной стороны, обладателем права пользования недвижимой вещью является арендатор, с другой стороны, существенную власть над ней сохраняет вещный правообладатель. Саксонский закон еще больше такую власть укрепил, предоставив возможность задерживать движимые вещи арендатора, хотя они и находятся в пределах недвижимого владения, тем не менее это самостоятельные объекты прав, которые находятся на вещном праве у арендатора. Такое законодательное регулирование подчеркивает и доказывает родственность различных [15] односторонних правозащитных мер как в договорных, так и во внедоговорных правоотношениях и существование некоего общего правозащитного «завладения» вещами должника, которое может происходить в рамках базового договорного правоотношения, в отношении вещей, которыми задерживающий вообще титульно даже и не владел до их захвата. Однако, несмотря на очевидную близость ius retentionis к агрессивным и самоуправным внедоговорным обеспечительным завладениям все же следует его рассматривать как правозащитный инструмент договорного права, которое имеет свою специфику следствия взаимного волевого начала в правоотношениях.

Владение удерживаемым предметом в своем классическом варианте в договорных правоотношениях не является голым «фактом», лишенным вообще «правовой начинки», поскольку удержание имущества осуществляется при наличии владения, основанного на правомерном договорном титуле на момент применения такой односторонней самостоятельно применимой меры, характер же применяемого ретенционного владения вещью следует квалифицировать как правозащитный, поскольку такое завладение временно меняет идеальную организационно-преобразовательную структуру правоотношения. Ретентор как бы правозащитно ломает титул прежнего владения, которое изменяется вне воли контрагента. Удержание вещи должника представляет собой вариант оперативного и в тоже время обеспечительного (стимулирующего) одностороннего реагирования контрагента в рамках существующего обязательства, но не исполненного полностью или в части. Последнее обстоятельство даёт основание полагать, что обеспечиваемое обязательство продолжает существовать между сторонами, то есть оно не прекращается, возможно, еще будет исполнено реально, поскольку происходит воздействие на волю должника самим фактом оперативного (дефензивного) применения такой меры. Поэтому применение механизма классического права удержания осуществляется на базе титульного, основанного на договоре владения, в отличие от мер внедоговорного задержания вещей. Однако характер владения вещью несколько видоизменяется фактом самой ретенции, которая является правозащитным юридическим поступком, но правоотношение организационно-преобразовательного характера продолжает существовать. При задержании же вещей, правоотношение возникает по факту нарушения вещных прав или причинения вреда, владение предметом задержания изначально беститульное. Поэтому ключевым различием удержания и задержания вещи является изначальная природа правоотношения, в котором образуется ретенционное владение. Очевидно, что ситуация ретенционного владения вещью на базе титульного существенно различается с ситуацией самоуправного беститульного завладения вещью. На разделение понятий: права удержания, которое допустимо в договорном обязательстве, и дозволенного самоуправства как самопомощи во внедоговорных правоотношениях, и обратил внимание имперский цивилист К.Н. Анненков, поэтому и обособил ius retentio- nis от дозволенного самоуправства. В этом его существенная заслуга как ученого. Г.О. Шатуновский отделял владение как ius retentionis от мер самопомощи, отмечая активный, агрессивный характер последних. В то же время удержание вещей должника, которые уже попали каким-либо образом во власть кредитора или находятся в пределах его квартиры или его недвижимого имущества, относил к праву удержания . Думается, меры самопомощи не всегда чрезвычайно агрессивны, главное их отличие от права удержания в отсутствии титула владения на момент ретенции. В современном же отечественном праве, утратившем связь времен, на такие тонкости часто вообще не обращается никакого внимания даже в судебной практике, а отсюда противоречивые решения судов в подобных владельческих ситуациях. Для современного права такой доктринальный взгляд в отсутствие развернутого регулирования в законе самозащиты и последовательной судебной практики применения этого института может существенно облегчить понимание механизма правоприменения и не допустить нарушения баланса частных интересов. Таким образом, не следует отождествлять подобные односторонние правозащитные меры в практике их реализации и в современном праве. Их, безусловно, объединяет односторонний и правозащитный характер, но сам механизм применения существенно различается. По- [16] этому невозможно в право удержания ius retentionis втиснуть меры внедоговорного завладения имуществом с правозащитной целью. Очевидно, что такое правоприменение будет подлежать бесконечному оспорению, а судебная практика не придет к общему знаменателю. Таким образом, реализацию права удержания следует считать мерой договорного применения, не относящуюся к мерам дозволенного самоуправства внедоговорных отношений, но определенно связанную с ними общей правозащитной природой таких действий. Внедоговорные меры дозволенного самоуправства относятся к форме самозащиты, их существование в развитом частом праве также необходимо, но требует подробных законодательных решений.

