В концепции устранения ошибок важное место занимает рассмотрение вопросов, связанных со структурой этих ошибок.

Если обратиться к криминологии, то в этой науке вопрос о структуре преступности является одним из значимых. Структурирование преступности позволяет рассмотреть целостность этого явления и основные, значимые его виды.

Рассматривая структуру ошибок в уголовном судопроизводстве, мы выделяем их основные виды в соотношении, обусловленном частотой повторяемости этих ошибок по уголовным делам.

В нашем исследовании структуру ошибок мы рассматриваем сквозь призму основной классификации ошибок по их сущностным характеристикам.

Исследование следственных ошибок в 80-е годы прошлого столетия, а также наши исследования этих ошибок в 90-е годы прошлого столетия, в 2000 - 2015-е годы, несмотря на изменение общественно-политического режима в России и действующего законодательства, позволили нам показать структуру следственных ошибок в динамике.

Результаты исследований, проведенных в конце 80-ых годов прошлого столетия коллективом ученых ВНИИ Генеральной прокуратуры СССР, показали, что в структуре следственных ошибок удельный вес односторонности и неполноты предварительного следствия составляет 60,4% от общего числа ошибок, существенных нарушений уголовнопроцессуального закона - 25,5%, неправильного применения уголовного закона - 14,1%[1].

Наши исследования, проведенные в Средне-Сибирском регионе в 90-х годах прошлого столетия, представляют структуру следственных ошибок следующим образом:

- односторонность, неполнота исследования обстоятельств дела - 59,7% от общего числа ошибок;

- несоблюдение конституционных прав и свобод человека и гражданина - 7,4%;

- существенные нарушения уголовно-процессуального закона - 17,3%;

- неправильное применение уголовного закона - 15,6%.

Заметим, что несоблюдение конституционных прав и свобод человека и гражданина в силу их особой значимости выделены нами в самостоятельный вид следственных ошибок. Он

тесно взаимосвязан с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. Если сложить процентные показатели этих двух видов следственных ошибок, то в сумме - 24,7% этот наш показатель будет примерно равен показателю (25,5%) существенных нарушений уголовно-процессуального закона, полученного в свое время коллективом ученых ВНИИ Генеральной прокуратуры СССР[2].

Изученная нами судебная, прокурорская, следственная практика 2003-2016 годов[3] показывает, что структурно (качественно и количественно) следственные ошибки претерпевают некоторые изменения.

Ошибки, выразившиеся в неполноте, односторонности и необъективности исследования обстоятельств уголовного дела: 57,0% (-2,7% по сравнению с 90-ми годами и - 3,4% по сравнению с 80-ми годами).

Ошибки, выразившиеся в несоблюдении в уголовном процессе конституционных прав и свобод человека и гражданина, а также международных стандартов уголовного судопроизводства (справедливого правосудия): 8,0% (+0,6% по сравнению с 90-ми годами; сравнение с 80-ми годами некорректно, так как исследователи 80-х годов не выделяли в отдельную группу данный вид ошибок).

Ошибки, выразившиеся в существенных нарушениях уголовно-процессуального закона: 16,0% (-1,3% по сравнению с 90-ми годами; сравнение с 80-ми годами некорректно, так как помимо существенных нарушений уголовно-процессуального закона исследователями не выделялись в отдельный вид ошибки, выразившиеся в несоблюдении в уголовном процессе конституционных прав и свобод человека и гражданина, а также международных стандартов уголовного судопроизводства (справедливого правосудия).

Ошибки, выразившиеся в неправильном применении уголовного закона: 19,0% (+3,4% по сравнению с 90-ми годами; +4,9% по сравнению с 80-ми годами).

Таким образом, можно констатировать, что наблюдается незначительная тенденция снижения ошибок, связанных с пробелами предварительного расследования. Мы полагаем, что это связано не только с улучшением качества предварительного расследования уголовных дел: на наш взгляд, это снижение стало возможным в связи с широким применением особого порядка судебного разбирательства уголовных дел, в том числе и в связи с применением с 2009 года института досудебного соглашения о сотрудничестве между прокурором и обвиняемым.

Вместе с тем тенденция определенного увеличения числа материальных ошибок, выразившихся в неправильном применении уголовного закона, может, на наш взгляд, свидетельствовать о все более усложняющихся конструкциях в Уголовном Кодексе Российской Федерации, который достаточно сложен для применения все более молодеющим корпусом дознавателей и следователей.

Следует заметить, что в 80-е и 90-е годы ни учеными ВНИИ Г енеральной прокуратуры СССР, ни автором настоящего исследования не проводилось специальное изучение структуры судебных ошибок. Но структура судебных ошибок наглядно представлена в официальной статистической отчетности по отправлению правосудия по уголовным делам[4]. Судебные ошибки ранжируются следующим образом:

- неправильное применение уголовного закона (70,92%) плюс несправедливость приговора (3,22%);

- нарушения уголовно-процессуального закона (20,86%);

- несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой, апелляционной, кассационной инстанций (5,0%).

Таким образом, если в структуре следственных ошибок основная масса - это пробелы предварительного расследования, то в структуре судебных ошибок основной удельный вес их - это неправильное применение материального (уголовного) закона; пробелы судебного следствия составляют незначительное количество ошибок. Нарушения уголовнопроцессуального закона (здесь же и нарушения Конституции РФ и международных стандартов справедливого правосудия) в структуре следственных и судебных ошибок примерно одинаковы.

