Ни одно возведение более или менее значимого объекта капитального строительства не обходится без подготовительных действий в виде инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования.

Цель их осуществления - обеспечить учет всех факторов окружающей среды (природных и техногенных), способных оказать воздействие на объект капитального строительства, а также учесть влияние объекта капитального строительства на окружающую среду, произвести необходимые расчеты и принять решения в целях обеспечения гарантий безопасности и качества объекта капитального строительства.

Для строительства выполняются следующие виды изысканий: геологические, геодезические, гидрометеорологические, геотехнические,

~ 123

экологические, а также специальные виды инженерных изысканий . Инженерные изыскания включают в себя полевые исследования и лабораторную обработку их результатов. Состав и программа исследований составляются совместно изыскателем и заказчиком, исходя из конкретных условий строительства. Результат работ фиксируется в отчетах об изысканиях, являющихся исходными данными, необходимыми для

124

проектирования .

Проектирование состоит в разработке проектной документации, состоящей из обязательных разделов: схемы планировочной организации земельного участка, пояснительной записки, конструктивных, архитектурных, объемно-планировочных решений и иных[1] [2] [3].

Требования проектной документации обязательны для исполнения в ходе строительства[4] [5] [6].

Для целей исследования выделим черты административно -

разрешительной деятельности на этапе выполнения инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования:

С 2009 года прекращена выдача лицензий на осуществление деятельности по изысканиям и проектированию для строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного

127

назначения, и введен институт саморегулирования изыскательской и

проектной видов деятельности, влияющих на безопасность объектов

128

капитального строительства .

В основном, разрешительная деятельность осуществляется в особой

форме, присущей исключительно данному этапу градостроительной деятельности, а именно: посредством проведения экспертизы

(государственной и негосударственной) результатов инженерных изысканий и проектной документации (далее по тексту работы именуется также «экспертизы результатов изысканий и проектной документации»).

Установлен законодательный запрет (часть 16 статьи 48

Градостроительного кодекса Российской Федерации) предъявления

требований о необходимости согласования проектной документации либо получения заключений на нее. Таким образом, подчеркивается

исключительная роль экспертизы в осуществлении разрешительной

129

деятельности на данной стадии градостроительства .

Отменены требования о необходимости получения разрешений на проведение инженерных изысканий и проведения их государственной

130

регистрации .

Целями экспертизы являются проверка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе экологическим, санитарно-эпидемиологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям промышленной, пожарной, радиационной, ядерной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий; проверка соответствия результатов изысканий требованиям технических регламентов ; реализации законных интересов и прав заявителя - заказчика разработки проектной документации и выполнения изысканий, обеспечение соответствия закону изысканий и проектной документации, обеспечение развития, стабильности и безопасности общественных отношений, предотвращение вреда охраняемым законом общественным отношениям в виде строительства ненадлежащих объектов. Для объектов, финансируемых за счет бюджетов различных уровней, предусмотрена также процедура определения достоверности сметной стоимости строительства.

Среди задач экспертизы можно выделить следующие: [7] [8] [9]

Определение особенностей разработанной проектной документации и выполненных инженерных изысканий для строительства того или иного вида объекта капитального строительства. В частности, состав проектной документации значительно различается применительно к площадным и линейным объектам; объем и виды изысканий также зависят от вида объекта капитального строительства.

В зависимости от вида и особенностей объекта капитального строительства при выполнении экспертизы осуществляется выбор перечня нормативно-технической документации (технических регламентов, СНиПов, ГОСТов, СанПиНов и других), устанавливающих требования к их строительству (реконструкции).

Обеспечение достаточности предоставленных для экспертизы документов осуществляется путем их сопоставления с перечнем, установленным пунктом 13 Постановления Правительства Российской Федерации № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» (далее в тексте исследования также именуется «Постановление Правительства Российской Федерации № 145»). Так, в составе документов необходимо предоставить заявление, проектную документацию, задание на проектирование, результаты инженерных изысканий, задание на выполнение изысканий, положительное заключение экологической экспертизы и другие.

Непосредственная оценка представленной документации производится на предмет ее соответствия требованиям технических регламентов, в том числе экологическим, санитарно-эпидемиологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям промышленной, пожарной, радиационной, ядерной и иной безопасности.

Принятие законного и мотивированного решения производится путем вынесения по итогам экспертизы положительного или отрицательного заключения в срок не более 60 дней, а для некоторых объектов - 45 дней.

Определение возможных угроз общественным отношениям, являющимся предметом административного воздействия, среди которых можно выделить строительство объектов, не соответствующих требованиям безопасности, причинение вреда имуществу.

Обеспечение доступности разрешительной деятельности для всех заинтересованных лиц осуществляется путем возможности подачи документации на экспертизу в электронном виде (часть 2 Постановления Правительства Российской Федерации № 145).

Обеспечение нормативной определенности в регулировании отношений по разрешительной деятельности достигается путем определения обязательных к применению технических норм и правил в строительстве, разработке технических регламентов, порядка проведения экспертизы.

