Российское уголовное судопроизводство в целом построено в соответствии с континентальной моделью, для которой характерны два вида организации предварительного расследования - «французский» и «немецкий». Первый вид обозначается как судебная модель организации предварительного расследования, когда следственный судья (судья по статусу) осуществляет в полном объеме предварительное расследование. Второй вид - полицейскопрокурорская организация предварительного расследования, когда полиция проводит расследование под жестким надзором прокурора, а судья занимается только судебным

264

контролем

Институт судебного контроля развернуто представлен в Концепции судебной реформы в России[1] [2], а также достаточно полно был обозначен и в Модельном УПК для стран СНГ[3].

Вопросам судебного контроля по уголовным делам уделили серьезное внимание в своих исследованиях Н.А. Колоколов, Н.И. Газетдинов, Н.Г. Муратова, Н.Н. Ковтун, А.П. Гуськова, В.А. Азаров, И.Ю. Таричко, Т.З. Зинатуллин, И.С. Дикарев, О.В. Химичева и другие ученые [4]

Высокую значимость судебного контроля подчеркивал Л.В. Головко, говоря, что «чем более развит в той или иной стране судебный контроль, тем меньше у нас шансов увидеть в соответствующей процессуальной системе какие-либо аналоги, пусть даже отдаленные, возвращения дела на доследование в связи с существенными нарушениями уголовнопроцессуального закона» .

Судебный контроль - один из самых обсуждаемых институтов в уголовном судопроизводстве.

В юридической литературе до настоящего времени нет единой точки зрения на проблему соотношения прокурорского надзора и судебного санкционирования при избрании отдельных мер уголовно-процессуального принуждения и проведении некоторых следственных действий. Некоторые ученые видят повышение качества предварительного расследования в совершенствовании прокурорского надзора, считая в чем-то излишним деятельность суда на предварительном расследовании[5] [6]. Другие, наоборот, высказываются за исключение прокурорского надзора и усиление позиции суда на досудебных стадиях уголовного судопроизводства[7]. И.Л. Петрухин, являясь активным сторонником судебного контроля, считал, что в связке с судебным контролем прокурорский надзор излишен[8].

Большинство исследователей, в том числе автор данной работы, исходят из необходимости существования судебного контроля с одновременным сохранением и совершенствованием прокурорского надзора. А.Б. Соловьев, Н.А. Якубович отмечали, что «сама по себе идея судебного контроля за соблюдением...предписаний закона заслуживает поддержки, поскольку является дополнительной гарантией законности»[9].

Институт судебного контроля исторически обусловлен и объективно необходим в российском уголовном судопроизводстве.

Если в настоящее время рассматривать институт судебного контроля с точки зрения его социальной значимости, то необходимо отметить, что он соответствует мировой практике судебного санкционирования действий, связанных с ограничением конституционных прав и свобод человека в уголовном судопроизводстве, а судебный порядок такого санкционирования в большей степени, нежели прокурорская и ведомственная процедуры, представляется демократическим и прозрачным (процедура судебного заседания с участием сторон, ведение протокола судебного заседания и др.).

Институт судебного контроля в России имеет интересную историю становления и

273

развития[10].

Закон РФ от 23 мая 1992 года дополнил УПК РСФСР статьями 220-1 и 220-2, которые регламентировали процедуру обжалования в суд и судебную проверку законности и обоснованности ареста, а также продления срока содержания под стражей. Правда, постановлением Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 года №5-П указанные статьи УПК РСФСР были признаны не соответствующими Конституции РФ, поскольку исключали для заинтересованных лиц, конституционные права которых были нарушены, возможность судебного обжалования действий и решений органа дознания, следователя или прокурора, связанных с производством обыска, наложением ареста на имущество, приостановлением производства по уголовному делу и продлением срока предварительного расследования. И до вступления в силу УПК РФ в подобных ситуациях надлежало руководствоваться прямым действием Конституции РФ.

Введение в уголовное судопроизводство института судебного контроля, вне всякого сомнения, способствовало и способствует повышению качества проведения предварительного расследования уголовных дел, выявлению, своевременному исправлению и предупреждению в ходе досудебного производства следственных ошибок. Ведь до начала 90-х годов лишь прокурор был, практически, единственным гарантом надлежащего исполнения законов органами дознания и следователями. Он активно вмешивался в расследование уголовных дел для предотвращения и устранения нарушений закона.

Нам представляется важным содержательно определиться с такими видами судебной деятельности, как «судебный контроль», судебная проверка» и «судебный надзор», чтобы не допускать путаницы в границах этой деятельности и иметь определенность в ее стадийности при отправлении правосудия по уголовным делам.

УПК РФ избегает в терминологии понятия «судебный надзор», хотя, как таковой, он подробно регламентирован процедурами проверочных судебных инстанций (кассации, надзора).

Осуществляя судебный надзор, Верховный Суд Российской Федерации, согласно ст. 19 Закона РФ «О судебной системе РФ», дает разъяснения по вопросам судебной практики, которые обязательны как для судов общей юрисдикции, так и для иных правоохранительных органов, вовлеченных в орбиту уголовного судопроизводства.

Таким образом, в понятие судебного надзора нами включается проверка вышестоящими судами судебных решений нижестоящих судов в кассационном, надзорном порядке (судебная ревизия), а также дача высшей судебной инстанцией руководящих разъяснений нижестоящим судам и иным правоприменителям по вопросам уголовного судопроизводства.

Далее необходимо заметить, что суд, отправляя правосудие, осуществляет судебную проверку274 материалов уголовного дела в ходе его разбирательства по существу и в апелляционном порядке, исследует доказательства. Причем, в ходе такой проверки (особенно в ходе судебного следствия) могут устраняться ошибки предыдущих стадий уголовного судопроизводства.

Понятие судебного контроля, на наш взгляд, применимо лишь для проверочной деятельности суда на досудебных стадиях уголовного судопроизводства и при назначении судебного заседания275. Судебный контроль распространяется на сравнительно ограниченный круг следственных и иных процессуальных действий и, в первую очередь, сводится к судебной проверке законности и обоснованности действий, затрагивающих конституционные права человека.

Из смысла п. 50 ч. 1 ст. 5 УПК РФ («судебное заседание - процессуальная форма осуществления правосудия в ходе досудебного и судебного производства по уголовному [11] [12] делу») следует, что контрольная деятельность суда на досудебных стадиях в форме состязательных судебных слушаний276 также есть и отправление правосудия по уголовным делам.

