Уголовно-процессуальная деятельность во многом связана с правильным применением материального (уголовного) права[1] и ненарушениями тех запретов, которые установлены УК РФ для субъектов, ведущих уголовный процесс.

33,3% опрошенных нами судей, 27,8% - работников прокуратуры, 20,9% - адвокатов отмечают данный вид ошибок как чаще всего распространенный[2].

Следственные и судебные ошибки, связанные с неправильным применением уголовного закона, заключаются в следующем:

- в неприменении органами расследования нормы УК РФ, которая подлежит применению;

- применение ими нормы, не подлежащей применению;

- неправильное истолкование закона, противоречащее его точному смыслу.

Следует иметь в виду, что среди уголовно-правовых норм имеются нормы с так

называемой бланкетной диспозицией, в которой не определяются все признаки состава преступления. Для их установления нужно обращаться к законодательным или иным нормативным актам из других отраслей права.

Бланкетными являются большинство норм главы 22 УК РФ[3], ряд норм других глав Уголовного кодекса.

В.Н. Кудрявцев отмечает, что один из этапов применения нормы уголовного права состоит в принятии решения о том, какая именно уголовно-правовая норма предусматривает совершенное преступление, и в закреплении этого решения в уголовно-процессуальном акте. И это является квалификацией деяния[4].

Другие авторы дают несколько иное определение квалификации. Так, Б.А. Куринов определял квалификацию как процесс установления тождества конкретного случая признакам состава преступления, указанного в норме Особенной части УК[5].

Квалификацию определяют и как установление точного соответствия (тождества) совершенного лицом деяния (действия или бездействия) всем и в полном объеме признакам конкретного состава преступления, предусмотренного данной нормой Особенной, а в надлежащих случаях и Общей части УК.[6] Иными словами, последнее может породить представление о квалификации как о процессе применения преимущественно норм Особенной части. Однако нам представляется, что неправильное применение уголовного закона (применение закона, не подлежащего применению) касается, практически, всех норм Уголовного кодекса.

Виды следственных и судебных ошибок, возникающих ввиду неправильного применения уголовного закона, можно классифицировать в соответствии со структурой УК РФ.

Ошибки, связанные с неправильным толкованием действия уголовного закона во времени и в пространстве - гл. 2 УК РФ.

К примеру, сложными для правоприменителя являются вопросы, связанные с правильным применением правила об обратной силе уголовного закона, закрепленного в ст. 10 УК РФ.

Ошибки, связанные с неправильным толкованием совокупности, рецидива преступлений - гл. 3 УК РФ.

З.Ошибки, связанные с неправильным разрешением вопросов о возрасте, с которого наступает уголовная ответственность, о невменяемости и уголовной ответственности лиц с психическим расстройством, не исключающим вменяемости - глава 4 УК РФ.

Ошибки, связанные с неправильным установлением формы вины в содеянном - глава 5 УК РФ.

Ошибки, связанные с неправильным определением оконченного и неоконченного преступления - приготовления к преступлению и покушения на преступление, добровольного отказа от преступления - глава 6 УК РФ.

Ошибки, связанные с неправильным определением соучастия в преступлении, эксцесса исполнителя преступления - глава 7 УК РФ.

Как показали наши исследования, особую сложность представляет для практических работников разграничение преступлений, совершенных по предварительному сговору группой лиц, организованной группой или преступным сообществом.

Ошибки, связанные с неправильным определением обстоятельств, исключающих преступность деяния - глава 8 УК РФ (необходимая оборона, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайняя необходимость, физическое или психическое принуждение, обоснованный риск, исполнение приказа или распоряжения).

Иные ошибки в квалификации общественно-опасных деяний[7].

Учитывая, что проблемы правильной квалификации являются предметом уголовноправовых исследований ученых-юристов, специализирующихся в области уголовного права, мы коснемся лишь самой распространенной ошибки в квалификации, допускаемой в ряде случаев следователем сознательно - «завышения» квалификации деяния.

Начнем с того, что квалификация уголовно-наказуемого деяния, данная следователем, является всегда предварительной. Ее могут исправить суд (судья) при дальнейшем продвижении дела на соответствующих этапах уголовного процесса.