Анализ структуры судебных ошибок позволяет сделать вывод, что превалирование в общей массе ошибок неправильного применения материального (уголовного) закона можно объяснить следующим:

- современное уголовное законодательство достаточно сложно для правоприменителей;

- суд первой инстанции не всегда выявляет «завышенную» уголовно-правовую квалификацию инкриминируемых подсудимому деяний («квалификацию с запасом»), а суды апелляционной, кассационной, надзорной инстанций смелее, нежели суд первой инстанции, применяют при судебной ревизии уголовного дела более «мягкую» квалификацию;

- суды апелляционной, кассационной, надзорной инстанций при судебной ревизии уголовного дела смелее, нежели суд первой инстанции, идут на смягчение наказания, прекращение уголовного дела по различным причинам (проявление гуманности и либерализма; принятие во внимание активной защиты со стороны осужденного, его защитника; наличие в уголовном деле значительного количества неустранимых сомнений, нарушений - в качестве компенсации за такие изъяны суд при ревизии уголовного дела иногда смягчает назначенное судом первой инстанции наказание; и др.).

- судом первой, а также апелляционной инстанций принимаются значительные усилия для восполнения пробелов предварительного расследования;

- до 2/3 уголовных дел в современном уголовном судопроизводстве рассматриваются в особом порядке, и, соответственно, вопрос о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой, апелляционной, кассационной инстанций (по сути дела, пробелы судебного следствия в виде неполноты, односторонности и необъективности исследования обстоятельств уголовного дела), не актуален.

Структурные различия количественных показателей следственных и судебных ошибок не мешают рассмотреть их содержание по каждому из видов этих ошибок.

Ошибки, связанные с несоблюдение в уголовном процессе конституционных прав и свобод человека и гражданина, а также международных стандартов уголовного судопроизводства (справедливого правосудия)

Интересно отметить, что при анкетировании практических работников только лишь адвокаты (30,2%) нарушениям Конституции РФ, международных стандартов справедливого правосудия придали статус отдельного вида ошибок. Судьи, работники прокуратуры и предварительного расследования не придали данному виду ошибок самостоятельного статуса[5]. Тем не менее, мы в своем исследовании придаем особый статус данному виду ошибок, так как изменившиеся политические, экономические и социальные условия в России привели к появлению новой системы ценностей, высшей из которых, согласно статье второй Конституции РФ, объявлен человек с его правами и свободами, защищаемыми государством. Основной Закон страны, имеющий прямое действие, закрепил конкретные гарантии прав граждан в уголовном процессе, учитывающие требования современности и международные стандарты. Возведены в ранг конституционных основополагающие принципы уголовного судопроизводства.

Рассматриваемый вид ошибок возникает вследствие несоблюдения в уголовном судопроизводстве:

- презумпции невиновности (ст. 49 Конституции РФ);

- равенства всех перед законом и судом (ст. 19 Конституции РФ);

- права на судебную защиту прав и свобод и судебное обжалование решений и действий (или бездействия) должностных лиц (ст. 46 Конституции РФ);

- права на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции

РФ);

- права на свидетельский иммунитет (ст. 51 Конституции РФ);

- права потерпевшего на доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба (ст. 53 Конституции РФ);

- права на неприкосновенность личности, жилища, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст.ст. 22, 23, 25 Конституции РФ);

- права на неприменение незаконных методов ведения предварительного расследования[6] (ст.ст. 21, 50 Конституции РФ).

В своем исследовании мы не ставили задачу подробно рассмотреть статистику и примеры по каждому из конституционных нарушений, тем более что автором это ранее уже делалось[7]. Остановимся лишь на тех ошибках, которые представляются нам наиболее значимыми в контексте соблюдения конституционных прав и свобод человека и гражданина в уголовном процессе.

Уголовное судопроизводство, несмотря на его властный, государственнопринудительный характер, не может быть антигуманным и бесчеловечным.

Статья 21 Конституции РФ гласит:

Достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления.

Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию. Никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам.

Обращение в исследовании к проблеме незаконных методов при ведении предварительного расследования диктуется необходимостью их искоренения из уголовного судопроизводства России, а также изучения специфичности влияния этих методов на ход нормального процесса доказывания по уголовным делам.

При проведении исследования мы не встретили ни одного доказанного случая, свидетельствующего о том, что лично следователь по отношению к своим подследственным применял незаконные методы в виде пыток, физического насилия.

Незаконные методы при ведении предварительного расследования (прежде всего физическое, психическое насилие и пытки), скрывая от следователя, прокурора, суда, чаще всего применяют работники полиции (сотрудники уголовного розыска, участковые уполномоченные полиции и другие). Они, как правило, первыми, нежели следователь, устанавливают будущих подозреваемых, обвиняемых по уголовному делу, имеют возможности для процессуальных и непроцессуальных встреч с ними - как на свободе, так и в условиях их изоляции (в ИВС, СИЗО).

Эффективность служебной деятельности полиции (и прежде всего - подразделений уголовного розыска, службы участковых уполномоченных полиции, отделов по борьбе с организованной преступностью, экономическими преступлениями, незаконным оборотом наркотиков и др.) оценивается показателями выявленных и раскрытых преступлений. И для повышения этих показателей, от которых зависит материальное вознаграждение сотрудников, их служебный рост, ими используются все средства, в том числе, не согласующиеся с требованиями закона.

Следует особо подчеркнуть, что непринятие надлежащих мер к выявлению следователем, прокурором, судом применения со стороны оперативных сотрудников правоохранительных органов незаконных методов расцениваются нами как профессиональная ошибка следователя, прокурора, суда (в нашей интерпретации - фундаментальная судебная ошибка). И поэтому актуальным в сложившейся ситуации в правоохранительных органах России выглядит постоянное осуществление организационных и процессуальных мер по предупреждению всевозможных незаконных методов при ведении предварительного расследования и оперативно-разыскной деятельности. Многие из них предусмотрены в УПК РФ.