Юридическим основанием для осуществления судами контрольной функции непосредственно в стадии предварительного расследования по уголовным делам служит Конституция РФ. Анализ ее содержания позволил нам говорить о реально существующих в настоящее время трех основных видов судебного контроля на досудебных стадиях уголовного судопроизводства 2.

Для удобства изложения мы называем первый вид контроля «арестным»278, второй - «процедурным», третий - «контроль по жалобам».

«Арестный» контроль предусмотрен ст. 22 Конституции РФ, которая гласит, что арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускается только по судебному решению.

В статье 29 УПК РФ сказано подробно об этом виде судебного контроля.

Процедура судебной проверки задержания, ареста, продления срока содержания под стражей, когда в судебном заседании с участием подозреваемого, обвиняемого, их законных представителей, защитников, прокурора исследуются фактические и юридические обстоятельства, послужившие основаниями применения мер процессуального принуждения, в принципе позволяет своевременно выявить, исправить и предупредить следственные и даже прокурорские ошибки, связанные с ограничением конституционного права человека на свободу и личную неприкосновенность.

С самого начала действия процедуры судебной проверки жалоб задержанных, арестованных и содержащихся под стражей имелся ряд теоретически и практически значимых проблем.

Во-первых, должен ли был суд при проверке подобных жалоб исследовать фактические обстоятельства (доказательства), подтверждающие законность и обоснованность задержания, ареста, продления сроков содержания под стражей, или суду достаточно проверить лишь законность процессуального оформления данных мер принуждения?

Анализ статей 220-1, 220-2 УПК РСФСР позволял сделать однозначный вывод, что в суд должны были представляться все материалы, подтверждающие законность и [13] [14] [15] обоснованность задержания, ареста, продления срока содержания под стражей, а при необходимости и объяснения лица, производящего расследование дела.

образом, судебная проверка жалобы не сводилась лишь к проверке процессуального оформления задержания, ареста, продления срока содержания под стражей. Практически с использованием элементов судебного следствия (вызов в суд заинтересованных лиц, их заслушивание, разрешение заявлений и ходатайств и т.п.) исследовались вопросы факта, послужившего основанием для применения и сохранения меры процессуального принуждения (то есть исследование определенной доказанности наличия преступного деяния и виновности в нем задержанного, арестованного, содержащегося под стражей). Именно исследование доказательств факта совершенного деяния,

инкриминируемого задержанному, арестованному, позволяло суду квалифицированно, своевременно устранять следственные ошибки, связанные с нарушением конституционного права на свободу и неприкосновенность личности.

А.Б. Соловьев, М.Е. Токарева, А.Г. Халиулин, Н.А. Якубович полагали, что «предпочтительнее была бы несколько иная процедура судебного контроля, предусматривающая проверку судом законности и обоснованности действий органов расследования на основании документов, однако, с представлением судье права при необходимости вызывать для дачи объяснений подозреваемого (обвиняемого), его защитника и представителя, а также прокурора»[16].

Мы считаем, что действовавшая процедура проверки жалоб, рассматриваемых в порядке ст. ст. 220-1, 220-2 УПК РСФСР, была наиболее приемлема, так как именно непосредственное в ходе судебного заседания исследование доказательств в части обоснования избрания мер процессуального принуждения обеспечивало большую объективность, полноту, всесторонность, нежели проверка жалобы лишь по представленным материалам.

Во-вторых, законодатель (ст. 60 УПК РСФСР) не допускал возможности повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела по существу, если по этому делу на досудебной стадии судья проводил проверку законности и обоснованности применения в отношении подозреваемого, обвиняемого задержания, заключения под стражу, а также продления сроков его содержания под стражей.

В первоначальной редакции ст. 63 УПК РФ содержалась часть 2, которая учитывала приведенное выше основание невозможности участвовать судье в рассмотрении уголовного
дела в суде первой и последующих инстанций. Однако это положение было исключено из уже принятого УПК РФ Федеральным законом РФ от 29 мая 2002 года №58-ФЗ.

С. 77-78.

Имелась точка зрения, сторонником которой являлась М.Е. Токарева, что в указанной выше ситуации целесообразно вести речь «не только о конкретном судье, а в целом о районном, городском суде, работники которого, будучи членами единого трудового коллектива, связаны определенными, и не только формальными, межличностными отношениями, несут в какой-то мере солидарную ответственность за общие результаты и не могут беспристрастно относиться к ошибкам коллег»[17]. По сути дела, М.Е. Токарева склонялась к идее самостоятельного института следственных судей, отделенного о системы судей, рассматривающих уголовные дела по существу.

В юридической литературе, в частности Н.А. Колоколовым[18], высказывалась и иная точка зрения, согласно которой нет никаких оснований сомневаться в пристрастности судьи, разрешившего жалобу в порядке ст. 220-2 УПК РСФСР, если он будет рассматривать в дальнейшем данное дело по существу. Как аргумент приводится то обстоятельство, что судья как при назначении уголовного дела к слушанию, так и при его разбирательстве по существу имеет возможность самостоятельно избрать в отношении подсудимого меру пресечения в виде заключения под стражу, но это не значит, что тем самым он при определении вида наказания назначит такому подсудимому наказание в виде лишения свободы.

На наш взгляд, психология судебной деятельности такова, что однажды сложившееся внутреннее убеждение «арестовать» может вполне объективно довлеть на судью и при решении вопроса о мере наказания, «привязывая» ее к реальному лишению свободы.

Международно-правовые стандарты отправления правосудия и положения национального законодательства, прежде всего Конституции РФ, обязывают нас учитывать, что судебный контроль на досудебных стадиях уголовного процесса является сегодня реальностью. Но взгляды ученых о противоречивом характере судебного контроля (А.К. Свиридов), смешении процессуальных функций расследования и правосудия (А.Д. Бойков), о том, что создание следственного комитета «расставило бы все государственные органы по присущим им местам: суд, не вторгаясь в деятельность органов, осуществляющих предварительное расследование, был бы полностью свободен при исполнении функции правосудия; прокурор, лишенный функции процессуального руководства, смог бы стать объективным органом надзора, и тогда бы отпала необходимость в обсуждении предложения о введении новой процессуальной фигуры - следственного судьи, так как предлагаемые ему
полномочия - по сути надзорные полномочия прокурора» (А.С. Барабаш), имеют место быть. Тем более, опыт советского уголовного судопроизводства, где прокурор, а не суд, санкционировал арест, обыск и др., осуществлял всеобъемлющий надзор за предварительным расследованием уголовных дел, не во всем был отрицательным[19].