Известный правовед дореволюционного периода И.Е. Энгельман также попытался систематизировать меры самозащиты в отечественном праве периода империи, отметив, что «самоуправство - запрещенная мера, однако каждый владелец права должен сам заботиться об охране, и так как государство не может требовать, чтоб право уступало насилию, то при известных условиях и в границах оно допускает самозащиту гражданских прав вне процесса»[17]. Правовед называл самоуправством вообще все дозволенные меры внесудебной защиты прав. Очевидно, что самозащита прав более широкое понятие, включающее в себя различные элементы противодействия нарушениям, в том числе пресекательные и восстановительные. Самоуправство в большей степени характеризует действия восстановительного характера и предполагает беститульный захват имущества или самовольное устранение препятствий во владении и пользовании им. Поэтому такое обобщение в понятии «дозволенного самоуправства» всех внесудебных мер защиты не является корректным даже для права соответствующего исторического периода, системный подход по вопросу внесудебной защиты прав К.Н. Анненкова, думается, более совершенен.

Рассмотренные случаи самовольного устранения, причиненного кем-либо нарушения владения, а также предотвращения могущего последовать непоправимого ущерба, когда дозволялось насильственное отнятие вещи у другого лица, например у «бегущего должника, уносящего вещь, являющуюся предметом требования» и в других подобных случаях являются действиями внедоговорными, поэтому с объективной стороны могут подпадать под признаки действий наказуемого самоуправного характера и различные жизненные казусы в таких случаях могут быть довольно спорными. Поэтому такие случаи требуют особенной оговорки в современном объективном праве и подлежат самостоятельному специальному правовому регулированию. Ныне также можно именовать подобные действия, как меры «дозволенного самоуправства», но более удачным современным термином для таких действий следует считать - «меры восстановительной гражданской самопомощи». На базе существующего лишь права удержания (ст. 359 ГК РФ) такие меры применять невозможно. Термины «исключительное самоуправство», «дозволенное самоуправство» не существуют в современном законодательстве, да и на страницах научных источников они не часто встречаются. Вообще, наиболее удачным термином для отрасли гражданского права является - «гражданская самопомощь», его и следует внести в научное словоупотребление и в законодательство в виде отдельного подробно раскрываемого понятия в рамках самостоятельной формы защиты прав, включив в него все дозволенные меры внедоговорной защиты прав. Этот термин позволяет также именовать меры самозащиты отрасли частного права в том смысле, что, например, понятие «необходимая оборона» относится только к отрасли уголовного права, поскольку последний термин явно подчеркивает противодействие опасному для правообладателя нападению, что является предметом регулирования уголовного права. Пресекательная гражданская самозащита не сводится только к действиям по необходимой обороне и крайней необходимости , иначе следовало бы признать, что внедоговорная самозащита отрасли гражданского права только и относится к регулируемым публичным правом: мерам необходимой обороны и крайней необходимости, которые причиняют соответствующий вред уголовно-охраняемым отношениям, когда речь идет о широком понятии опасности и ее отражении. Крайняя необходимость является еще и институтом административного права. Г ражданская самозащита не сводится исключительно к противодействию крайних и опасных вредоносных ситуаций. Самозащита во внедоговорных гражданских правоотношениях как раз не связана с подобными серьезными последствиями, чаще всего она реализуется мерами, которые либо вообще не причиняют вреда, либо такими мерами, которые причиняют лишь гражданско-правовой вред. Такие меры следует именовать мерами гражданской самопомощи, тем самым понятие самозащиты права остается более широким - это форма защиты прав (неюрисдикционная). Этот термин позволяет обособить подобные меры от иных мер необходимой обороны и мер защиты в состоянии крайней необходимости. Причем меры гражданской самопомощи следует разделить на пресекательные и более агрессивные восстановительные, возможность применения последних в современном праве, как выяснилось, под вопросом, поскольку в ГК РФ закреплен исключительно пресекательный способ самозащиты. Восстановительная самопомощь позволяет односторонними действиями реализовать весь потенциал защиты прав, то есть восстановить нарушенное право. Наиболее ярко восстановительный характер меры проявляется в случае задержания чужой вещи во [18] внедоговорном правоотношении, или отобрание силой своей вещи у нарушителя, который ей только что незаконно завладел. В случаях самостоятельных устранений различных препятствий в пользовании вещью происходит пресечение длящегося нарушения права и реальное восстановление обычного правового режима. Меры восстановительной самопомощи - это действия самостоятельного одностороннего характера, реализуемые субъектами гражданского права во внедоговорном правоотношении с целью реального восстановления нарушенных субъективных прав, посредством направленного воздействия на обеспечение их неприкосновенности и соразмерные объему причиненного вреда.