Постановлением Правительства Российской Федерации № 145 предусмотрены основания для отказа в принятии документов на экспертизу, оставления представленных документов без рассмотрения, оспаривания отрицательного заключения.

Объектом правоотношения выступает проектная документация в составе разделов, предусмотренных Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию», а также результаты изысканий, выполненных в порядке, определенном Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.2006 № 20 «Об инженерных изысканиях для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства».

В качестве субъекта со стороны заявителя может выступать застройщик или технический заказчик либо иное лицо на основании письменного полномочия.

В качестве властного субъекта выступает организация экспертизы, особенности статуса которой будут рассмотрены ниже.

В содержание правоотношения входят следующие права и обязанности:

- право заявителя на подачу заявления вместе с прилагаемыми документами на экспертизу; право дополнить ранее представленные документы, внести оперативные изменения, откорректировать замечания экспертизы, получить по результатам экспертизы заключение, обязанность оплатить стоимость экспертизы, право обжаловать отрицательное заключение экспертизы, с одной стороны, и

- обязанность провести оценку представленных документов, право отказать в приеме документов, оставить представленные документы без рассмотрения в случаях, предусмотренных нормативно, требовать оплаты стоимости экспертизы, обязанность выдать по результатам экспертизы заключение, с другой стороны.

Отдельными стадиями правоотношения выступают подача заявления, определение комплектности представленных документов, принятие решения об отказе или оставлении заявления без рассмотрения по нормативно установленным основаниям, расчет стоимости и заключение договора на проведение экспертизы, проведение экспертизы путем проведения оценки проектной документации и результатов инженерных изысканий, выставление в ходе экспертизы замечаний, которые могут быть оперативно устранены заявителем, выдача по результатам экспертизы положительного либо отрицательного заключения.

Как видно, доля административного вмешательства в

профессиональную деятельность изыскателей и проектировщиков весьма

незначительна, произошло сужение сферы разрешительной деятельности. Административное вмешательство в сферу допуска профессиональных участников рынка к деятельности по осуществлению инженерных изысканий и проектированию стало осуществляться не путем разрешительной деятельности в виде предоставления лицензии на осуществление данных видов деятельности, а в виде надзора (контроля) за деятельностью саморегулируемых организаций. Данное обстоятельство связано с необходимостью исключить избыточное государственное регулирование.

Для оценки результатов деятельности профессионалов - проектировщиков и изыскателей - требуются знания специалистов организации экспертизы.

Целью экспертизы результатов изысканий и проектной документации выступает установление возможности возникновения опасных последствий в результате нарушения требований технических регламентов к объектам капитального строительства. Как справедливо отмечает О.А. Полумордвинов, одна из главных целей государственной экспертизы - «заложить “фундамент” безопасности для качественного строительства, устранить возможность возникновения опасных последствий еще на стадии

132

проектирования» .

Правовое значение необходимости проведения экспертизы результатов инженерных изысканий и проектной документации состоит, во-первых, в том, что согласно пункту 4 части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации в составе документов, представляемых заявителем для получения разрешения на строительство, значится положительное экспертное заключение, а во-вторых, в том, что в силу части 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственный строительный надзор осуществляется при строительстве (реконструкции) [10] объектов, проектная документация которых подлежит экспертизе либо является типовой проектной документацией или ее модификацией.

Институт экспертизы результатов инженерных изысканий и проектной документации имеет длительную историю.

Изначально он был введен Указом Петра I, который гласил: «Все прожекты зело исправны быть должны, чтоб казну зряшно не разорять и Отечеству ущерба не чинить» , и имел целью обеспечить качественное строительство и экономию казенных средств.

В начале XIX в. управление и контроль за строительством, включая все надзорные функции, манифестом Александра I от 9 сентября 1802 г. был возложен на министерство внутренних дел, в ведении которого находилось построение всех административных зданий в государстве.

Решением Государственного Совета 6 апреля 1865 г. при Министерстве внутренних дел был образован Техническо-Строительный Комитет. На Комитет были возложены экспертные и управленческие функции.

Особую значимость государственная экспертиза приобрела в ХХ в., когда в СССР разворачивались масштабные стройки, значительно увеличились объемы жилищного строительства.

В 1988 г. Постановлением Совета Министров РСФСР была создана Главгосэкспертиза РСФСР, а также управления (бюро) государственной вневедомственной экспертизы во всех республиках, краях и областях.

В 1990-е гг. полномочия по проведению специализированных экспертиз были переданы органам исполнительной власти: экологическая экспертиза - Минприроды, экспертиза условий труда - Минтруда, экспертиза по предупреждению чрезвычайных ситуаций - Министерству чрезвычайных ситуаций. [11]

В 2000 г. Постановлением Правительства Российской Федерации «О порядке проведения государственной экспертизы градостроительной, предпроектной и проектной документации и утверждении проектной документации объектов строительства в Российской Федерации» создан единый орган государственной экспертизы, выполняющий все экспертные функции; специализированные экспертизы упразднены.