При осуществлении судебного контроля очень важно суду, прокурору вовремя распознать и исправить ошибочные намерения дознавателя (начальника подразделения дознания, органа дознания), следователя (руководителя следственного органа), которые возникают у них в силу различных причин (обвинительный уклон в расследовании дела, желание уберечь себя от неблагоприятных последствий в виду непредсказуемости поведения подозреваемого, обвиняемого и др.) и влекут за собой принятие решений о заключении подследственного под стражу или продлении срока содержания под стражей.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. №41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» нацелило судебную систему на осторожное применение ареста.

Поэтому возникает необходимость во введении дополнительных процессуальных гарантий при решении судом вопросов, связанных с заключением подозреваемого, обвиняемого под стражу и продлении сроков его содержания под стражей. Это особенно важно, так как, несмотря на то, что срок содержания обвиняемого под стражей засчитывается ему в срок реального лишения свободы, назначенного в качестве наказания, однако применение мер процессуального пресечения нельзя считать формой реализации уголовной ответственности. В соответствии с частью 1 статьи 5 УК РФ, лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. А часть 1 статьи 49 Конституции РФ установила, что каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. То есть, заключение под стражу, как мера уголовно-процессуального пресечения, применяется к лицу, юридически еще невиновному, и имеет цель обеспечения всестороннего, полного и объективного расследования уголовного дела, а не реализацию уголовной ответственности. Если в результате судебного разбирательства суд придет к выводу о виновности подсудимого, то он выносит обвинительный приговор, который и является единственной формой реализации уголовной ответственности. В.А. Авдеев справедливо подчеркивал, что «возложение уголовной ответственности на лицо, виновное в совершении преступления, осуществляется исключительно на основании обвинительного приговора суда, вступившего в законную силу»203.

Таким образом, с одной стороны, в контексте превенции преступных проявлений недозволительного поведения обвиняемого во время расследования дела (попыток скрыться от следствия и суда, воздействовать на потерпевших и свидетелей обвинения и т.п.) его необходимо поместить в условия изоляции, но, с другой стороны, когда уголовная ответственность, предполагающая претерпевание определенных тягот и лишений, составляющих карательное содержание наказания, еще не реализуется, необходимо выдержать разумный баланс необходимых и достаточных правоограничений при применении изоляции. Да и сама эта изоляция с учетом того, что в дальнейшем она может быть по срокам, а, значит, и по содержанию приравнена к лишению свободы, должна применяться на основании законного, обоснованного и справедливого судебного постановления[20] [21].

Действовавшая в советский период процедура применения в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу, продления сроков содержания под стражей, включала в себя следующие основные компоненты.

Мера пресечения в виде заключения под стражу, ее продление могли применяться в отношении подозреваемого, обвиняемого при наличии предусмотренных законом оснований для ее избрания (скроются от следствия и суда, продолжат заниматься преступной деятельностью, смогут помешать установлению истины по делу), а также очень часто по мотиву одной лишь тяжести совершенного им преступления, хотя законодатель допускал при этом и учет иных обстоятельств (данных о личности обвиняемого, характере инкриминируемого ему деяния и т.п.).

Сроки содержания и продление сроков содержания под стражей были строго лимитированы.

Санкционирование заключения под стражу осуществлял соответствующий прокурор, а в продлении сроков содержания под стражей была задействована вся прокурорская пирамида, вплоть до Генерального прокурора СССР[22].

При прохождении дела через суд сроки содержания под стражей не продлялись, и подсудимый находился под стражей до тех пор, пока суд не выносил приговор и пока он не вступил в законную силу, если, конечно, суд по собственной инициативе не изменял подсудимому содержание под стражей на иную меру пресечения.

В подавляющем большинстве случаев прокурор при даче санкции на арест (иногда и при продлении сроков содержания под стражей), как минимум, проводил беседу с взрослым подозреваемым, обвиняемым, а, как максимум, лично допрашивал его. Исходя из требований приказа Генерального прокурора СССР, несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых при помещении их под стражу прокурор обязан был допросить лично.

При этом, что самое важное, при даче санкции на заключение под стражу, при продлении сроков содержания под стражей прокурор изучал не копии отдельных материалов уголовного дела, а целиком все уголовное дело, прошитое и пронумерованное, с описью всех документов, представленное ему следователем. И основное внимание прокурора было приковано именно к доказательствам, собранным к этому времени по делу, подтверждающим или опровергающим причастность лица к инкриминируемому ему деянию.

Прокурор мог в любой момент расследования по уголовному делу изменить подозреваемому, обвиняемому меру пресечения в виде содержания под стражей на любую иную, более мягкую. При определенных обстоятельствах это мог сделать и следователь[23].

Подобное полномочие, вне всякого сомнения, было эффективным инструментом торга между следователем, прокурором и обвиняемым за правдивые показания (не исключаем, что и за «признательные»[24] тоже). Ведь желание «все рассказать» в обмен на свободу у обвиняемого, подчас, появлялось после нескольких дней-недель-месяцев пребывания под стражей.

На наш взгляд, действующая ныне модель ареста должна учитывать необходимость для суда при решении вопроса о заключении лица под стражу или продлении сроков его содержания под стражей исследовать не только «вопрос права» (формальные основания для принятия указанных решений), но и «вопрос факта» - наличие минимального набора доказательств инкриминируемого лицу подозрения или обвинения.

О наличии материально-правовых оснований для заключения под стражу априори высказываются ученые-процессуалисты. «Чтобы не допустить ошибки, судья должен быть уверен, что вина доставленного к нему лица органами предварительного расследования доказана хотя бы по одному эпизоду, необходимые доказательства в уголовном деле имеются,

и органы предварительного расследования их не утратят»[25].

О необходимости проверки наличия доказательств, указывающих на событие определенного вида преступления и причастность подозреваемого, обвиняемого к его совершению, говорят ученые-процессуалисты Ю.К. Якимович, Н.В. Буланова, А.Б. Соловьев, М.Е. Токарева, М.В. Парфенова и другие. При этом все, конечно, понимают, что при решении вопросов о заключении под стражу, о продлении сроков содержания под стражей и при решении вопроса о виновности лица в инкриминируемом ему деянии должна учитываться разница в требованиях к доказанности обстоятельств предмета доказывания по уголовному делу на разных этапах его производства[26].