Во-первых, сформулированы следующие принципиальные положения:

- нарушение норм УПК РФ судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств (ч. 3 ст. 7);

- в ходе уголовного судопроизводства запрещаются осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья; никто из участников уголовного судопроизводства не может подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему достоинство обращению (ст. 9);

- лицо, в отношении которого в качестве меры пресечения избрано заключение под стражу, а также лицо, которое задержано по подозрению в совершении преступления, должно содержаться в условиях, исключающих угрозу его жизни и здоровью (ч. 3 ст. 10).

Во-вторых, модернизированы институты судебного контроля (ст. 29 УПК РФ), прокурорского надзора (ст. 37 УПК РФ), институт защиты (ст. ст. 49-53 УПК РФ), реабилитации (ст. ст. 133-139 УПК РФ).

Но особо следует остановиться на таких положениях УПК РФ.

Подозреваемый и обвиняемый официально получили право иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса подозреваемого, обвиняемого без ограничения их числа и продолжительности (п. 3 ч. 4 ст. 46; п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ).

Свидетель официально получил право являться на допрос с адвокатом (п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ).

Годами складывалась практика, что первоначально «заподозренные» лица допрашивались оперативными работниками, дознавателями, следователями в качестве свидетелей и, естественно, без адвоката. В процессе таких опросов и допросов «свидетели» вынуждены были давать информацию, уличающую их в совершении преступлений.

Участие адвоката в подобных опросах и допросах есть гарантия соблюдения прав личности в данных процессуальных действиях.

Очень важной представляется ст. 75 УПК РФ, говорящая о недопустимых доказательствах.

Недопустимость доказательства - есть основание для исключения его из числа доказательств по делу.

Законодатель особо подчеркнул, что при производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц (ч. 4 ст. 164 УПК РФ).

Особые условия выдвинуты законодателем к использованию в доказывании результатов оперативно-разыскной деятельности: их запрещается использовать, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ (ст. 89).

Законодатель ограничил доступ оперативных работников к подследственным.

В частности, при необходимости проведения оперативно-разыскных мероприятий допускаются встречи сотрудника органа дознания, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, с подозреваемым с разрешения дознавателя, следователя, прокурора или суда, в производстве которых находится уголовное дело (ч. 2 ст. 95 УПК РФ).

И хотя в данной статье УПК РФ речь идет о подозреваемом, мы полагаем, исходя из процессуальной аналогии, что данное правило распространяется и на обвиняемых.

Законодатель воздвиг препятствие на пути бесконечных вызовов обвиняемого на допросы, когда тот не признает себя виновным и отказывается давать показания: «Повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе может проводиться только по просьбе самого обвиняемого» (ч. 4 ст. 173 УПК РФ).

Точную статистическую оценку применения незаконных методов при ведении предварительного расследования дать достаточно сложно. Однако проведенные нами опросы практических работников показали следующее: официальные и неофициальные заявления о применении оперативными работниками незаконных методов при ведении предварительного расследования судьи на досудебных стадиях получали от подозреваемых, обвиняемых, их законных представителей и защитников, практически, по каждому второму делу в 50% случаев (практически, по каждому десятому делу - в 44,4% случаев); на судебных стадиях - практически, по каждому второму делу в 66,7% (практически, по каждому десятому делу - в 38,9% случаев); аналогичные заявления от указанных участников процесса работники прокуратуры получали, практически, по каждому второму делу в 61,1% случаев (практически, по каждому десятому делу - в 27,8% случаев); адвокаты такие заявления слышали, практически, по каждому второму делу в 20,7% случаев (практически, по каждому десятому делу - в 50,1% случаев)[8].

Конечно, необходимо сделать поправку на то, что часть указанных выше заявлений от заинтересованных участников уголовного процесса, безусловно, не обоснована и вызвана, прежде всего, стремлением любыми путями уйти от уголовной ответственности, что часто в своих решениях на подобные заявления и фиксируют субъекты, ведущие процесс. Но, тем не менее, нарушения статьи 21 Конституции РФ имеют место быть, и они должны вызывать обоснованную тревогу.

Следует заметить, 69,2% опрошенных следователей ответили, что к ним не поступали от подозреваемых, обвиняемых, их законных представителей и защитников заявления о применении оперативными работниками незаконных методов. Вполне можно высказать суждение о том, что некоторая часть следователей «покрывает» применение оперативными работниками незаконных методов, что также должно вызывать обоснованную тревогу.

Таким образом, незаконные методы при ведении предварительного расследования, применяемые, как правило, работниками полиции тайно от следователя, прокурора, суда, приводят к серьезным следственным и судебным ошибкам. Применение этих методов является причиной получения следователем не соответствующих действительности доказательств, препятствует всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела и т.д.

Следователь, прокурор, суд должны незамедлительно реагировать на заявления подследственных и подсудимых о применении к ним со стороны работников полиции, «сокамерников» насилия, не оставлять без внимания наличие у содержащихся под стражей телесных повреждений, интересоваться их неадекватным психическим состоянием и др.

Своевременные и объективные проверки всех этих фактов, наказание виновных лиц, допускающих произвол при исполнении своих служебных обязанностей, являются эффективным способом предупреждения следственных и судебных ошибок как тяжких последствий такого произвола.