В имперском праве справедливо возникла дискуссия, так Г.О. Шатунов- ский, критикуя некоторые положения научных трудов К.Н. Анненкова, небезосновательно заметил, что он слишком расширяет понятие необходимой обороны (самообороны), в то время как речь нужно вести об особых гражданскоправовых случаях защиты имущественных прав. То есть речь идет о необоснованном расширении понятия насильственных действий, отражаемых необходимой обороной, которое явно неуместно для некоторых случаев защиты имущественных прав, а не прав личности. Актуально это и для современной действительности, когда появилось частное землевладение и огромное количество земельных наделов, как на праве частной собственности, так и на иных вещных и обязательственных правах. Противодействие различным нарушениям вещных прав некорректно именовать самообороной, поскольку не всегда прослеживается элемент опасного нападения, но присутствуют элементы активного и наличного нарушения субъективного права. Г.О. Шатуновский приводит в пример две ситуации правонарушений: 1) постороннее лицо явилось в чужое имение с явно выраженным намерением нарушить имущественные права, например, застигнуто в лесу с пилой и топором, вне дороги с ружьем или снарядами для ловли дичи и 2) постороннее лицо, не проявляя намерения посягнуть на имущество, не желает оставить пределов чужого владения. Противодействие первой ситуации нарушения правовед квалифицирует как необходимую оборону, допуская насильственное выдворение нарушителя, особенно при встречном со
противлении. Во второй ситуации утверждается о «психическом насилии», поскольку нарушитель заставляет терпеть стеснение в правах и также квалифицируется как необходимая оборона от гражданского нарушения . Думается, второй казус следует признать особым случаем гражданской оборонительной самопомощи, если перенести случай на почву современности, в приведенном примере речь идет именно о пресекательном, а не о восстановительном действии. Однако возможность задержания вещей таких нарушителей в обеих ситуациях совершенно справедливо Г.О. Шатуновским ставится под сомнение. В отличие от ситуаций, когда причиняется вред (потравы животными, причинения вреда посредством вырубки леса), в указанных выше случаях нет неосновательного обогащения или деликта, речь идет только о нарушении прав имущественных (вещных, обязательственных прав владельцев земли) без причинения вреда. Если нет причинения вреда, то и нет необходимости задерживать имущество, которое в ином случае требовалось бы для обеспечения восстановления прав. Кроме того, можно обратить также внимание и на те ситуации, когда сам нарушитель - человек вообще отсутствует, а имеются только вещи, внесенные против воли владельца в пределы недвижимого владения, возможно, значительно ранее их обнаружения. Если речь идет лишь об удалении таких вещей субъектом права недвижимого владения, то такие действия тем более не имеют отношения к понятию «необходимо оборонительных», в этом случае следует вести речь о самостоятельных действиях в рамках правомочия пользования вещью. Самостоятельное же устранение препятствий в осуществлении правомочий абсолютного правообладателя, когда он стесняется, например в пользовании вещью, являются уже односторонними и правозащитными мерами негаторной самопомощи. Совершенно справедливо, что такие действия вообще не относятся к понятию оборонительных, то есть пресекающих наличное правонарушение. Более того, они носят уже реально восстановительный характер в том смысле, что одновременно пресекается длящееся нарушение и восстанавливается привычный режим пользования вещью. Много таких нарушений создается

Шатуновский Г.О. Указ. соч. С. 105-106.