Однако существование правила «запрета поворота к худшему» при переквалификации уголовно-наказуемого деяния порождает ситуации появления в деле следственных ошибок, исправление которых при утверждении обвинительного заключения прокурором без возвращения уголовного дела на дополнительное расследование становится невозможным. Если эта ситуация происходит в суде, то суд в настоящее время имеет возможность возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению.

Целесообразность и ценность этого правила заключается в том, что оно обеспечивает обвиняемому право на защиту, так как при существенном изменении обвинения (как по объему, так и по квалификации в сторону их увеличения) обвиняемый оказывается не готовым к защите.

Практические работники правоохранительных органов в стремлении застраховать себя от возвращения им дела на дополнительное расследование широко применяют при квалификации обвинения на следствии и дознании способ так называемой «квалификации с запасом», то есть в сложной ситуации с квалификацией уголовно-наказуемого деяния для подстраховки они квалифицируют его по более тяжкой статье (или части статьи) УК РФ, предусматривающей все квалифицирующие признаки деяния и максимальную меру наказания в санкции, рассуждая при этом, что при неподтверждении обвинения, при недостаточности доказательств, при изменениях в показаниях проходящих по делу лиц и т.п., суд (судья) всегда без возвращения дела прокурору смогут переквалифицировать деяние в сторону смягчения его квалификации.

Подобного рода практика искусственно создает появление в уголовном деле следственных ошибок, имеет неблагоприятные уголовно-процессуальные последствия для обвиняемого, выражающиеся, прежде всего, в том, что квалификация его деяния по более тяжкой статье (части статьи) уголовного закона может повлечь применение к нему самой строгой меры пресечения в виде содержания под стражей.

В связи с этим, актуален вопрос об отказе в законодательном порядке от существования в уголовном процессе правила «запрета поворота к худшему» при переквалификации обвинения, так как оно при обеспечении определенных процессуальных процедур не влияет на право обвиняемого на защиту.

Вполне разумным было бы прокурору при утверждении обвинительного заключения выносить постановление об изменении квалификации деяния в худшую сторону при неизменных фактических обстоятельствах дела, установленных следствием, тут же ознакомить со своим постановлением обвиняемого и его защитника, предоставлять им возможность и разумно-необходимое время для подготовки к защите от новой квалификации их деяния и для дополнительного ознакомления с материалами дела, дачи соответствующих пояснений в ходе допроса обвиняемого и заявления новых ходатайств.

Возвращение уголовного дела прокурору для переквалификации преступления - это оттяжка во времени в наступлении момента уголовной ответственности.

В судебном заседании спор о квалификации идет открыто в прениях, и государственный обвинитель первый предлагает квалификацию деяния.

Защитник, подсудимый в дальнейшем могут в своих выступлениях, в прениях, в реплике, наконец, в последнем слове подсудимого возражать против изменения государственным обвинителем квалификации. Если им необходимо время и материалы уголовного дела для подготовки к возражениям и защите от предъявленного обвинения, суд (судья) по ходатайству защитника, подсудимого могут сделать перерыв в судебном заседании на необходимое для этого время.

Характеристика структуры ошибок будет неполной, если не показать в ней место фундаментальных ошибок. Современные реалии уголовно-процессуальной деятельности подвигли нас к выделению и изучению этого нового вида ошибок[8].

В юридической литературе норма ранее действовавшей ст. 405 УПК РФ стала предметом оживленных дискуссий. В тексте ч. 3 ст. 405 УПК РФ в редакции от 14 марта 2009 года вводилось новое понятие «фундаментальные нарушения», которое, по мнению, П.А. Лупинской, не раскрывалось в УПК РФ, как не раскрывалось оно и в решениях Конституционного Суда РФ. Более того, наряду с перечнем конкретных нарушений уголовнопроцессуального закона, которые были отнесены к фундаментальным, закон содержал и

оценочные понятия «лишение» или «ограничение» прав, которые повлияли на законность

145

приговора, определения или постановления суда[9].