В структурной характеристике ошибок нарушениям конституционных норм мы придаем особое значение, так как цена этих ошибок велика. Предлагая выше вариант нашей авторской классификации ошибок (нефундаментальные и фундаментальные ошибки), мы акцентируем особое внимание на ошибках, которые появляются в уголовном деле при применении со стороны должностных лиц правоохранительных органов незаконных методов при ведении предварительного расследования, в том числе - при проведении оперативноразыскных мероприятий.

Ошибки, связанные с пробелами предварительного расследования (неполнота, односторонность и необъективность в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу)

В структуре следственных ошибок пробелы предварительного расследования, а именно неполнота, односторонность и необъективность, всегда занимали и занимают первое место.

50% опрошенных нами судей, 77,8% - работников прокуратуры, 80,4% - адвокатов и 87,1% - следователей посчитали, что чаще всего именно пробелы предварительного

С. 43.

расследования как ошибка допускается следователями и дознавателями по уголовным

от

делам[9].

Понятие «пробел предварительного расследования» не используется в уголовнопроцессуальном законе, однако широко употребляется в уголовно-процессуальной литературе, в следственной и судебной практике.

Ю.В. Кореневский считает, что термин «пробел следствия» является синонимом его недостатков и в узком смысле служит для обозначения неполноты проведенного

84

расследования[10].

Е.Г. Веретехин определял пробелы предварительного расследования как «такие его недостатки, которые выражаются в односторонности, неполноте и необъективности исследования обстоятельств дела в ходе дознания или предварительного следствия»[11].

М.И. Бажанов, Е.Г. Мартынчик, Т.А. Михайлова, Я.О. Мотовиловкер, И.Д. Перлов, И.В. Тыричев оперируют понятием «пробел» для характеристики определенной части недостатков предварительного расследования, а именно - его односторонности и неполноты[12].

Под пробелами предварительного расследования нами понимается неисполнение требований закона о полном, всестороннем и объективном исследовании обстоятельств дела, невыявление или ненадлежащее выявление как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого, а также смягчающих или отягчающих его ответственность обстоятельств.

В определении понятия неполноты и односторонности исследования обстоятельств дела нет единства мнений среди ученых-процессуалистов.

Л.А. Богословская полагает, что односторонним и неполным является дознание, предварительное следствие, в котором не установлены какие-либо обстоятельства, входящие в предмет доказывания, не привлечены, не использованы или неправильно использованы доказательства, с достоверностью устанавливающие наличие или отсутствие этих обстоятельств[13].

О.Н. Темушкин убежден, что неполнота или односторонность предварительного или судебного следствия проявляется в неисследованности различных сторон состава преступления00.

В.А. Познанский и И.И. Потеружа высказывают мысль, что односторонне исследованным дело будет в том случае, если следователь или лицо, производящее дознание, выясняют обстоятельства дела только под углом зрения обвинения или защиты09.

По мнению В.В. Воскресенского, «под неполнотой следствия необходимо понимать неустановление всех обстоятельств, входящих в предмет доказывания, а под односторонностью следствия - исследование обстоятельств дела с точки зрения одной версии при игнорировании остальных версий»[14] [15] [16].

Современные исследователи нечасто вникают в суть пробелов предварительного расследования, в характеристики его компонентов таких, как неполнота, односторонность, необъективность. Отчасти это связано с тем, что в современном уголовно-процессуальном законе нет той формулы, которая была изложена в знаменитой ст. 20 УПК РСФСР («Всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела») и на уровне принципа уголовного судопроизводства, и на уровне самого распространенного основания для возвращения уголовного дела на дополнительное расследование прокурором и судом.

Достаточно оригинальный подход в определении конструкции «всесторонность, полнота, объективность» предложили А.С. Барабаш и А.А. Брестер. Исследовав философские и уголовно-процессуальные аспекты объективности, всесторонности и полноты, ученые пришли к мнению, что в уголовном судопроизводстве указанная конструкция является не целью и не принципом процесса, а его методом. И предложили в общую часть УПК РФ внести соответствующую статью: «Статья Х. Метод уголовно-процессуальной деятельности. В рамках уголовного судопроизводства дознаватель, следователь, прокурор, суд должны руководствоваться объективностью, всесторонностью и полнотой исследования, а именно установить все необходимые связи между доказательствами, которые позволяют сделать обоснованный вывод об отдельном обстоятельстве, подлежащим доказыванию, или обо всех обстоятельствах, подлежащих доказыванию, в системе»[17].

Коллектив ученых под руководством Л.В. Головко, раскрывая содержание принципа материальной истины в уголовном судопроизводстве - обязанности субъектов, ведущих уголовный процесс, всесторонне, полно и объективно установить (исследовать) обстоятельства уголовного дела, совершенно обоснованно под всесторонностью исследования этих обстоятельств понимали исчерпывающее изучение всех обстоятельств, имеющих значение для дела, выдвижение и проверку всех возможных версий исследуемого события; под полнотой исследования понимали то, что обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены необходимой и достаточной для достоверных выводов совокупностью доказательств; под объективностью исследования понимали непредвзятое, беспристрастное исследование обстоятельств, свидетельствующих как против, так и в пользу обвиняемого (подсудимого)[18].

Представленная выше позиция Л.В. Головко и его авторского коллектива созвучна с определением понятий всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств уголовного дела, данных А.Б. Соловьевым и его коллегами по научным исследованием этих вопросов.