Почему «вопрос факта» крайне важен для принятия судебного решения? Желает или не желает того суд, но в обоснование своего репрессивного решения он ссылается на квалификацию инкриминируемого подозреваемому, обвиняемому следствием деяния, обращая особое внимание на его тяжесть или особую тяжесть. Вместе с тем, теории и практике уголовно-процессуальной деятельности известны такие ситуации, как «завышение уголовноправовой квалификации деяния» или «квалификация с запасом»[27].

Делается это следователями и дознавателями по двум причинам:

- чтобы избежать «плохого показателя» в работе - не получить обратно уголовное дело из суда в порядке ст. 237 УПК РФ, ведь если следователь, дознаватель дадут «квалификацию с запасом», то суд сам, не возвращая дело прокурору, с более «строгой» сможет перейти на более «мягкую» квалификацию, но никак не наоборот;

- чтобы гарантированно, зная сложившуюся судебную практику, вопреки этическим требованиям при уголовно-процессуальном доказывании, получить от суда испрашиваемое решение о заключении лица под стражу, продлении сроков содержания его под арестом, так как в значительном количестве случаев условия изоляции делают обвиняемого покорным, управляемым, удобным в плане получения от него показаний (как правдивых, так и ложных); исключают нежелательные риски для карьерного роста следователя, дознавателя, если обвиняемый скроется, совершит новое преступление, станет оказывать воздействие на потерпевшего и свидетелей обвинения и др.; способствуют союзу с оперативными

работниками, которым нужно раскрывать преступления[28].

Так, к примеру, по делу Л. следователь квалифицировал его действия по ст. 111 ч. 4 УК РФ. И во всех постановлениях суда об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, о продлении сроков содержания под стражей указывалось: «Л. органами предварительного следствия обвиняется в совершении особо тяжкого преступления, вину свою в предъявленном обвинении не признал...».

А как Л. мог признать себя виновным по ст. 111 ч. 4 УК РФ, когда в материалах уголовного дела с первых же дней расследования не было убедительных доказательств наличия между ним и потерпевшим (его двоюродным братом) неприязненных отношений, умысла Л. на причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшему, отчего и наступила его смерть? Л. признавал себя виновным в причинении смерти потерпевшему по неосторожности. Однако, квалификация действий Л. по ст. 109 УК РФ вряд ли позволила бы следователю получить от суда постановление о заключении Л. под стражу, многократно продлять сроки его содержания под стражей.

А так суд совершенно «безболезненно» для следователя в ходе судебного разбирательства уголовного дела переквалифицировал действия Л. с ч. 4 ст. 111 УК РФ на ст. 109 УК РФ и назначил ему 8 месяцев лишения свободы в колонии-поселении. К моменту вступления приговора в законную силу Л. фактически отбыл этот срок и был освобожден из СИЗО.

В ходе исследования 27,8% судей, 38, 9% работников прокуратуры, 48,7% работников следствия, 60,3% адвокатов высказались за то, что суд должен при осуществлении судебного контроля исследовать не только «вопросы права», но и «вопросы факта» (наличие доказательств о причастности лица к инкриминируемому ему деянию). Интересно отметить, что 61,1% судей ответили: «Суд не должен исследовать «вопросы факта». Данный ответ, на наш взгляд, свидетельствует лишь о том, что судьи не стремятся «нагружать» себя дополнительной деятельностью[29].

На наш взгляд, необходимо законодательно закрепить, что при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, при продлении сроков содержания под стражей суд рассматривает представленные ему копии материалов уголовного дела, а при необходимости, если это не нарушает тайну следствия, - и непосредственно материалы самого уголовного дела. При этом суд, исследуя в судебном заседании имеющиеся доказательства, проверяет законность и обоснованность подозрения или предъявленного обвиняемому обвинения: и с точки зрения квалификации деяния, и с позиций его доказательственного

подкрепления.

Прокурор же, на наш взгляд, в обязательном порядке изучает материалы уголовного дела и представляет суду мотивированное заключение о необходимости заключить лицо под стражу (продлить ему срок содержания под стражей) или избрании иной меры пресечения. Именно за это свое письменное заключение прокурор и должен нести персональную ответственность.

Мы поддерживаем позицию А.Б. Соловьева и М.Е. Токаревой, что судья, рассматривая ходатайство об аресте, вправе входить в обсуждение вопроса о виновности лица в инкриминируемом преступлении. Это положение соответствует требованиям международного и национального стандарта справедливого правосудия[30].

Таким образом, на наш взгляд, действующая ныне модель заключения подозреваемого, обвиняемого лица под стражу, продления такому лицу сроков содержания под стражей отвергла эффективные элементы, которые имели подобные модели советского и переходного периодов.

В стратегическом и практическом аспектах, совершенствуя действующую модель заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу с целью не допустить следственных, прокурорских и судебных ошибок, необходимы, на наш взгляд, следующие законодательные новеллы.

При закреплении оснований применения в отношении подозреваемых, обвиняемых меры пресечения в виде заключения под стражу, продления сроков их содержания под стражей, сделать акцент на обязательном представлении в суд конкретных доказательств (как подозрения, так и возможного поведения), а не только прогнозов и предположений о том, что подозреваемый, обвиняемый, оставаясь на свободе, может скрыться от следствия и суда, совершить новые преступления, помешать расследованию по делу путем уничтожения вещественных доказательств, оказать воздействие на потерпевших и свидетелей и т.п.

Доказательствами всего этого могут быть данные специальных учетов «силовых» структур о предыдущих судимостях лица, его побегах из-под стражи и др., показания свидетелей («сокамерников» и др.) о намерениях подследственного скрыться от следствия и суда, совершить новые преступления, оказать воздействие на свидетелей и т.п., надлежаще оформленные результаты оперативно-разыскной деятельности, представленные следствию и суду в качестве доказательств преступных намерений подозреваемого, обвиняемого, подсудимого наряду с другими доказательствами, и др.

С. 134-147.

Следует согласиться с позицией З.Д. Еникеева, А.Б. Соловьева, М.Е. Токаревой, что предусмотренные уголовно-процессуальным законом основания применения мер пресечения носят «доказательственно-прогностический» характер, который дает возможность сделать вероятностный вывод о дальнейшем поведении подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, но это все же доказательства[31].