А.А. Давлетов считал, что данное положение, которое было изложено в ст. 405 УПК РФ, с одной стороны, давало возможность исправить судебную ошибку не в пользу осужденного или оправданного, но с другой, после истечения одного года, сохраняло приговор в интересах осужденного и оправданного[10].

Однако противников у ст. 405 УПК РФ оказалось значительно больше. По мнению Ф.Н. Багаутдинова, «это положение не соответствует принципу равенства сторон в уголовном судопроизводстве, поскольку дает одной стороне необоснованное преимущество в реализации своих прав... В результате потерпевший не может в полной мере реализовать свое право на судебную защиту и справедливое правосудие»[11].

Против запрета поворота к худшему при производстве в суде надзорной инстанции выступил А.Д. Бойков. По его мнению, принцип nonbisinidem в данном случае неприменим: речь идет не о повторном осуждении, а об исправлении допущенной судебной ошибки в интересах законности, справедливости, реального обеспечения прав человека[12].

По мнению П.А. Лупинской, из текста ч. 3 ст. 405 УПК РФ следовало, что вывод о фундаментальности нарушения в случаях, когда закон не устанавливает перечень таких нарушений, требует ряда оценочных суждений в отношении установленных нарушений процессуального закона, а именно - был ли участник процесса лишен своих прав или существенно ограничен в них в результате допущенных нарушений закона. «При этом утверждение о существенности (фундаментальности) нарушения требует прямого вывода о том, что допущенное нарушение повлияло на законность приговора или определения суда»[13].

Позицию П.А. Лупинской поддерживал И.С. Дикарев, который говорил, что Конституционный Суд РФ не раскрыл понятие «фундаментальное нарушение, которое повлияло на исход дела», наметив лишь его общие черты. В частности, Конституционный Суд РФ указал на то, что исключения из общего правила о запрете поворота к худшему допустимы лишь в качестве крайней меры, когда неисправление судебной ошибки искажало бы саму суть правосудия, смысл приговора как акта правосудия, разрушая необходимый баланс конституционно защищаемых ценностей, в том числе прав и законных интересов осужденных и потерпевших.

Вместе с тем правовая определенность в вопросе о том, что собой представляет «фундаментальное нарушение» имело исключительно важное значение, поскольку от того, какой смысл вкладывается в это понятие, напрямую зависит то, в каких случаях допустимо пересматривать вступившие в законную силу приговоры, определения или постановления суда по основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного (оправданного). Законодатель попытался решить эту проблему, изложив ч. 3 ст. 405 УПК РФ следующим образом: «К фундаментальным нарушениям относятся нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлекли за собой постановление приговора незаконным составом суда или вынесение вердикта незаконным составом коллегии присяжных заседателей, а равно лишили участников уголовного судопроизводства возможности осуществления прав, гарантированных настоящим Кодексом, на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон либо существенно ограничили эти права, если такие лишения или ограничения повлияли на законность приговора, определения или постановления суда»[14].

Вышеизложенная позиция указывает на аморфность существовавшей ранее категории «фундаментальные уголовно-процессуальные нарушения». Наличие оценочных понятий не позволяло рассматривать в конкретном ракурсе данную категорию. Суд должен был определять, в какой степени (существенно или несущественно) были ограничены права участников уголовного судопроизводства и повлияли ли эти ограничения на законность приговора. При судебном усмотрении в оценке характера допущенного нарушения всегда могла существовать известная неопределенность, односторонность и дискуссионность, что могло приводить к судебным ошибкам.

Фундаментальные уголовно-процессуальные нарушения являлись одной из самых дискуссионных категорий в уголовно-процессуальном законодательстве. Были и споры, связанные с сущностью данного феномена.

Развитие законодательства взяло вектор на отказ от категории фундаментальных уголовно-процессуальных нарушений. Но мы, тем не менее, по аналогии с понятием фундаментальных уголовно-процессуальных нарушений полагаем возможным введение в научный и практический оборот понятия фундаментальной ошибки в уголовном судопроизводстве, потому что цена различных ошибок для человека, общества и государства различна. И там, где цена ошибки для человека, общества и государства очень велика, есть смысл, на наш взгляд, говорить о фундаментальности ошибок, что влечет повышенный уровень внимания к ним исследователей и правоприменителей, особый уголовнопроцессуальный механизм их выявления, исправления и предупреждения.