Под всесторонностью ими обоснованно понимается выявление всех обстоятельств, подлежащих доказыванию при исчерпывающей проверке всех объективно возможных версий. Односторонность предварительного расследования - это увлечение одной из версий, недостаточное исследование с точки зрения объективно возможных версий обстоятельств дела.

Под полнотой расследования понимается получение такой совокупности доказательств, которая является необходимой и достаточной для достоверного установления того или иного обстоятельства, подлежащего доказыванию по уголовному делу.

Объективность исследования обстоятельств дела, по мнению упомянутых авторов, означает отсутствие какой-либо личной заинтересованности в исходе дела; выявление как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого, а также смягчающих и отягчающих его ответственность обстоятельств; непредвзятый подход при оценке собранных доказательств и принятии решений по уголовному делу. Объективность - это, прежде всего, требование к оценке собранных доказательств[19].

Мы целиком разделяем изложенные выше подходы ученых А.Б. Соловьева, Л.В. Головко и их коллег в определении понятий всесторонности, полноты, объективности исследований обстоятельств дела. Действительно, расследование преступлений должно проводиться всесторонне и полно, а оцениваться собранные и проверенные доказательства должны объективно. Лишь при соблюдении этих условий можно избежать пробелов предварительного расследования.

По общему правилу рассматриваемый вид ошибок состоит в том, что принятое следователем решение (о направлении дела в суд, о приостановлении или прекращении дела и др.) не опирается на необходимую и достаточную совокупность доказательств.

Данные ошибки, в свою очередь, можно подразделить на ошибки в предмете доказывания и ошибки в пределах доказывания (следователь не собрал достаточно надежную совокупность доказательств, чтобы считать установленным каждый факт, входящий в предмет доказывания). Половину всех случаев односторонности и неполноты составило недостаточное исследование такого элемента предмета доказывания, как виновность обвиняемого. Около трети ошибок этого вида допущено при исследовании события преступления. Остальные упущения касались исследования личности обвиняемого, характера и размера ущерба[20].

Сказанное еще раз свидетельствует о практической значимости изучения пробелов предварительного расследования[21], способов их выявления и восполнения.

Рассматривая вопросы, связанные с предварительным расследованием, отметим, что, на наш взгляд, качественным мы признаем предварительное расследование в том случае, когда в суде нет необходимости восполнять какие-либо его пробелы, так как они отсутствуют. В определенной степени качественным можно признать также расследование, когда при назначении судебного заседания или в судебном разбирательстве оказалось возможным восполнить пробелы предварительного расследования. Отсутствие такой возможности свидетельствует о низком качестве предварительного расследования.

Наш взгляд на эффективность предварительного расследования совпадает с мнениями, высказанными А.Б. Соловьевым и Г.С. Казиняном при рассмотрении проблем эффективности следственных действий.

«Эффективность функционирования системы следственных действий, прежде всего, предполагает эффективность составляющих ее элементов - отдельных следственных действий. Последняя... определяется:

оптимальной процессуальной регламентацией общих положений, касающихся способов собирания доказательств, а также порядка производства конкретных следственных действий;

правильным выбором следователем надлежащего в определенной ситуации расследования действия;

создание путем осуществления организационных и подготовительных мероприятий благоприятных условий для их проведения;

получением всей возможной в конкретной ситуации расследования доказательственной информации»[22].

Возможность восполнить в суде некоторые пробелы предварительного следствия никогда не должна ориентировать следователей на послабления в расследовании по уголовным делам. Наоборот, зная критерии невосполнимости в суде пробелов предварительного расследования, следователь должен постоянно держать ориентир на проведение качественного и эффективного следствия по делу.

Особую актуальность восполнение пробелов предварительного расследования в судебном заседании приобретает в свете действия УПК РФ, устранившего возможность для суда направлять на дополнительное расследование уголовные дела по этому основанию. Суду приходится прилагать максимум усилий для устранения недостатков предварительного расследования; арсенал полномочий для этого УПК РФ содержит достаточный, так как выносить как обвинительный, так и оправдательный приговоры суд должен с учетом требований законности, обоснованности и достаточности совокупности доказательств.

Изучение уголовных дел показало распространенность следующих пробелов предварительного расследования.

По 41% изученных нами уголовных дел[23] нам встретились пробелы, связанные с допросами подозреваемых, обвиняемых: доводы обвиняемого, не признающего себя виновным, частично признающим себя виновным, изложены неконкретно, без детализации; в ходе допроса неполно выяснены обстоятельства, относящиеся к предъявленному обвинению; обвиняемому, не признающему свою вину, не предъявлялись доказательства, уличающие его в совершении преступления; не были проведены необходимые очные ставки, проверки показаний на месте и др.

По 53% уголовных дел мы встретили пробелы, связанные с допросами свидетелей, потерпевших: несвоевременность их допроса и, как результат, заметные искажения действительных фактов в их показаниях; игнорирование содержащихся в показаниях противоречий и некоторых утверждений допрашиваемого; не выяснение в ходе допроса важных обстоятельств по делу; неверное определение предмета допроса, в результате чего многие свидетели допрашивались неоднократно, а важные сведения были получены несвоевременно; в ходе допроса при наличии необходимости не осуществлялось предъявление имевшихся в распоряжении следователя доказательств; чрезмерная краткость записи показаний в протоколе допроса, в связи с чем оказались не зафиксированы существенные обстоятельства, искажено содержание показаний; не были проведены необходимые очные ставки, проверки показаний на месте; не были предприняты меры для устранения воздействия со стороны обвиняемого и его окружения на потерпевших, свидетелей с целью изменения их показаний и позиций по делу и др.