Необходимость доказывания наличия оснований применения мер пресечения по уголовному делу вытекает из ч. 4 ст. 7 УПК РФ, где сказано, что любое определение суда, постановление судьи, прокурора, следователя, дознавателя, в том числе об избрании меры пресечения, должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Это означает, что оно должно опираться на собранные по уголовному делу доказательства[32].

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 года №22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста» в редакции Постановления Пленума Верховного Суда от 10 июня 2010 года №15 была сделана робкая попытка в этом направлении: в п. 19 судам предлагалось давать оценку обоснованности выдвинутого против лица подозрения, убеждаться в достаточности данных об имевшем месте событии преступления и о причастности к нему подозреваемого. Правда, далее констатировалось, что суд не вправе входить в обсуждение вопроса о виновности лица в инкриминируемом преступлении, что, конечно же, мешало судье смело высказываться и о правильности данной органами расследования квалификации инкриминируемого лицу деяния. Аналогичный подход сохранен и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 года №41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога».

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и договоров Российской Федерации» было сказано: «:...14. При разрешении вопросов о продлении срока содержания под стражей судам надлежит учитывать, что согласно пункту 3 статьи 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, каждое лицо, подвергнутое аресту или задержанию, имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение до суда. .Следует учитывать, что наличие обоснованного подозрения в том, что заключенное под стражу лицо совершило преступление,
является необходимым условием для законности ареста. Вместе с тем такое подозрение не может оставаться единственным основанием для продолжительного содержания под стражей. Должны существовать и иные обстоятельства, которые могли бы оправдать изоляцию лица от общества. К таким обстоятельствам, в частности, может относиться возможность того, что подозреваемый, обвиняемый или подсудимый могут продолжить преступную деятельность либо скрыться от предварительного следствия или суда, либо сфальсифицировать доказательства по уголовному делу, вступить в сговор со свидетелями. При этом указанные обстоятельства должны быть реальными, обоснованными, то есть подтверждаться достоверными сведениями. В случае продления сроков содержания под стражей суды должны указать конкретные обстоятельства, оправдывающие продление этих сроков, а также доказательства, подтверждающих наличие этих обстоятельств...».

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 марта 2004 года №1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации» также было указано: «.4. В соответствии с законом заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть избрано лишь при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения. К ходатайству об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу (часть 3 статьи 108 УПК РФ) следует прилагать. имеющиеся в деле доказательства, подтверждающие наличие обстоятельств, свидетельствующих о

необходимости избрания лицу меры пресечения в виде заключения под стражу.».

Иначе говоря, в изложенных позициях Верховного Суда РФ речь идет как о доказательствах подозрения в отношении подозреваемого, обвиняемого, так и доказательствах его поведения в связи со статусом подозреваемого, обвиняемого.

Следует заметить, что невозможность применения к подозреваемому, обвиняемому иной, более мягкой, меры пресечения, должна быть также подтверждена доказательствами.

В настоящее время суды достаточно часто в своих решениях оперируют бездоказательными фразами. К примеру, все по тому же уголовному делу Л.:

«Учитывая существо предъявленного Л.[33]обвинения, довод стороны обвинения о том, что избрание в отношении Л. меры пресечения в виде заключения под стражу основано на том, что он может скрыться от предварительного следствия или суда, судья признает убедительным»;

«Характер и обстоятельства инкриминируемого Л. деяния позволяет судье признать убедительным, что у него имеются все основания воспрепятствовать установлению истины по делу путем оказания воздействия на очевидцев преступления, принимавших участие в

разоблачении его преступной деятельности»;

«Л. легального источника дохода не имеет, семьей не обременен. Обладая познаниями в области права, получит возможность оказать воздействие на свидетелей, изобличающих его в совершении тяжкого преступления. Характер его деяния дает основание, что Л. может скрыться от следствия и суда».

Чтобы хоть как-то создать видимость аргумента, суд достаточно часто использует такой тезис, как отсутствие регистрации по месту проведения предварительного следствия.

Так, по цитируемому уже нами уголовному делу Л., имевшего регистрацию в пригороде Красноярска, суд указал на это, как на обстоятельство, ввиду которого обвиняемый якобы не смог бы явиться к следователю по первому его требованию, хотя Л. имел в городе родных брата и тетю, между его населенным пунктом и Красноярском есть устойчивое транспортное сообщение (автобус, электропоезд, к тому же, семья Л. имела в собственности личный автомобиль) и телефонную связь.

Избрание заключения под стражу, продление сроков содержания под стражей каждый раз в суде - это новый материал.

Так, по делу Л. суд в одном из своих постановлений констатировал следующее:

«Что касается доводов следствия о том, что обвиняемый может воспрепятствовать установлению истины по делу путем оказания воздействия на очевидцев преступления, принимавших участие в разоблачении его преступной деятельности, то с данными доводами суд не может согласиться, поскольку они ничем в ходе судебного разбирательства не были подтверждены, а из показаний следователя следует, что дело находится на заключительной стадии, все свидетели и потерпевший допрошены, и, соответственно, в случае нахождения обвиняемого на свободе, у него не будет реальной возможности повлиять на указанных лиц, изменив тем самым ход следствия». Правда, исключение судьей одного основания при оставлении других, не подкрепленных доказательствами, а лишь спрогнозированных, все равно позволили продлить срок содержания Л. под стражей.

Однако в последующих судебных постановлениях по продлению сроков содержания Л. под стражей, несмотря на то, что дело уже перешло в судебную стадию, прогноз - «может оказать воздействие на свидетелей обвинения» - бездоказательно появился вновь в постановлениях других судей.

Справедливые процедуры заключения лица под стражу и содержания его под арестом являются предметом правового регулирования Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а нарушения установленных ею стандартов являются предметом рассмотрения в Европейском Суде по правам человека.

Правовая позиция Страсбургского Суда по поводу соблюдения статьи 5 Конвенции наглядно представлена в одном из рассмотренных дел, в частности, в решении «Смирновы против России» (дело №46133-99 и 48183-99 от 24 июля 2003 года): «Лицо, обвиняемое в преступлении, всегда должно находиться на свободе до окончания разбирательства дела, если Государство не сможет доказать, что имеются уместные и достаточные причины взять его под стражу». «Прецедентное право Конвенции разработало четыре основных причины, оправдывающие помещение лица под стражу:

-возможность того, что обвиняемый скроется от правосудия;

- возможность того, что обвиняемый, находясь на свободе, воспрепятствует отправлению правосудия;

-возможность того, что обвиняемый продолжит преступную деятельность; -сохранение общественного порядка (предотвращение беспорядков)».