В настоящее время в Г радостроительный кодекс Российской Федерации введен институт негосударственной экспертизы как альтернатива государственной экспертизе[12] [13]; установлены требования к организации, проводящей негосударственную экспертизу, а также экспертам; оговорена возможность обжалования заключения экспертизы проектной документации в административном порядке. Обязательная государственная экспертиза проводится только в специально определенных случаях, когда работы проводятся за счет средств бюджетов всех уровней .

Отмена обязательной государственной экспертизы и введение института негосударственной экспертизы свидетельствуют о сужении сферы прямого регулирования в соответствии с принципами административной реформы и призваны снизить административные барьеры в строительстве[14]. Вместе с тем правовое значение актов государственной и негосударственной экспертизы равнозначно.

Применительно к негосударственным экспертам и экспертным организациям введены меры административно-разрешительной деятельности - государственная аттестация и аккредитация, целью которых является допуск лиц к осуществлению профессиональной деятельности в указанной сфере по результатам оценки государством их квалификации. Можно сказать, что такими мерами компенсировано сужение государственного регулирования и обеспечен некий контроль надлежащего функционирования сферы негосударственной экспертизы. Именно таким образом, на наш взгляд, должно сопровождаться сужение прямого регулирования во избежание полного ухода органов власти от регулирования отношений, в противном случае создается угроза злоупотреблений со стороны частных лиц и причинения вреда общественным отношениям. Следует также обратить внимание на тесную связь между разрешительной деятельностью и контролем. В связи с тем, что данные виды разрешительной деятельности не предусматривают проведение плановых контрольно-надзорных

-137

мероприятий в отношении допущенных к осуществлению деятельности лиц, на практике возникают проблемы в обеспечении независимости экспертных организаций. Указанные сложности отчасти объясняются целями предпринимательской деятельности любого коммерческого юридического лица, в том числе экспертной организации. В этой связи достаточно убедительно звучит точка зрения Е.Р. Россинской, Е.И. Г аляшиной о том, что «публично-правовой характер, задачи, цели и принципы экспертной деятельности несовместимы с целями коммерческих организаций, направленных на извлечение прибыли» . В частности, встречаются ситуации, при которых проведение изысканий и (или) разработка проектной документации осуществляются одним лицом, а их негосударственная экспертиза - аффилированным лицом данного лица. Формально такие лица являются самостоятельными, однако в силу того, что законом не установлено ограничений на проведение экспертизы аффилированными юридическими лицами, такая деятельность, на первый взгляд, кажется законной. Однако указанная деятельность несет потенциальную угрозу безопасности создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства. Одним из вариантов решения указанной проблемы, помимо прямого запрета проводить экспертизу аффилированными лицами, являющимися разработчиком документации и экспертом, могло бы стать указание в части 1 [15] [16] статьи 23 Федерального закона от 28.12.2013 № 412-ФЗ «Об аккредитации в национальной системе аккредитации» среди оснований для приостановления, а затем и прекращения действия аккредитации, установление факта аффилированности лица, выполнившего инженерные изыскания, разработку проектной документации, и лица, проводящего негосударственную экспертизу. Тем самым наряду с нормативно установленной возможностью признания факта заинтересованности в результатах экспертизы физического лица-эксперта[17] появится возможность установления такого факта в отношении экспертной организации.

Характерной особенностью разрешительной деятельности в форме государственной экспертизы является передача полномочий по ее проведению Федеральному автономному учреждению «Главгосэкспертиза России» и его территориальным органам. Такой порядок соответствует действующему законодательству. Федеральным законом от 03.11.2006 № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях в Российской Федерации» допускается возлагать отдельные полномочия органов власти на подведомственные им учреждения[18]. При этом в соответствии с руководящими разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации решения, действия (бездействия) таких учреждений могут быть оспорены заинтересованными лицами в порядке главы 25 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации[19], то есть приравниваются к решениям, действиям

(бездействиям) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих.

Указанная особенность государственной экспертизы порождает некоторые вопросы при определении природы актов разрешительной деятельности, которые принимаются по результатам проведения экспертизы, то есть положительных или отрицательных заключений. По итогам разрешительной деятельности принимаются административно-правовые акты (акты управления) ненормативного характера со свойственными правовым актам управления признаками: принимаются административным органом в пределах его компетенции; являются волевыми властными подзаконными односторонними обязательными решениями в официально-документальной форме; не содержат норм права; действуют как в отношении определенного, так и неопределенного круга лиц . Наличие некоторых признаков ненормативного акта управления в заключениях экспертизы вызывает определенные сомнения. В частности, принятие административного акта правовые последствия для конкретных граждан и организаций, а также дела об оспаривании решений, действий (бездействия) юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, принятых, совершенных при осуществлении ими переданных в установленном порядке конкретных государственно-властных полномочий.