Отметим, что 18% допросов подозреваемых, обвиняемых записывалось на видеокамеру, а допросы потерпевших, свидетелей записывались лишь в 3% случаев. Аудиозапись в допросах обвиняемых применялась в 4% случаев, в допросах свидетелей, потерпевших - в 2% случаев.

Некоторый импульс в применении технических средств при проведении допросов, очных ставок, опознаний, проверки показаний на месте несовершеннолетних потерпевших и свидетелей произошел в связи с введением в статью 191 УПК РФ части пятой, предусматривающей обязательное применение в ходе этих следственных действий видеосъемки и киносъемки. Правда, законодатель, к сожалению, не удержался от оговорки, что если против видеосъемки и киносъемки возражают сами несовершеннолетние или их законные представители, то видео-кинотехника не применяется. Сейчас пока достаточно часто наблюдается картина, когда указанные участники следственных действий «почему-то» стараются возражать против видеосъемки и киносъемки, а следователи охотно удовлетворяют их ходатайство и не применяют видео-кинокамеры.

Полагаем, что, исходя из аналогии закона, подобный порядок применения видеосъемки и киносъемки при производстве указанных выше следственных действий должен применяться и в отношении несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых, как, впрочем, и в отношении взрослых участников уголовного судопроизводства в необходимых случаях.

По 32% уголовных дел мы обнаружили пробелы, связанные с осмотром места происшествия: не осматривались прилегающие к месту происшествия территории, помещения; не осматривались возможные пути подхода и ухода преступника; не выявлялись на месте происшествия все следы и иные вещественные доказательства; имевшие отношение к делу следы и вещественные доказательства не изымались с места происшествия; в ходе осмотра не применялись научно-технические средства, помощь специалистов; протоколы осмотра не содержали полной информации об обстановке места происшествия и следах преступления; осмотр проводился несвоевременно и др.

По 19% уголовных дел имелись пробелы, связанные с назначением и проведением судебных экспертиз: не проводились необходимые экспертизы; перед экспертом не были поставлены все необходимые вопросы; экспертизы были проведены ненадлежащим образом; на экспертизы был представлен неправильно упакованный, собранный не в полном объеме материал и др.

По 7% уголовных дел выявлены пробелы, связанные с проведением опознания, обыска, выемки, освидетельствования.

В ходе изучения уголовных дел обращает на себя внимание тенденция нарастающего использования в доказывании результатов оперативно-разыскной деятельности (проверочные закупки, оперативные эксперименты и внедрение, запись телефонных переговоров, скрытая видеосъемка (наблюдение), помощь «конфидентов» и др.).

Проблемы, возникающие при получении подобного рода доказательств, объясняются недостаточным законодательным регулированием данного вида доказывания, неготовностью следователей и оперативных работников профессионально работать по схемам оперативного обеспечения процесса расследования преступлений, позволяющим информации, полученной оперативным путем, придавать статус доказательств по делу.

Вне всякого сомнения, только законное и профессиональное использование в доказывании по уголовным делам результатов оперативно-разыскной деятельности, будет способствовать полному и всестороннему расследованию преступлений, сокращению числа следственных ошибок.

Проблема сокращения пробелов предварительного расследования в настоящий момент может быть в определенной мере решена за счет умелого применения следователями рекомендаций ученых-юристов по «объективизации» доказывания, то есть установления и фиксации фактических данных, не подверженных или в значительной степени менее подверженных воздействию субъективных факторов.

Пути «объективизации» доказывания представляются следующими:

- широкое использование при проведении следственных действий криминалистической техники, экспресс-исследований вещественных доказательств;

- широкое использование возможностей экспертиз;

- привлечение помощи специалистов;

- использование данных оперативно-разыскной деятельности;

- создание условий, защищающих потерпевших и свидетелей (государственная защита участников уголовного судопроизводства).

По данным нашего исследования, специалисты в 94% случаев привлекались лишь для осмотра места происшествия, а при проведении иных следственных действий их участие было лишь в каждом 7 - 8 деле.

В среде юристов неоднократно высказывалось мнение, поддерживаемое и нами, что в УПК РФ необходимо предусмотреть ряд статей, прямо ориентирующих следователя на применение научно-технических средств (НТС) в процессе расследования (в том числе, обязательная аудио- или видеозапись допроса обвиняемого, осмотра места происшествия и др.). В литературе перечисляют основные требования, предъявляемые к научно-техническим средствам, используемым на предварительном следствии и судебном разбирательстве:

а) соответствие современным достижениям науки и техники;

б) ненарушение прав граждан; их безопасность для жизни и здоровья;

неунижение чести и достоинства;

не вызывающие изменения объектов, к которым они применяются;

д) достоверность результата[24].

Однако в УПК РФ регламентация применения НТС дана, на наш взгляд, недостаточно.

В ч. 6 ст. 164 и ч. 2 ст. 166 указывается, что при производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств.

Законодатель в определенных случаях допускает проведение следственных действий без участия понятых (труднодоступная местность, отсутствие надлежащих средств сообщения, опасность для жизни и здоровья людей при проведении следственного действия и др.), предлагая при этом применять технические средства для фиксации их хода и результатов. Но если применение этих средств невозможно, то об этом в протоколе просто делается соответствующая запись.

Ю.К. Якимович совершенно справедливо усматривает действие принципа всесторонности, полноты и объективности предварительного расследования и в современном уголовном процессе[25].

В ст. 73 УПК РФ подробно излагаются обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу. Именно выявление и доказывание этих обстоятельств при исчерпывающей проверке всех объективно возможных версий и будет показателем всесторонности исследования по делу.