на почве соседских отношений (ветви и корни деревьев, ограждения и др.). Можно заметить, если вещь, внесенная против воли владельца создает опасность, то ее можно не только самостоятельно убрать за пределы имущественного владения, но и уничтожить, что будет являться особым случаем пресекательной самопомощи в состоянии крайней необходимости, такой вред не должен подлежать возмещению владельцу вредоносной вещи, но к сожалению подобные правила отсутствуют в современном гражданском законе.

Меры внедоговорной восстановительной самопомощи, безусловно входят в понятие самозащиты как формы защиты. Самый главный вопрос, который открывается при таком подходе, - это механизм определения соразмерности подобных односторонних правозащитных мер характеру и степени нарушения права, впрочем, механизм соразмерности актуален для всех мер самостоятельной защиты прав. Допустимы ли подобные односторонние правозащитные меры в современной праве при уже существующем правовом регулировании? Допустимо ли уже в рамках современного правового регулирования «отобрание» вещи, подобно римскому праву у «бегущего» должника? Можно ли воспринимать захват вещи в случае причинения вреда и образования правоохранительного обязательства в качестве самозащиты права? Современное право подходит к этому вопросу значительно осторожнее, чем римское и немецкое право второй половины XIX века. Современное отечественное право не имеет внятных формулировок на этот счет, институт уже закрепляемой в ст. 14 ГК РФ самозащиты права в основном развивает современная арбитражно-судебная судебная практика, следуя логике этой нормы, речь идет только о пресечении различных нарушений права, то есть, когда они имеют наличный характер. Меры же внедоговорной односторонней защиты прав от гражданско-правовых нарушений в основном связаны не только с необходимостью пресечения, но и реального восстановления прав. Отсюда и появляются современные судебные толкования различных вариаций беститульного завладения имуществом, которые являются случаями восстановительной самопомощи, но рассматриваются судами как случаи удержания по ст. 359 ГК РФ. Речь идет, например, о той же ситуации удержания случайно попавшего во владение арендодателя имущества арендатора при уже прекращенном договоре аренды, когда арендодатель вернул владение недвижимости и в его власти оказались как бы случайно движимые вещи арендатора (первый казус). Ситуацию же самовольного проникновения арендодателем в еще пока арендуемое помещение (когда срок договора не истек) вообще не следует квалифицировать как самозащиту и тем более удержание. Такой вариант проникновения в помещение и, по сути, захват имущества арендатора или блокировка доступа к недвижимому объекту следует в существующем правовом регулировании рассматривать как самоуправный захват арендуемого имущества арендодателем (второй казус). Такие действия в современном праве не следует вообще квалифицировать как самозащиту права, то есть ее особым случаем гипотетически возможной самопомощи и уж тем более как право удержания в смысле (ст. 359 ГК РФ).

Любые владельческие действия вещного правообладателя в отношении собственного недвижимого имущества возможны только после расторжения договора, связанного с передачей во владение этого имущества и прекращения относительной правовой связи сторон. В отношении договора аренды в настоящее время существует исключительно судебный порядок расторжения. Вряд ли такой второй вариант одностороннего завладения арендодателем вещами станет доступен, даже если и включить в современное гражданское право ряд конкретных правовых норм, допускающих восстановительную самозащиту, поскольку восстановительная самопомощь в современной хозяйственной практике не должна предполагать самоуправное агрессивное изъятие во владение чужой вещи, так как вещный правообладатель после передачи ее во владение по найму временно не может осуществлять факт такого владения до прекращения правовой связи с арендатором. Действия по самовольному завладению движимым имуществом арендатора со стороны арендодателя в современном праве тем более не могут являться вариантом самопомощи, более того они должны квалифицироваться как публично-наказуемые. Данный вопрос также тесно связан с нерешенностью проблемы понятия владения в современном отечественном праве.