К таким лицам, в частности, относятся юридические лица и индивидуальные предприниматели, аккредитованные в установленном порядке для выполнения работ по сертификации, государственные учреждения, уполномоченные на проведение государственного контроля (надзора) за соблюдением требований технических регламентов (статьи 2, 21, 26, 32 Федерального закона от 27.12.2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»), государственные учреждения, подведомственные федеральному органу исполнительной власти, осуществляющему кадастровый учет и ведение государственного кадастра недвижимости (статья 3 Федерального закона от 24.07.2007 г. № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости») // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 24.02.2015).

Результатом рассмотрения заявления в случае признания его обоснованным является решение, которым суд обязывает орган государственной власти, орган местного самоуправления, должностное лицо, государственного или муниципального служащего устранить в полном объеме допущенное нарушение прав и свобод лиц, в интересах которых подано заявление (часть 1 статьи 258 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

142

Кононов П.И. Проблемы административного права и процесса. - Киров: Аверс, 2013. С.111-131.

публичным органом, а также властный и обязательный характер акта. Что касается первого признака, то такие сомнения устранимы, поскольку, как указывалось выше, законодательно допускается передавать часть функций подведомственным государству учреждениям. Что касается двух остальных признаков, то в арбитражной практике существуют различные подходы. В частности, в Постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2010 г. № 18АП-11465/2009 по делу № А07-15580/2009 указывается, что заключение экспертизы не имеет властнораспорядительного обязательного характера, является документом, необходимым для получения разрешения на строительство, следовательно, не обладает признаками ненормативного правового акта, возможность обжалования которого установлена положениями главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В Постановлении Арбитражного суда Пермского края по делу № А50-24384/2011 также установлено, что заключение экспертизы не обладает признаками ненормативного правового акта государственного органа, который может быть оспорен в арбитражном суде.

Противоположная арбитражная практика рассматривает заключение государственной экспертизы в качестве ненормативного правового акта. Так, в Постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции, оставленном без изменения постановлением Федерального Арбитражного Суда Уральского округа от 01.06.2012 № Ф09-2986/12 суд пришел к выводу о том, что заключение экспертизы (положительное или отрицательное) адресовано конкретным лицам и влечет за собой юридические последствия, следовательно, является ненормативным актом.

В пользу отнесения заключения государственной экспертизы к ненормативным правовым актам управления выступает и приведенная выше позиция Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2009 г. № 2.

Данный анализ интересен для темы нашего исследования тем, что поднимает вопрос о юридической природе актов разрешительной деятельности при проведении государственной экспертизы. На наш взгляд, заключение государственной экспертизы, безусловно, является ненормативным правовым актом, поскольку адресовано ограниченному кругу лиц, содержит в себе властные предписания и влечет за собой правовые последствия в виде возможности или невозможности получения разрешения на строительство (реконструкцию) объекта.

По нашему мнению, признак властности присутствует при выдаче заключения экспертизы в силу осуществления властных государственных полномочий, реализации государственной функции. В пользу наличия признака обязательности говорит то обстоятельство, что обжаловать (признать незаконным и отменить) заключение экспертизы можно только в установленном порядке[20]. Иным способом оспорить выводы, содержащиеся в заключении, в том числе посредством обращения к независимым экспертам, не представляется возможным. В этом состоит отличие от заключений, принимаемых органами государственной экспертизы и негосударственными экспертными организациями, выводы которых можно преодолеть, обративших к другим негосударственным организациям или органам государственной экспертизы.

Особенностью разрешительной деятельности в виде проведения экспертизы также является участие ограниченного круга лиц, принимающих в нем непосредственное участие: подачу документов, устранение нарушений, получение заключения, среди которых застройщик (технический заказчик) либо уполномоченные ими лица, с одной стороны, а также орган экспертизы - с другой. При этом само заключение экспертизы может затрагивать права неограниченного круга лиц, к примеру товариществ собственников жилья[21] [22].

Другой особенностью разрешительной деятельности на этапе экспертизы является ее комплексный универсальный характер, охватывающий весь перечень возникающих в ходе экспертизы вопросов. Это означает, что к должностным лицам органов экспертизы (экспертам) предъявляются высокие профессиональные требования для надлежащего исполнения возложенных обязанностей.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 № 145, предусмотрены переходные положения применительно к ранее

145

проведенным специальным видам экспертиз .

Все существовавшие ранее виды экспертиз были объединены в единую государственную экспертизу, «ликвидированы все виды ведомственных или специализированных экспертиз проектной документации (все 10 видов экспертиз), и сформирована система единой государственной экспертизы, которая проверяет соответствие проектной документации всем требованиям в сфере безопасности: СНиПам, СанПиНам, требованиям пожарной, промышленной, ядерной и иной безопасности, требованиям ГО и ЧС,

требованиям охраны труда, требованиям сохранности объектов историко-

146

культурного наследия и т. д.»

При осуществлении экспертизы результатов изысканий и проектной документации арбитражной практикой выявлен ряд проблем разрешительной деятельности.