«Опасность бегства не может быть оценена исключительно на основе серьезности возможного предложения; она должна быть оценена в каждом отдельном случае с учетом ряда других уместных факторов, которые могут или подтвердить существование опасности бегства или свидетельствовать о малой вероятности этого настолько, что это не сможет оправдать предварительное заключение. В этом контексте необходимо принять во внимание личность обвиняемого, его нравственный облик, его авуары, степень его связи с Государством, в котором он обвиняется, его международные контакты». «Вывод, является ли содержание под стражей оправданным, не может быть сделан абстрактно. Оправдано ли содержание обвиняемого под арестом, должно быть оценено в каждом случае с учетом конкретных обстоятельств дела. Длительное содержание под стражей может быть допущено только, если имеются веские основания, доказывающие, что в данном конкретном случае имеются подлинные потребности интересов общества, которые, несмотря на презумпцию невиновности, превышают принцип уважения свободы личности. Из этого следует, что, в первую очередь, именно национальные судебные власти должны гарантировать, чтобы в каждом случае предварительное заключение обвиняемого не превысило приемлемое время. Именно они обязаны исследовать все существенные доводы в пользу или против осуществления подлинной потребности общественного интереса, с должным вниманием учесть принцип презумпции невиновности, включающий в себя уважение к свободе личности, и только на основании вышеизложенного выносить решения относительно заключения под стражу». «Аргументы за и против освобождения из-под стражи не должны быть общими и абстрактными». «Действительно, решения, которые Суд имеет в своем распоряжении, отличаются краткостью и не описывают подробно ситуацию по делу заявителей».

По делу Смирновых Европейский Суд единогласно постановил, что имелось нарушение Конвенции и взыскал с России в пользу заявителей 6 500 евро.

Законодательно закрепить, что к лицу, впервые совершившему преступление, в зависимости от характера инкриминируемого ему деяния и данных о личности могут применяться все меры пресечения, за исключением заключения под стражу.

Заключение под стражу к такому лицу может быть применено лишь в случае нарушения им условий указанных выше мер пресечения, а также при совершении им определенных тяжких и особо тяжких преступлений против личности или с применением насилия в отношении личности. При этом мы имеем в виду, что задержание лица по подозрению в совершении преступления, в том числе по особо тяжким преступлениям, по которым срок предъявления обвинения с момента задержания может достигать 30 суток (статьи 205, 205-1, 206, 208, 209, 277, 278, 279, 281, 360 УК РФ), исходя из положений ст. 46 Конституции РФ, может быть обжаловано в суд.[34]

Введение такой процедуры, отчасти формальной, будет способствовать развитию более гуманной практики применения домашнего ареста, залога.

Уголовно-процессуальная практика последних лет изобилует примерами, когда по «громким» уголовным делам подозреваемые и обвиняемые лица заключаются под стражу, что явно выглядит как жесткое решение от имени государства в унисон общественному мнению. Такие решения в контексте современной уголовной политики вполне допустимы, имеют свой результат, тем более, что и прецедентная практика ЕСПЧ, как указывалось нами выше, допускает арест для сохранения общественного порядка (предотвращения беспорядков).

Но при этом в отношении значительного количества обвиняемых лиц возможно применение не заключения под стражу в СИЗО с его ярко выраженными «тюремными традициями», а домашнего ареста, но с помещением арестованных в «специальные гостиницы» на охраняемых базах специальных служб государства (опыт применения такого вида домашнего ареста в России уже имеется). Вполне приемлемо создание такой сети «спецгостиниц» для лиц, подвергнутых домашнему аресту, и в системе ФСИН России. И уж если взыскиваются с обвиняемых лиц процессуальные издержки за проведение экспертиз вне экспертных учреждений, защиту по назначению и т.п., то вполне возможно было бы включать в процессуальные издержки и пребывание в «спецгостиницах» лиц, подвергнутых домашнему аресту.

Интересны предложения ряда ученых[35] о полном отказе от арестов до привлечения лица в качестве обвиняемого и его допроса. При этом, на наш взгляд, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого по аналогии с обвинительным заключением должны быть приведены доказательства обвинения, имеющиеся на данный момент, или такие доказательства должны быть предъявлены лицу после объявления обвинения, выяснения отношения обвиняемого к предъявленному обвинению и его свободного рассказа по поводу фабулы обвинения[36].

Представляется важным «сломать» стереотип о том, что изменение меры пресечения с заключения под стражу на иную, не связанную с лишением свободы, является крайне негативным явлением, так как освобождение из-под стражи якобы опосредованно указывает на незаконность применения этой меры пресечения.

Европейский Суд по правам человека неоднократно указывал на то, что с течением времени условия меняются и законно и обоснованно заключенное под стражу лицо может быть освобождено под гарантию явки в суд[37].

Анализ решений ЕСПЧ, в том числе в отношении России, позволяет заключить также, что продолжительность срока содержания под стражей обуславливается количеством доказательств, которые собираются, проверяются и исследуются в ходе судебного следствия. Отмечалось, что власти могут посчитать необходимым содержать подозреваемого в тюрьме, по крайней мере, в начале следствия, для того чтобы помешать ему запутать расследование. Однако с течением времени ситуация меняется в таком деле, при нормальном развитии событий предполагаемые риски постепенно уменьшаются по мере того, как продвигается расследование, фиксируются показания и осуществляется проверка[38].

Таким образом, чтобы минимизировать ошибки следователя, дознавателя, прокурора, суда при избрании подозреваемому, обвиняемому, подсудимому меры пресечения в виде содержания под стражей, продлении им сроков содержания под стражей, на наш взгляд, необходимо внести изменения в УПК РФ, сформулировав статьи 97, 99 в следующей редакции.

«Статья 97 Основания для избрания меры пресечения

1. Дознаватель, следователь, а также суд в пределах предоставленных им полномочий, вправе избрать обвиняемому, подозреваемому одну из мер пресечения, предусмотренных настоящим Кодексом, при наличии достаточных доказательств, дающих основания обоснованно подозревать лицо в инкриминируемом ему деянии и полагать, что

обвиняемый, подозреваемый:

скроется от дознания, предварительного следствия или суда;

может продолжать заниматься преступной деятельностью;

может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу».

«Статья 99 Обстоятельства, учитываемые при избрании меры пресечения

Суд в пределах предоставленных ему полномочий при избрании меры пресечения может изучать материалы уголовного дела.