На наш взгляд, фундаментальная ошибка - это непреступные действия или бездействие субъектов, ведущих предварительное расследование и судебное разбирательство по уголовному делу, повлекшие особо существенные нарушения законных прав и интересов человека, общества и государства в уголовном судопроизводстве.

Невыявление субъектами, ведущими предварительное расследование и судебное

разбирательство по уголовному делу, применения со стороны должностных лиц

правоохранительных органов (прежде всего - оперативных сотрудников) в отношении «заподозренных» лиц, подозреваемых, обвиняемых для получения от них показаний о совершенном преступлении незаконного насилия (прежде всего - пыток, физического насилия);

Невыявление субъектами, ведущими предварительное расследование и судебное

разбирательство по уголовному делу, применения со стороны должностных лиц

правоохранительных органов (прежде всего - оперативных сотрудников) провокаций преступных проявлений;

Ошибки, допущенные субъектами, ведущими предварительное расследование и судебное разбирательство, в собирании, проверке и оценке доказательств по уголовному делу, в применении уголовного закона, в результате чего подозреваемый, обвиняемый незаконно заключен (не заключен) под стражу, незаконно содержится (не содержится) под стражей; подсудимый незаконно осужден, особенно к чрезмерно суровому наказанию, связанному с реальным лишением свободы, незаконно оправдан или осужден к чрезмерно мягкому наказанию.

[1] О соотношении уголовно-процессуального доказывания и уголовно-правовой квалификации см.: Барабаш А.С. Сущность уголовного процесса и его роль в формировании ответственности нарушителя. Красноярск, 1997. С.60-63.

[2] Приложение №44.

[3] Горелик А.С. Преступления в сфере экономической деятельности и против интересов службы коммерческих и иных организаций. Красноярск, 1998. С. 8; Лопашенко Н.А. Вопросы квалификации преступлений в сфере экономической деятельности. Саратов, 1997. С. 8.

[4] Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 18.

[5] Куринов Б.А. Научные основы квалификации преступлений: учеб. пособие. М., 1976. С. 7.

[6] Уголовное право России. Особенная часть: учебник/ Б.В. Здравомыслов [и др.]; отв. ред. Б.В. Здравомыслов. М., 1996. С. 12.

[7] Авторы учебников по уголовному праву, комментариев к УК РФ, как правило, в изложении придерживаются логики, заданной структурой УК РФ, и содержание текста выстраивают таким образом, чтобы предостеречь правоприменителя от ошибки в квалификации. См., к примеру: Уголовное право. Общая часть: учебник / под ред. А.Н. Тарбагаева. 2-е изд. перераб. и доп. М., 2016. С. 441-445.; Шишко И.В. Уголовное право. Особенная часть. С. 742-747.

[8] Назаров А.Д. Фундаментальные ошибки в уголовном судопроизводстве России. Вопросы теории и практики. Saarbrucken, Germany, 2011. С. 164-177; Назаров А.Д. Ошибки при заключении под стражу как вид фундаментальных ошибок // Сб. науч. тр. по материалам межд. науч. -практич. Конференции «Перспективные инновации в науке, образовании, производстве и транспорте». Одесса, 2011. Т. 15. Юридические и политические науки. С. 3-8; Назаров А.Д. Erroneous Detention as a Type of Fundamental Mistake in Criminal Procedure // Journal of Siberian Federal University. Humanities&Social Sciences. 2012. №5. и др.

[9] Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство, практика. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 1.

[10] Давлетов А.А. Уголовное судопроизводство РФ. Екатеринбург, 2011. С. 213.

[11] Багаутдинов Ф.Н. Обеспечение публичных и личных интересов при расследовании преступлений. М., 2004. С. 309.

[12] Бойков А.Д. Жертвы преступности // Мировой судья. 2006. №10. С. 24.

[13] Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве ... С. 2.

[14] Дикарев И.С. Понятие «фундаментальное нарушение» в уголовном процессе // Российская юстиция. 2009. №6. С. 3.