Одной из таких проблем является злоупотребление застройщиком (заказчиком) правом непроведения экспертизы. Речь идет о случаях, перечисленных в Градостроительном кодексе Российской Федерации . Законодателем сделана прямая увязка проведения экспертизы и проведения обязательного государственного строительного надзора (далее по тексту работы также употребляется термин «строительный надзор»), закрепленная в статье 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации. На практике это приводит, в частности, к тому, что под видом жилых домов не более трех этажей, гаражей без проведения экспертизы и без проведения строительного надзора в период строительства объекта строятся многоквартирные четырех-, пятиэтажные (и более) дома.

«В этой ситуации у застройщика появляется возможность возведения объектов, не отвечающих требованиям безопасности (например, в целях экономии средств на возведение объекта, снижения себестоимости и т. д.), что может привести к возникновению угрозы для жизни и здоровья людей, объектов инфраструктуры, имущества. Их строительство нарушает права владельцев соседних земельных участков и строений (освещенность, [23] [24] пользование стоянками автомобилей, детскими площадками и пр.), увеличивает нагрузку на инженерные сети (водопровод, канализацию)» .

В целях решения указанной проблемы прокурор Костромской области Ю.М. Рыжков предлагает законодательно закрепить обязанность по проведению строительного надзора в период строительства объектов за саморегулируемыми организациями.

На наш взгляд, целесообразным могло бы стать также внесение изменений в статью 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, связанных с отменой вышеуказанной увязки строительного надзора с проведением экспертизы, с установлением обязательности осуществления надзора не только в отношении объектов, проектная документация которых подлежит экспертизе, но в отношении всех объектов капитального строительства с ослаблением степени надзора в отношении объектов, проектная документация которых экспертизе не подлежит, то есть в упрощенном порядке, реализуемом путем наблюдения (мониторинга) за объектом строительства. Это позволило бы надзорным органам в случае допущения нарушений выдать застройщику предписание о необходимости их устранения либо приостановлении строительства и проведении экспертизы в обычном порядке. Кроме того, требуется установить в статье 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации требование о необходимости направления застройщиком уведомления в административно - публичный орган о строительстве тех видов объектов, в отношении которых в настоящее время получение разрешения не требуется, с упрощением соответствующих градостроительных процедур (без разработки проектной документации и проведения изысканий, без прохождения экспертизы указанных документов) с дальнейшим проведением государственного строительного надзора в упрощенном порядке (путем проведения [25] мониторинга строительства объекта). В противном случае законной останется практика, когда при очевидных нарушениях фактически становится ясно, что возводимый объект не соответствует критериям объектов, для которых не требуется получение разрешения на строительство (к примеру, строится не гараж, а жилой многоэтажный дом), а надзорный орган при этом формально не вправе вмешаться в ход строительства и выдать необходимое предписание.

С этой целью потребуется также внести изменения в Положение о строительном надзоре и наделить органы строительного надзора полномочиями в случае выявления в ходе наблюдения (мониторинга) строительства объекта, подлежащего государственной экспертизе, но не прошедшего ее, выносить предписания о приостановлении строительства до прохождения экспертизы.

В практике разрешительной деятельности по экспертизе часто возникают вопросы, связанные с ошибочным мнением застройщиков об отсутствии необходимости прохождения государственной экспертизы в случаях, когда объект необоснованно относят к числу исключений, установленных пунктом 2 статьи 49 Г радостроительного кодекса Российской Федерации, а также когда его вообще не относят к объектам капитального строительства.

Так, Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2011 № 8640/11 разъяснено, что не подпадают под исключения, не требующие проведения экспертизы, установленные пунктом 2 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, автозаправочные станции, которые представляют единый комплекс зданий и сооружений капитального строительства.

Такая же позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.01.2011 № 11143/10.

В Постановлении от 27.06.2013 г. по делу № А53-34264/2012 Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа пришел к выводу, что воздушная линия электропередачи относится к объектам капитального строительства, следовательно, подлежит экспертизе.

В Постановлении от 02.04.2012 по делу № А63-2503/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа пришел к выводу о том, что базовые станции связи подлежат государственной экспертизе, поскольку функциональное назначение базовой станции сотовой связи - длительное использование.

В Постановлении от 01.02.2013 по делу № А53-20909/2012 Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа сделал вывод о том, что сооружения связи не входят в число объектов, проектная документация на которые не подлежит экспертизе.

В некоторых случаях спорным моментом оказались понятия

- 149

«этажность» и «количество этажей» .

Так, в Постановлении от 21.07.2011 № Ф09-4139/11 по делу № А07- 7596/2010 Федеральный арбитражный суд Уральского округа пришел к выводу о необходимости проведения экспертизы проектной документации кафе по критерию запроектированного к строительству количества этажей. Судебная экспертиза установила количество этажей кафе, равное четырем, отнеся к ним подвальный, два надземных и один технический верхний. Согласно «СНиП 2.08.02-89* Общественные здания и сооружения» при [26] определении этажности спорного объекта не должны учитываться подвальный этаж и технический этаж.