Если гипотетически предположить, что последние из рассмотренных действий будут признаны допустимыми объективным правом, то это будет означать придание чрезвычайной власти арендодателю. Первый же из рассмотренных ранее казусов - (завладение вещью арендодателем, когда имущество попадает во владение вне каких-либо активных действий с его стороны, но и вне изначально договорного титула в отношении этих вещей) вполне может давать некие односторонние правозащитные возможности обеспечительного характера, по сути это и будет одним из вариантов допустимой самопомощи, поскольку владение таким имуществом хотя и беститульное но полученное вне его агрессивного захвата. Считать подобные действия удержанием нецелесообразно, поскольку право удержания должно оставаться институтом исключительно договорного права, то есть применяться в рамках договорных правоотношений в отношении вещи, находящейся в изначально титульном владении. В первом и во втором казусе происходит внедоговорное задержание вещей, поскольку титула на владение движимыми вещами арендатора подобный ретен- тор не имеет. Причем во второй ситуации, когда арендодатель самоуправно удерживает движимые вещи, находящиеся в арендуемом помещении и принадлежащие арендатору, такое завладение является явно агрессивным. Беститульное завладение предполагает захват чужого имущества. Первую же, из рассмотренных мер, запрещать не следует, но и квалифицировать ее как удержание по ст. 359 ГК РФ неверно. Такое действие как раз и следует именовать допустимым вариантом гражданской самопомощи, оно ближе к рассмотренному праву «задержания в закладе», но применяется не по факту причинения вреда и правоохранительного обязательства, а по факту нарушения относительного договорного правоотношения. В случае подобного неактивного, но все же беститульного «завладения» имуществом, чтобы фактическая ситуация перешла в безусловное правовое поле, то есть стало вариантом самопомощи как формы самозащиты прав, необходимо создать ряд дополнительных правовых норм в гражданском законодательстве, главным образом в ГК РФ.

Некоторые из современных законодательств напрямую относят агрессивный захват вещей арендатора арендодателем к праву удержания. Это придает чрезмерную власть вещному правообладателю, поскольку арендодатель не имеет юридического господства в отношении имущества арендатора. В современной редакции ГК Латвийской Республики закрепляется право удержания в ст.ст. 1734-1735. Так, ст. 1735 закрепляет, что «право удержания принадлежит арендодателю приносящего плоды земельного участка на продукцию земельного участка и на имеющееся на нем движимое имущество арендатора, как вследствие просроченной арендной платы, так и вследствие всех тех требований, которые могут возникнуть в отношении арендатора на основании договора аренды». Такое же право имеет арендодатель и в отношении поднанимателя, которому арендатор передал далее свое арендное право. В ст. 1736 указано, что «право удержания принадлежит тому, кто сдает внаем здание, или помещение в нем, или открытое не предназначенное для получения плодов место, - на вещи нанимателя, которые он привез в это здание или место для пользования либо хранения, не исключая также товары, но не на бестелесные вещи и требования нанимателя, хотя бы акты о них и были привезены с собой; это право принадлежит вследствие тех требований, которые вытекают из договора найма. Если наниматель, здание или площадь в здании сдает внаем далее, то привезенные туда поднанимателем вещи, насколько он отвечает ими перед своим наймодателем, отвечают и по требованиям первого наймодателя. Этим не ограничивается право нанимателя свободно распоряжаться своими вещами, пока наймодатель их не удержал». Можно обратить внимание, закон вводит подобные нормы как специальные по отношению к общим правилам об удержании (ст. 1734 ГК Латвийской республики). Возникает вопрос, как может завладеть такими вещами арендодатель, если он имеет только фактический доступ к вещи, поскольку он вещный правообладатель, юридическим (титульным) же владельцем не является? В представленной ситуации полученное владение будет явно беститульным, поэтому в данном случае речь идет не об удержании, а о самоуправном завладении в виде отобрания вещей арендатора. В ст. 1737 оговаривается, что «правом удержания можно воспользоваться только тогда, когда удерживающий приобрел вещь в свое владение законным путем и когда его требование в отношении противоположной стороны связано с удерживаемой вещью и к тому же обязательство уже исполнимо и не ограничено ни условием, ни сроком». Остается понять, как можно завладеть вещью «законным» путем, согласно закону Латвийской Республики, если она находится в аренде, следовательно, в законном титульном владении арендатора. Это будет всегда какой-то захват имущества (беститульное завладение), и лишь одна ситуация не может рассматриваться как захватническое завладение вещами арендатора - это попадание их во владение арендодателя после истечения срока аренды, если какие-то движимые вещи еще не вывезены по какой-то причине арендатором они по факту начинают находиться уже в беститульном владении вещного правообладателя в отношении помещения - арендодателя.