При решении вопроса о необходимости избрания меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления и определении ее вида при наличии оснований, предусмотренных статьей 97 настоящего Кодекса, должны учитываться также законная и обоснованная квалификация инкриминируемого подозреваемому или обвиняемому деяния и, соответственно, тяжесть совершенного им преступления, сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства».

В статью 108 УПК РФ «Заключение под стражу» внести следующие дополнения и изменения.

Дополнить часть 1 после первого предложения (слов - «меры пресечения») новым предложением: «Заключение под стражу лица, впервые привлекаемого к уголовной ответственности, применяется лишь в случае наличия доказательств нарушений им условий домашнего ареста, залога или иной, менее строгой меры пресечения за исключением случаев привлечения к уголовной ответственности за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, а также за преступления, указанные в статье 100 настоящего Кодекса, по которым необходимо учитывать характер инкриминируемого ему деяния и данные о личности».

В части 1 фразу «фактические обстоятельства» заменить на слово «доказательства».

В части 3 вместо слова «материалы» использовать фразу «материалы уголовного

дела».

Статью 63 УПК РФ «Недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела» дополнить частью 4 следующего содержания:

4. «Судья, принимавший решение о заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу, о домашнем аресте, о продлении сроков содержания под стражей и домашнего ареста на досудебной стадии, рассматривавший апелляционные, кассационные или надзорные жалобы или представления на избрание заключения под стражу, домашний арест, продление сроков содержания под стражей и домашнего ареста на досудебной стадии, не может участвовать в рассмотрении того же дела по существу в суде первой и второй инстанций или в порядке кассации и надзора».

В решении серьезных вопросов, к которым относится и ситуация с заключением под стражу подозреваемого, обвиняемого при действии презумпции невиновности, актуально не упрощать процедуру, а сделать ее достаточно ответственной и всесторонне взвешенной. И здесь, как нигде лучше, гарантии законности повышаются не при единоличном, а при коллегиальном рассмотрении жизненно важной для человека ситуации, когда решается вопрос об ограничении конституционного права на свободу[39].

Известный ученый-правовед А.Д. Бойков писал: «Специальные исследования НИИ Генеральной прокуратуры, проведенные в середине 1990-х годов, показали, что единоличное правосудие склонно к упрощению процессуальной формы, келейному (в кабинете судьи, негласно) проведению разбирательства, к появлению немотивированных приговоров, выносимых часто без допроса свидетелей и исследования доказательств»[40]. Его позиция по эффективности коллегиального рассмотрения дел актуальна не только для судебных стадий, но и для досудебных.

Аналогичного мнения придерживается и А.В. Беседин[41].

Судье единолично сложнее принять решение о применении к подозреваемому, обвиняемому более мягкой меры пресечения, нежели заключение под стражу, так как в случае сокрытия обвиняемого от следствия и суда, совершения им новых преступлений, оказания воздействия на иных участников разбирательства по делу, судья связывает эти негативные последствия своего «гуманного» решения со своими просчетами и ошибками, а, подчас, присутствует нежелание судьи вступать в конфронтацию со следственно-оперативными службами, как правило, заинтересованными в получении санкции на арест подозреваемого, обвиняемого, «двусмысленно» выглядеть в глазах определенных лиц как «подверженному коррупции» и т.п.

Вместе с тем, необходимо учитывать, что в современных условиях организационно и финансово невозможно обеспечить по всем уголовным делам решение вопроса о заключении под стражу, продлении сроков содержания под стражей коллегиальным составом суда, даже хотя бы в отношении лиц, впервые привлекаемых к уголовной ответственности или совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления.

На наш взгляд, в действующей российской практике «арестного» контроля необходимо рационально использовать подход, сложившийся при рассмотрении вопросов о заключении под стражу и продлении срока содержания под стражей, а также по домашнему аресту и залогу: рассмотрение представленных материалов с участием прокурора (именно - прокурора, а не государственного обвинителя), взвешенно и законно отстаивающего интересы государства в разрешении вопроса об изоляции человека от общества (прокурор как «говорящий судья»); участие защитника - адвоката, позиция которого не игнорируется судом; принятие решения федеральным судьей (не исключено, что в последующем - судьей по контролю за предварительным расследованием) с учетом баланса государственных интересов и интересов конкретной личности.

Законодатель совершенно справедливо не предоставил право следователю, руководителю следственного органа, дознавателю, начальнику подразделения дознания, органа дознания право обжаловать постановление суда по «арестным» делам: отнесенные на сторону обвинения указанные субъекты, ведущие уголовный процесс, обжаловали бы в ревизионные инстанции именно те постановления суда, в которых суд отказал в удовлетворении их ходатайств о заключении под стражу и продлении срока содержания под стражей.

Но, на наш взгляд, в контексте искоренения обвинительного уклона в деятельности суда уже действуют следующие закрепленные в законе правила:

- изменение прокурором квалификации деяния подсудимого на менее строгую влечет для суда, рассматривающего в данный момент уголовное дело, в обязательном порядке применение этой «мягкой» квалификации инкриминируемого деяния (ст. 246 УПК РФ);

- отказ прокурора от обвинения влечет для суда, рассматривающего в данный момент уголовное дело, обязательное вынесение оправдательного приговора или прекращение уголовного преследования (ст. ст. 239, 246 УПК РФ).

В дальнейшей борьбе с обвинительным уклоном суда нам представляется важным сформулировать еще два правила:

- если прокурор предлагает суду конкретный вид и размер наказания, то суд не может назначить более строгие вид и размер наказания;

- если прокурор предлагает суду не заключать обвиняемого под стражу или не продлевать сроки его содержания под стражей, то суд не может заключить обвиняемого под стражу или продлить ему срок содержания под стражей.

Таким образом, в контексте осуществления судебного контроля полагаем важным в пункте 7 ст. 108 УПК РФ добавить часть вторую:

«Если прокурор, участвующий в судебном заседании, предлагает суду не заключать подозреваемого, обвиняемого под стражу или не продлевать обвиняемому срок содержания под стражей, то судья не может заключить подозреваемого, обвиняемого под стражу или продлить обвиняемому срок содержания под стражей и руководствуется в дальнейшем положениями ст. 7-1 УПК РФ».