В отличие от этажности, определяемой в соответствии с указаниями строительных норм и правил как число наземных этажей здания, Градостроительным кодексом Российской Федерации одним из критериев установлено количество этажей проектируемого объекта без указания их назначения и расположения (подземные, надземные). Таким образом, в количество этажей, подсчитываемое согласно части 2 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, следует включать все этажи: подвальные, цокольные, подземные, наземные, мансардные.

В связи с возникающими проблемами считаем целесообразным уточнить некоторые понятия на нормативном уровне, а именно: «линейный объект», «этажность», «количество этажей», внести соответствующие определения в статью 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, содержащую основные понятия, используемые в кодексе.

Немаловажное значение имеет вопрос об исходных данных для проектирования. Законодательство не содержит ни четкого определения указанного понятия, ни определенного перечня исходных данных. По данному вопросу существуют определенные противоречия в гражданском и градостроительном законодательстве. В первом случае в качестве исходных данных рассматриваются техническое задание и иные исходные данные, необходимые для проектирования[27]. Во втором - при установлении обязанности заказчика передать подрядчику до начала выполнения работ по проектированию - результаты инженерных изысканий, градостроительный план земельного участка (проект планировки территории), технические условия[28]. В последнем случае перечень закрытый и, кроме того, указанные документы не называются в качестве исходных данных. Данный вопрос имеет важное значение не только для определения обязательств сторон гражданско-правового договора по передаче исходных данных для проектирования, что является одним из основных значимых обстоятельств в спорах между заказчиком и подрядчиком по выполнению проектноизыскательских работ, но и для проведения разрешительной деятельности посредством экспертизы, поскольку исходные данные для проектирования включаются в раздел проектной документации «Пояснительная записка», в обязательном порядке представляемый для прохождения экспертизы[29] [30] и, кроме того, указанный раздел в обязательном порядке представляется

153

заявителем в целях получения разрешения на строительство .

Под исходными данными мы предлагаем понимать сведения фактического характера (информацию) и требования заказчика к параметрам объекта, служащие основаниями для принятия проектных решений. В понятие исходных данных, таким образом, мы считаем также необходимым включить и техническое задание заказчика, поскольку осуществлять проектирование в отсутствие технического задания не представляется возможным, так как именно в данном документе определены основные требования к объекту капитального строительства. На практике возникают ситуации, когда для проектирования необходимы различные дополнительные данные. Состав таких данных различен и зависит от вида проектных работ и проектируемого объекта. Так, например, необходимы данные о возможности вывоза твердых бытовых отходов, образующихся в ходе строительства, и данные о расположении песчаных карьеров для составления раздела «Проект организации строительства», справка об отсутствии (наличии) вырубки зеленых насаждений для разработки раздела проектной документации «Мероприятия по охране окружающей среды», справка пожарных служб о расчетном времени прибытия подразделений пожарной охраны для раздела «Мероприятия по пожарной безопасности» и другие. Представление указанных исходных данных требуется органами экспертизы для отражения их в заключении.

В связи с изложенным считаем необходимым привести законодательное определение понятия «исходные данные», а также разработать их возможный перечень в целях определения обязанностей по их предоставлению, для проведения проектных работ и разрешительной

154

деятельности в виде экспертизы .

Немаловажной проблемой остается вопрос о дополнительных согласованиях проектной документации. Законодательно установлен запрет требовать такие согласования[31] [32], на практике дело обстоит иначе. Отметим, что в прежнем Градостроительном кодексе 1998 года такое согласование допускалось пунктом 2 статьи 61, согласно которому проектная документация разрабатывается в соответствии со строительными нормами и правилами, градостроительной документацией, согласовывается с органами контроля и надзора, архитектуры и градостроительства (статья 11 Федерального закона «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации»).

Внесенное изменение связано с тем, что при установлении регламента для конкретной зоны должны учитываться все ее особенности, включая наличие или отсутствие зон с особыми условиями использования территории, что изначально позволяет установить предельные параметры строительства на определенной территории. Таким образом, все необходимые согласования на момент проектирования и экспертизы должны были быть получены при разработке градостроительной документации, установлении градостроительного регламента и определении видов разрешенного использования. Данные требования должны быть зафиксированы в градостроительном плане, согласно которому разрабатывается проектная документация. Таким образом, согласование проектной документации с многочисленными органами становится избыточным.

Однако существуют особые случаи, требующие проведения административных согласований. В настоящее время продолжают действовать нормы федеральных законов, предусматривающие прямые требования либо устанавливающие косвенные предпосылки для предъявления органами госэкспертизы требований о согласовании проектной документации, в частности статья 12 Закона РФ от 14.05.1993 № 4979-1 «О ветеринарии», статья 10 Федерального закона от 21.07.1997 «О безопасности гидротехнических сооружений», статья 10 Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации, статья 16 Федерального закона от 04.05.1999 № 96-ФЗ «Об охране атмосферного воздуха», статья 50 Федерального закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов».