Современная судебная практика противоречива, она не рассматривает в качестве соответствующего закону проникновение арендодателя в арендуемое помещение и завладение им, то же самое касается и движимых вещей арендатора. Агрессивный беститульный захват будет являться неправомерным с частноправовой позиции и даже публично-наказуемым, такое правоприменение было зафиксировано уже неоднократно в отечественной судебной практике. Однако современное право поощряет и рассматривает допустимым неагрессивное попадание во владение к арендодателю вещей арендатора и их удержание. Таким образом, любой агрессивный захват имущества, или беститульное его неагрессивное «задержание» имеет всегда один или несколько признаков самоуправства, но будет ли такое деяние публично наказуемым, в современном праве зависит от того, насколько прозрачно и понятно будет частное право в этом вопросе, определит ли оно подобные действия защищающегося в понятие самозащиты гражданских прав как правовой формы защиты. Современное право должно допустить по крайней мере применение неагрессивной восстановительной самопомощи, когда вещи случайно оказываются во владении кредитора. Без более подробного раскрытия этих механизмов в гражданском праве судебное правоприменение будет хромающим и не однородным по этим ситуациям, то есть, для того чтобы такие меры были легализованы в праве недостаточно одного лишь декларативного объявления о возможности применения самозащиты как способа защиты, что имеется в отечественном законодательстве на сегодняшний день. Необходимо детально раскрыть эти правила в законе. Субъекты гражданских правоотношений, не знающие чётко границы дозволенного противодействия противоправному поведению, систематически будут находиться в сомнительном положении, не смогут использовать весь допустимый механизм правоохраны.

В настоящее время уже существует проблема оценки правильности применения права удержания в силу ст. 359 ГК РФ и соотношения этого института с ретенционной самопомощью во внедоговорных правоотношениях. Существует неадекватная оценка субъектами правоотношений сферы применения данных правовых возможностей. Проведенное ранее исследование ситуаций применения удержания как способа обеспечения исполнения обязательств подтвердило прогнозы о конфликте этих норм гражданского законодательства с нормами публичного права о самоуправстве как в уголовном, так и в административном законодательстве с возможным применением механизма права удержания как обеспечительной меры. Можно привести следующий пример, который проиллюстрирует, насколько сложными и неоднозначными для применения являются нормы закона относительно права удержания и самозащиты. Гражданин К.Н. Храповицкий обратился в Конституционный суд РФ с целью разъяснения ему правовых возможностей по применению права удержания имущества с жалобой на нарушение его конституционных прав ст. 359 ГК РФ, а также ст. 330 УК РФ . Суть проблемы заключалась в коллизии, по его мне- [19] [20] нию, правил ст. 359 ГК РФ, регулирующей применение права удержания в качестве способа обеспечения гражданских обязательств, и ст. 330 УК РФ, устанавливающей ответственность за самоуправство. Гр. К.Н. Храповицкий был осуждён за самоуправство, сам же он предполагал, что в его действиях было применение гражданского права удержания имущества, согласно ст. 359 ГК РФ.