Как справедливо заметила О.И. Андреева, к сожалению, несовершенство уголовнопроцессуального законодательства позволяет «в некоторых случаях бесконтрольно осуществлять властные полномочия», а нежелание должностных лиц государственных органов принять концепцию признания прав и свобод человека в качестве высшей ценности «ведет к восприятию необходимости обеспечения прав и свобод человека как помеху в деле противостояния преступности»[42] [43].

Статистические данные, приведенные в эмпирических исследованиях В.В. Волкова, достаточно показательны: «удовлетворямость» судами ходатайств о заключении под стражу и процент успешного «кассирования» при обжаловании арестов в России на протяжении 20042010 годов выглядел следующим образом: 2004 - 90,8% (11,2%); 2005 - 91,4% (10,8%); 2006 - 91,4% (9,8%); 2007 - 91% (6,4%); 2008 - 90% (5,8%); 2009 - 90,1% (5,6%); 2010 - 89,9%

(6%)

Согласно данным нашего исследования, на протяжении 2010-2015 годов в России процент удовлетворения судами ходатайств органов предварительного расследования о заключении подозреваемых, обвиняемых под стражу в среднем составлял 90,59%[44]. А процент удовлетворения судами ходатайств органов предварительного расследования о продлении сроков содержания обвиняемых под стражей в среднем за эти годы составил вообще 98,23%[45].

Интересно отметить, важную, на наш взгляд, тенденцию: отказывая органам предварительного расследования в заключении под стражей, суды постепенно все чаще стали применять домашний арест. Так, домашний арест судами в 2011 году применен 1 345 раз, в 2012 году - 1 508 раз, в 2013 году - 2 366 раз, в 2014 году - 2 632 раза, в 2015 году - 3 133 раза. В тоже время применение судами залога в качестве альтернативы заключению под стражу в
рассматриваемые годы уменьшается: в 2011 году - 447 раз, в 2012 году - 347 раз, в 2013 году - 303 раза, в 2014 году - 327 раз, в 2015 году - 199 раз[46].

На наш взгляд, представленная статистическая картина, как минимум, свидетельствует о репрессивной направленности, обвинительном уклоне суда в части разрешения вопросов о мере пресечения обвиняемому, а, как максимум, дает еще информацию и о том, что суд с подачи следователя, а также и с подачи прокурора, поддержавшего в суде ходатайство следователя, мог не выявить следственной ошибки, причем, фундаментальной.

Указанный выше тезис можно подкрепить тем, что в 2010-2015 годах в России в кассационном, а с 2013 года - в апелляционном порядке суды отменили в среднем 4,04% постановлений судов первой инстанции о заключении подозреваемого, обвиняемого под стражу и изменили в среднем 4,98% постановлений судов первой инстанции о заключении обвиняемого под стражу[47]. В эти же годы судебные постановления первой инстанции о продлении сроков содержания обвиняемого под стражей в порядке кассации, а с 2013 года - в порядке апелляции были отменены в среднем в 2,5% случаев, изменены в среднем в 3,47% случаев[48]. При преобладающем репрессивном подходе судей к арестам обвиняемых эти, казалось бы, не очень высокие процентные показатели, свидетельствуют о том, что и судебный контроль «пропускает» следственные ошибки в избрании строгой меры пресечения.

На наш взгляд, передача «арестного» контроля прокурору не изменило бы к худшему ситуацию с допущением ошибок, связанных с мерами пресечения, а (не исключено) наоборот бы ее улучшило, так как прокурор вникал бы и в «вопросы права», и в «вопросы факта». Однако это не значит, что мы являемся сторонниками такого возврата. При всех проблемных вопросах судебная процедура ареста, как нами уже отмечалось ранее, в принципе, является не только более демократичной, более открытой, но и более всесторонней, нежели «прокурорский арест» (в судебном заседании участвуют стороны, ведется протокол судебного заседания и т.д.).

Безусловно, Россия в вопросах «арестного» судебного контроля может взять все самое ценное, что наработано европейской («континентальной») судебной практикой. К примеру, в Германии как таковых следственных судей нет. Но там есть «судьи для дознания» - это не следственные судьи в полном понимании этой миссии. «Судьи для дознания» по существу уголовные дела не рассматривают. Они выдают ордер на арест, но для этого в обязательном порядке необходима заявка от прокурора: нет заявки от прокурора - нет и ордера на арест. Этот же судья рассматривает жалобы заинтересованных участников уголовного судопроизводства на условия содержания человека под стражей; он же решает вопрос об освобождении из-под стражи. Тем более, что сроки содержания под стражей в Германии не установлены: содержание под стражей не дело срока, а дело предпосылок такого содержания.

Жалоба на заключение под стражу в Германии рассматривается коллегиально: это коллегия из трех судей в Oberlandsgericht (Высший земельный суд) или из пяти судей в Верховном Суде Германии. То есть, в Германии вопрос о существенном ограничении человека в конституционных правах предусматривает сложную (связанную с коллегиальностью) форму разрешения данного вопроса. В российской практике вряд ли такая тенденция в усложнении формы будет воспринята по вполне понятным причинам (об этом мы уже упоминали), хотя, конечно, самым оптимальным вариантом разрешения вопросов, связанных с заключением подозреваемого, обвиняемого под стражу, продлением сроков его содержания под стражей представляется именно повышенная степень сложности уголовно-процессуальной формы[49].

Второй вид судебного контроля в досудебных стадиях уголовного судопроизводства - «процедурный» - предусмотрен статьями 23 и 25 Конституции РФ.

В статье 29 УПК РФ конкретизируется перечень следственных и иных процессуальных действий, проведение которых основывается на судебном решении, в силу того что они посягают на охраняемые Конституцией РФ права и свободы человека и гражданина.

В соответствии со ст. 23 Конституции РФ, ограничение права каждого на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается исключительно на основании судебного решения. В соответствие со ст. 25 Конституции РФ обеспечивается соблюдение права личности на неприкосновенность жилища.

Весомые аргументы в защиту существующего порядка принятия решений о производстве следственных действий приводит Н.А. Колоколов, считая, что «...анализ эффективности правосудия следует начинать. не с оценки статистических результатов судебной деятельности, а с исследования разумности и обоснованности наделения судов той или иной предметной подсудностью»[50].

Судебный порядок принятия решений о производстве отдельных следственных и процессуальных действий был введен в уголовный процесс с целью усиления гарантий прав личности. Однако со временем стало очевидно, что к существенному повышению уровня защиты прав личности на предварительном расследовании уголовных дел введение этого института не привело.