В ст. 74 УПК РФ приводится перечень доказательств, которые допускаются в уголовном судопроизводстве. Именно совокупность этих доказательств, которые необходимы (то есть относятся к делу), качественны (то есть допустимы) и достаточны для достоверного установления того или иного обстоятельства, подлежащего доказыванию по уголовному делу, и есть полнота расследования.

Подлежащие доказыванию обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, смягчающие и отягчающие наказание, могущие повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (ст. 73 УПК РФ), подробная регламентация института отводов участников процесса (ст. ст. 61-72 УПК РФ), правила оценки доказательств (ст. 89 УПК РФ) - есть не что иное, как стремление достичь объективности в разрешении уголовного дела.

Таким образом, реально полнота, всесторонность и объективность исследования обстоятельств дела в уголовно-процессуальном законе присутствуют. Однако в нем предусмотрены несколько иные процедуры процессуального регулирования в случаях, когда субъектами, ведущими процесс, по делу допускаются односторонность, неполнота и необъективность.

По УПК РФ правом направлять уголовное дело на дополнительное расследование ввиду неполноты и односторонности исследования обстоятельств предмета доказывания пользуются руководитель следственного органа и прокурор. В частности, в п. 3 ч. 1 ст. 221 УПК РФ по этому поводу сказано так: прокурор может по поступившему к нему делу с обвинительным заключением принять решение о возвращении его следователю для производства дополнительного следствия или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков со своими письменными указаниями.

Заметим, что уголовно-процессуальная практика сейчас осторожно использует термины «неполнота, односторонность» проведенного расследования. Все они, а также «нарушения конституционных прав и свобод человека и гражданина», «существенные нарушения уголовно-процессуального закона», «неправильное применение уголовного закона», охвачены понятием «недостатки предварительного следствия».

Если к прокурору поступило уголовное дело с обвинительным актом от дознавателя и в нем есть недостатки, то прокурор, согласно п. 4 ч. 1 ст. 226 УПК РФ, направляет такое дело для производства предварительного следствия[26].

Суды любых инстанций ни по каким основаниям не возвращают уголовные дела прокурору для производства дополнительного расследования. Ушли в прошлое бесконечные направления судами уголовных дел на дополнительное расследование, особенно по основаниям знаменитой ст. 20 УПК РСФСР[27]. В новых условиях законодатель требует от суда принятия по делу окончательного решения: или обвинения, или оправдания, или прекращения дела. Хотя изменения в содержании ст. 237 УПК РФ и правоприменительная практика, по сути дела, завуалированно возродили в новом качестве институт возвращения уголовного дела судом на дополнительное расследование, о чем далее в исследовании еще будет сказано.

Право неограниченное количество раз направлять дела на доследование остается лишь у прокурора, под чьим надзором и осуществляется уголовное преследование.

В то же время в определенной степени суды вынуждены при судебном разбирательстве уголовных дел по инициативе сторон или по собственной инициативе восполнять пробелы предварительного расследования.

Суд является субъектом процесса доказывания по уголовному делу (ст.ст. 85-88 УПК РФ). Арсенал средств для этого у суда достаточный - это судебные и иные процессуальные действия (ст.ст. 228, 229, 230, 234, 235, 271, 273-291 УПК РФ). При этом важно только, чтобы суд не вышел за рамки правила, установленного ч. 3 ст. 15 УПК РФ: «Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав».

Отметим, что по аналогии с пробелами предварительного расследования можно говорить и о пробелах судебного следствия в суде первой и апелляционной инстанций. Данные пробелы судебного следствия также связаны с односторонностью, неполнотой и необъективностью в установлении обстоятельств предмета доказывания по уголовному делу (в формулировке законодателя это звучит как несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции). Место этого вида ошибок в их структуре и их характеристику мы уже рассматривали выше.

[1] Характер, причины и способы устранения ошибок в стадии предварительного ... С. 8.

[2] Характеристики ошибок, обозначенных в их основной классификации, исследовались автором достаточно подробно. См.: Назаров А.Д. Устранение в суде следственных ошибок в свете реформы уголовнопроцессуального законодательства // Проблемы обеспечения законности и борьбы с преступностью: Материалы межвуз. конф. Кемерово, 1997. С. 165-168; Назаров А.Д. Восполнение в суде следственных ошибок // Актуальные проблемы правоприменительной практики в связи с принятием нового Уголовного кодекса Российской Федерации.: Сб. мат. научно-прак. конф. (6-7 февр. 1997 г.) / отв. ред. В.И. Горобцов. Красноярск, 1997. С. 96-99; Назаров А.Д. Восполнение пробелов предварительного расследования государственным обвинителем в суде // Актуальные проблемы правоведения в современный период: сбор. статей / под ред. В.Ф. Воловича. Томск, 1998. С. 67-69; Назаров А.Д. Следственные ошибки в досудебных стадиях уголовного процесса: учеб. пособие. Красноярск, 2000. 244 с.; Назаров А.Д. Влияние следственных ошибок на ошибки суда. СПб., 2003; Назаров А.Д. Понятие и основная классификация следственных ошибок // Черные дыры в Российском Законодательстве. 2010. №4; Назаров А.Д. Понятие следственных ошибок // Журнал СФУ. Сер. Гуманитарные науки. 2011. №2; Назаров А.Д. Основная классификация ошибок в уголовном судопроизводстве // Правовые проблемы укрепления российской государственности: сб. ст. / под ред. М.К. Свиридова [и др.]. Томск, 2010. Ч. 47. С. 163-164; Назаров А.Д. Уголовно-процессуальная политика и стратегия выявления, устранения и предупреждения ошибок в уголовном судопроизводстве // Правовые проблемы укрепления российской государственности: сб. ст. / под ред. М.К. Свиридова [и др.]. Томск, 2012. Ч. 55.С.46-48. и др.