Необходимость получения административных согласований в указанных выше случаях подтверждается арбитражной практикой[33].

Отдельной проблемой является возможные случаи предъявления органами государственной экспертизы требований согласования проектных решений с владельцами пересекаемых, переустраиваемых и строящихся инженерных коммуникаций. Основанием таких требований, в частности, может быть пункт 10 Постановления Правительства РФ от 24.02.2009 № 160 «О порядке установления охранных зон объектов электросетевого хозяйства и особых условий использования земельных участков, расположенных в границах таких зон».

Согласно пункту 6 статьи 48 Г радостроительного кодекса Российской Федерации для проектирования требуется представление технических условий на подключение, тогда как на практике существует необходимость получения технических условий на пересечение и параллельное следование в охранных зонах коммуникаций.

Как указывают С. Ким, И.К. Хен, К.А. Коваленко[34], к типовым замечаниям экспертных органов при прохождении государственной экспертизы проектной документации, относятся, в частности, следующие требования: согласовать меры по сохранению водных биоресурсов с органами Росрыболовства; подтвердить документами уполномоченных органов отсутствие по трассе особо охраняемых природных территорий, объектов историко-культурного наследия; представить копии лицензий и гарантийные письма организаций на прием образующихся отходов и другие.

Проблема отчасти связана с тем, что законодательно отменено требование обязательной экспертизы градостроительной документации, некачественное составление которой влияет на дальнейшие этапы инвестиционного процесса. «До тех пор, пока не будут представляться на экспертизу Градостроительные планы земельных участков, мы будем вынуждены требовать от заказчиков представления всей исходноразрешительной документации, как это было и раньше» . В настоящее время, как указывалось выше, градостроительные планы земельных участков входят в состав исходных данных, представляемых для проведения экспертизы.

Незаконные требования органов экспертизы представить такие согласования для прохождения экспертизы можно оспорить в судебном порядке. На наш взгляд, для устранения противоречий специального и градостроительного законодательства до момента введения в действие документов градостроительного проектирования надлежащего качества норма части 16 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации требует дополнения фразой: «за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации».

Что касается отмены требований о государственной регистрации инженерных изысканий и необходимости получения разрешения на их проведение, то ранее такие требования устанавливались органами власти отдельных субъектов Российской Федерации, СНиПом 11-02-96 «Инженерные изыскания для строительства. Основные положения». Статьей 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 240-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» абзац пятый пункта 3 статьи [35] 13 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 209-ФЗ «О геодезии и картографии» о регистрации геодезических и картографических работ был дополнен словами «за исключением указанных работ в ходе инженерных изысканий, выполняемых для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства». Указанные меры также способствовали снижению административных барьеров.

По итогам рассмотрения вопросов разрешительной деятельности на этапе инженерных изысканий и проектирования нами были сделаны следующие выводы:

Будучи введенным Указом Петра I институт экспертизы результатов изысканий и проектной документации имеет давнюю историю; на современном этапе государственная и негосударственная экспертиза являются основными видами разрешительной деятельности на этапе выполнения инженерных изысканий и разработки проектной документации и объединила в себе все виды специальных экспертиз и осуществляется по принципу «одного окна».

Необходимо внести изменения в статью 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации с целью уточнения понятий «линейный объект», «этажность», «количество этажей» (с определением порядка их подсчета для целей Градостроительного кодекса Российской Федерации), «исходные данные для проектирования» с разработкой примерного их перечня.

Считаем целесообразным дополнить норму части 16 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации следующими словами: «за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации».

[1]

Постановление Правительства Российской Федерации от 19.01.2006 № 20 «Об инженерных изысканиях для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства» // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 22.03.2015).

[2]

Часть 6 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 03.12.2016).

[3]

Часть 12 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации в качестве обязательных разделов проектной документации объектов капитального строительства (кроме линейных) закрепляет также: сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений; проект организации строительства; проект работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства, их частей; перечень мероприятий по охране окружающей среды; перечень мероприятий по обеспечению противопожарной безопасности; перечень мероприятий по обеспечению доступа инвалидов к социальным объектам; требования по обеспечению безопасной эксплуатации объектов капитального строительства; смету в отношении объектов капитального строительства, финансируемых за счет средств соответствующих бюджетов; перечень мероприятий по обеспечению энергетической эффективности и требований оснащенности зданий // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 03.12.2016).

[4] Пункт 1 части 2 статьи 54, часть 1 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации (в предмет строительного надзора входит, в том числе, проверка соответствия объекта капитального строительства требованиям проектной документации, а разрешение на ввод в эксплуатацию удостоверяет соответствие такого объекта указанным требованиям) // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 03.12.2016).

1 7 Федеральный закон от 22.07.2008 г. № 148-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 03.12.2016).

[6] Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержден Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 г. № 624 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 13.02.2015).