Проблема, которая возникла, не случайна, она вполне была предсказуема, после появления норм о праве удержания в ГК РФ, которые в силу незначительности объёма их содержания поставили достаточно много вопросов для их применения. Один из таких вопросов состоит в том, применимо ли право удержания, согласно с ГК РФ, исключительно в договорных обязательствах или допустимо и в правоохранительных, в которых вещь находится не на договорном основании у кредитора, а фактически самоуправно захвачена. Другой вопрос, который также не решен в нормах об удержании, а точнее, в нормах об обращении взыскания на удерживаемую вещь, которая принадлежит должнику не на вещном праве, - возможно ли ее удержание. Если в случае обращения взыскания на вещь в залоге такого вопроса не возникает, поскольку залоговое обязательство возникает чаще всего в силу самостоятельного договора, то владение удерживаемой вещью в порядке ст. 359 ГК РФ возникает не в силу отдельного договора, а на основании одностороннего действия кредитора в обязательстве, считающего возможным применение механизма удержания в одностороннем порядке.

Субъекты гражданских правоотношений часто осуществляют, по сути, самоуправные действия по захвату имущества, предполагая, что они применяют механизм удержания, предусмотренный ст. 359 ГК РФ. Необходимо различать ситуации, в которых удержанию подлежит имущество, уже находящееся на момент применения удержания (ретенции) в титульном владении в рамках договорного обязательства у кредитора, и ситуацию, когда контрагент имеет доступ к вещи, возможность беспрепятственно ей завладеть, но не титул на владение ею.

В ситуации по жалобе гр. К.Н. Храповицкого Конституционный Суд РФ отказал в принятии к рассмотрению его обращения. Гр. К.Н. Храповицкий предполагал, что он применял право удержания как гражданский правовой институт, а мировой судья ранее по его делу определил данные действия как самоуправство. Жалоба этого гражданина является вполне адекватной его обстоятельствам, поскольку он хотел получить ясность в правовом механизме, что есть самоуправство как запрещенное деяние, а что является правомерным удержанием имущества - гражданско-правовой обеспечительной мерой. Конституционный Суд, отказав в жалобе, мотивировал такой отказ, кроме прочих причин, главным образом тем, что в деле гр. К.Н. Храповицкого по «удержанию» вещи отсутствовало «основное обязательство», следовательно, удержание им вещи уже не являлось применением норм гражданского права, которое возможно лишь при наличии «основного обязательства», однако на момент совершения им преступления само обязательство еще не возникло. Таким образом, ключевой момент в разграничении института удержания и самоуправства, согласно рассматриваемому постановлению, как публично наказуемого деяния состоит в наличии основного гражданско-правового обязательства, которого, по-видимому, действительно в деле К.Н. Храповицкого не было, то есть его право было мнимым.

Особенно спорным, таким образом, является механизм завладения вещами в ситуации внедоговорного обязательства, поскольку в силу действующего законодательства по ст. 359 ГК РФ право удержания вещи предоставляется, когда она находится у кредитора, но при этом не упоминается о договорном или внедоговорном характере такого обязательства. Нормы современного права, напрямую не запрещают завладеть имуществом, поступившим в результате его самовольного задержания, если владение субъектом таким имуществом причинило вред и тем самым образовалось гражданское обязательство правоохранительного характера. Поскольку в современных нормах об удержании имущества никак не упоминается характер обеспечиваемого обязательства и способ поступления вещи в фактическое владение ретентора, то не исключено, что в подобных ситуациях споры относительно самоуправного характера действий субъектов гражданских правоотношений продолжатся. Вопросы к законодателю остаются открытыми. На сегодняшний день возможность удержания вещи по ст. 359 ГК РФ, находящейся в титульном владении устанавливается только на доктринальном уровне, о чем свидетельствует сравнение правовых источников раннего отечественного права и римского права, не следует расширять ius retentionis мерами внедоговорного задержания.