[3] См. Приложение №5. Заметим, что в своих эмпирических исследованиях в 90-е и «нулевые» годы мы использовали такие же приемы и методы, какие были в свое время использованы учеными Всесоюзного Института по изучению причин и разработке мер предупреждения преступности Генеральной прокуратуры СССР. См.: Методология и методика изучения следственных ошибок. Сборник научных трудов. М., 1986. - 147 с.

[4] См.: Приложение №6, 7.

[5] Приложение №44.

[6] Иногда в литературе можно встретить устойчивое словосочетание «незаконные и недозволенные методы». Полагаем, что все дозволенные методы предварительного расследования, оперативно-разыскной деятельности должны быть законными, а недозволенные методы не могут быть законными.

[7] См. Назаров А.Д. Влияние следственных ошибок на ошибки суда. С. 24-65.

[8] Приложение №44

[9] Приложение №44.

[10] Кореневский Ю.В. Судебная практика и совершенствование предварительного расследования. М., 1974. С. 23.

[11] Веретехин Е.Г. Пробелы предварительного расследования и их восполнение в суде первой инстанции. Казань, 1988. С. 8.

[12] Бажанов М.И. Предание суду в советском уголовном процессе: конспект лекций. Харьков, 1965. С. 14; Мартынчик Е.Г. Гарантии прав обвиняемого в суде первой инстанции. Кишинев, 1975. С. 102; Михайлова Т.А. Предание суду в советском уголовном процессе. М., 1981. С. 33; Мотовиловкер Я.О. Некоторые вопросы теории уголовного процесса в свете нового уголовно-процессуального законодательства. Кемерово, 1962. С. 77; Перлов И.Д. Судебное следствие в советском уголовном процессе. М., 1955. С. 53; Тыричев И.В. Кассационные основания. - В кн.: Советский уголовный процесс / И.В. Тыричев [и др.]. М., 1980. С. 416.

[13] Богословская Л.А. Основания к отмене или изменению приговоров: учеб. пособие. Харьков, 1981.

[14] Темушкин О.Н. Основания отмены или изменения приговоров в кассационном и надзорном производстве // Советская юстиция. 1976. №19. С. 7.

[15] Познанский В.А. Односторонность или неполнота предварительного и судебного следствия и судебного следствия как основание к отмене или изменению приговора // Ученые записки Саратовского юридического института имени Д.И. Курского. Саратов, 1959, Вып. 8. С. 34; Потеружа И.И. Роль суда второй инстанции в укреплении законности. Минск, 1980. С. 106.

[16] Воскресенский В.В. Теория и практика производства дополнительного расследования по делам об умышленных убийствах: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1988. С. 21.

[17] Барабаш А.С., Брестер А.А. Метод российского уголовного процесса. СПб., 2013. С.94-138.

[18] Курс уголовного процесса / А.А. Арутюнян [и др.]; под ред. Л.В. Головко. М., 2016. С.294-296.

[19] Соловьев А.Б. Прокурорский надзор за всесторонностью, полнотой и объективностью расследования преступлений. М., 1996. С. 8-9.

[20] Шейфер С.А. Структура и общая характеристика следственных ошибок. С. 19.

[21] О пробелах предварительного следствия см.: Назаров А.Д. Влияние следственных ошибок на ошибки суда. С. 60-92.

[22] Казинян Г.С. Проблемы эффективности следственных действий. Ереван, 1987. С. 32-33.

[23] Здесь и далее эмпирические данные нашего исследования в части пробелов предварительного расследования см.: Приложения №1 - 4.

[24] Участники уголовного процесса и прокурорский надзор за обеспечением органами расследования их прав и законных интересов: Методическое пособие / Ф.Н. Багаутдинов [и др.]. М., 1995. С. 44-45.

[25] Якимович Ю.К. Досудебное производство по УПК Российской Федерации (Участники досудеб. пр-ва, доказательства и доказывание, возбуждение уголов. дела, дознание и предварит. следствие). СПб., 2003. С. 129130.

[26] Уточним, что в перечне полномочий прокурора есть полномочие возвращать уголовное дело дознавателю, следователю со своими указаниями о производстве дополнительного расследования (п. 15 ч. 2 ст. 37 УПК РФ). Полагаем, что дознаватель по указанию прокурора проводит дополнительное расследование по уголовному делу (что равносильно дополнительному дознанию), по которому прокурор или не согласился с постановлением о прекращении данного дела или уголовного преследования (ст. ст. 24-28 УПК РФ), или отменил постановление дознавателя о прекращении уголовного дела или уголовного преследования, воспользовавшись полномочиями, предоставленными ему ст. 37 УПК РФ. В этом случае на основании ст. 223 УПК РФ срок дознания может быть продлен прокурором, но не более, чем на 10 суток. И еще прокурор может продлить срок дознания, но не более, чем на 3 суток, и возвратить уголовное дело дознавателю для пересоставления обвинительного акта (п. 2 ч. 1 ст. 226 УПК РФ). Прокурор может также не утвердить обвинительное постановление и направить дело, расследованное по сокращенной форме дознания, вновь дознавателю для производства дополнительного дознания в общем порядке (ст. 226-8 УПК РФ).

[27] Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР с приложениями / Сост. Н.М. Кипнис. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2001. С. 16.