Задержание вещей - наиболее типичная мера, имеющая признаки самоуправства, направлена на восстановление нарушенных прав. Кроме этой меры в практике известны также случаи отобрания собственных вещей, только что выбывших из владения (владельческая (виндикационная) самопомощь)314. В имперской юридической науке совершенно справедливо возникла дискуссия, о принадлежности самоуправной восстановительной защиты утраченного владения, то есть владельческой самопомощи, институту необходимой обороны, как частный ее случай, регулируемый, однако, гражданским правом. Отнесение этой меры к понятию необходимой обороны обусловлено спорностью момента прекращения владения, тем самым и наличности нападения, против которого только и допускается правомерная оборона. Если полагать, что владение не утрачивается фактом захвата имущества нарушителем до тех пор, пока оно может быть восстановлено защищающимся «по свежим следам», то речь идет о нападении и обороне. Если признать, что утрата владения уже произошла, то речь идет о дозволенном восстановительном самоуправстве, когда защищающийся восстанавливает фактически утраченное владение. Дискуссия эта разгорелась между правоведами И.А. Покровским и Г.Малиновским. И.А. Покровский отрицал принадлежность такого случая необходимой обороне и отрицал адекватность такого расширения самозащиты до возможности самоуправного восста- [21] новления владения, что ГГУ «разнуздывает личную силу». Г. Малиновский, напротив, относил восстановление утраченного владения по свежим следам к частному, отдельно урегулированному случаю необходимой обороны . Думается, справедливо все же подобную меру восстановительной самозащиты рассматривать в рамках частного, а не публичного права, поэтому вполне логично, что подобная мера регулировалась гражданским законом в Саксонском ГУ, а в последующем и в ГГУ 1898 г. В представленной ситуации, по крайней мере, факт владения утрачен (тело владения - corpus possessio). В волевом аспекте у защищающегося есть желание отторгнуть любого от владения, поскольку у него сохраняется владельческая воля (animus possessions). Однако при любом восстановлении утраченного владения речь идет о возвращении, прежде всего, факта владения, поскольку даже в виндикационном процессе иск предъявляется к беститульному, но фактическому владельцу. Следовательно, в представленной ситуации утраты владения посредством действий захватчика речь идет именно о восстановительных действиях лица, применяющего одностороннюю правозащитную меру, поскольку факт завладения имуществом нарушителем состоялся. Г.О. Шатуновский по указанному вопросу присоединился к авторитетному мнению немецкого правоведа Эндемана, полагавшего, что представленный случай является не специальной разновидностью необходимой обороны, а именно «особым случаем применения самозащиты против лиц»[22] [23]. При этом правовед отметил: «...жизнь доказала, что широкие права самозащиты владения далеко не понизили уровня общественного мира в Германии»[24]. Таким образом, владельческую самопомощь следует признать мерой частноправовой, отдельным случаем внедоговорной восстановительной самопомощи, которая должна быть допустима как мера неюрисдикционной формы защиты прав - самозащиты.

Также известны случаи самостоятельной помощи потерпевшим самому себе в ситуациях различных нарушений субъективных прав, не связанных с лишением его владения, например, самостоятельное устранение препятствий в пользовании вещью: взлом замка в квартире, установленного незаконно сособственником для доступа обеспечения к жилью, самостоятельное устранение препятствий в виде канав, заграждений, самовольных автостоянок, перенос забора, самостоятельное исполнение законных решений суда в вопросе обеспечения прав пользования вещами и др. В последних перечисленных случаях также следует вести речь о восстановительной гражданской самопомощи негаторного характера. Как правило, такие действия вообще не причиняют вреда, поскольку связаны с устранением препятствий в осуществлении собственных прав, или причиняют несущественный лишь гражданско-правовой вред, а не вред публичным отношениям. Перечисленные меры, как правило, пресекают длящееся нарушение и одновременно реально восстанавливают нарушенное. Поэтому реализуемые действия имеют пресекательно-восстановительный характер. Поскольку пресечение нарушения дозволено мерами самозащиты (ст. 14 ГК РФ), то в правоприменении не возникает вопроса об отнесении таких мер к уже допустимым мерам пресекательной самозащиты. С пресечением длящегося нарушения права происходит одновременно и реальное восстановление права. Тем не менее, подобные действия следует относить к неагрессивной самопомощи во внедоговорных отношениях, вполне уместен термин для таких мер - негаторная самопомощь. Таким образом, восстановительная гражданская самопомощь - это задержание вещей во внедоговорном правоотношении (ретенционная (обеспечительная) самопомощь); допустимые ситуации оперативного возврата вещей, только что выбывших из титульного обладания владельческая (виндикационная) самопомощь; и негаторная самопомощь, посредством которой устраняются длящиеся нарушения и реально восстанавливаются права, не связанные с лишением владения (самостоятельное устранение препятствий в осуществлении прав).