[7]

В данном случае подобная мера направлена на упразднение излишних административных барьеров и рассчитана на то, что административные согласования уступят место нормативному регулированию на предшествующих этапах градостроительства, а именно: в ходе градостроительного проектирования.

[8] Ранее такие требования устанавливались органами власти отдельных субъектов Российской Федерации, СНиПом 11-02-96 «Инженерные изыскания для строительства. Основные положения».

[9]

Пункт 27 Постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 28.08.2016).

[10]

Полумордвинов О.А. Все проекты зело исправны быть должны // Промышленное и гражданское строительство. - 2009. - № 4. С. 31-32.

[11]

См.: Указ императора Петра I (год издания - 1706). В этом же году создается уполномоченный в сфере строительства государственный орган - Канцелярия городовых дел.

[12] Федеральный закон от 28 ноября 2011 г. № 337-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 03.12.2016).

[13]

Согласно части 3.4. статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация всех объектов, указанных в пункте 5.1 статьи 6 кодекса; объектов, строительство, реконструкция которых финансируются за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, автомобильных дорог общего пользования, капитальный ремонт которых финансируется или предполагается финансировать за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, объектов культурного наследия регионального и местного значения (в случае, если при проведении работ по сохранению объекта культурного наследия регионального или местного значения затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности указанного объекта) и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, а также проектная документация объектов, строительство, реконструкцию которых предполагается осуществлять на землях особо охраняемых природных территорий, объектов, связанных с размещением и обезвреживанием отходов I - V классов опасности, подлежат государственной экспертизе // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 03.12.2016).

[14] Данные шаги по-разному оценивается профессиональным обществом: от прогнозов о том, что здания будут рушиться, до оптимистических настроений, связанных с повышением качества строительства. К примеру, высказываются следующие справедливые замечания о компенсации отмены лицензирования другими мерами государственного регулирования:

«Однако отмена лицензирования должна была сопровождаться альтернативными мерами контроля, в частности установлением саморегулирования в сочетании со страхованием профессиональной ответственности, принятием новых технических регламентов на проектные и строительно-монтажные работы. Ведь такие методы регулирования, как строительный надзор, государственная экспертиза строительной документации, выдача разрешения на строительство и другие, решают частные проблемы и не могут в полной мере обеспечить безопасность строящихся объектов» // Филимонова. Е.М. Отмена лицензирования: что год грядущий нам готовит... // Главная книга. - 2006. - № 22; СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 16.05.2016).

Планы расширения полномочий негосударственной экспертизы вызвали резкую критику со стороны руководителей государственных центров, которые высказывали сомнения в том, что негосударственные экспертные организации смогут стать независимыми. Кроме того, поднимался вопрос ответственности негосударственных организаций за качество проведения экспертизы. Сегодня ответственность за проведение госэкспертизы теоретически несет государство. (Хотя случаи, когда государство отвечало за последствия экспертизы проектов, не известны. А за качество строительства в соответствии с Градостроительным кодексом отвечает всем своим имуществом застройщик.) Если же возникнут проблемы на объекте, прошедшем негосударственную экспертизу, отвечать должна негосударственная компания, которая к этому времени может перестать существовать или объявить себя банкротом // Буров В.П. Негосударственная экспертиза уравняется с государственной // Руководитель строительной организации. - 2011. - № 6. - URL: http://ulnek.ru/laws/nongovexp.php (дата обращения: 25.01.2016).

[15]

Часть 1 статьи 27 Федерального закона от 28.12.2013 № 412-ФЗ «Об аккредитации в национальной системе аккредитации» // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 13.02.2017).

[16] Российская Е.Р., Галяшина Е.И. Негосударственные экспертные учреждения, их правовой статус и организационные формы // Законность. - 2009. - № 2.

138

Часть 7 статьи 49.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 03.12.2016).

[17]

Часть 7 статьи 49.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 03.12.2016).

[18] Статьи 2, 6 Федерального закона от 03.11.2006 № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях в Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 13.08.2016).

[19] Согласно пунктам 1 и 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2009 г. № 2 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих» по правилам, предусмотренным главой 25 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, рассматриваются дела об оспаривании актов органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных лиц, государственных, муниципальных служащих и приравненных к ним лиц, принятые единолично или коллегиально, содержащие властное волеизъявление, порождающее

[20] Пункт 10 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 03.12.2016).

[21] См.: Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2013 г. № 15АП-15737/2012 по Делу № А53-19879/2012, Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 декабря 2011 года Дело № А60-35692/2011 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 09.06.2016).

[22] При проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий их оценка на соответствие требованиям, явившимся предметом санитарно-эпидемиологической экспертизы, государственной экологической экспертизы, государственной историко-культурной экспертизы, государственной экспертизы условий труда, государственной экспертизы в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций, экспертизы промышленной безопасности, не проводится в случае, если до вступления в силу Положения, утвержденного настоящим постановлением, по результатам указанных экспертиз получены положительные заключения, а также, если положительные заключения по результатам указанных экспертиз будут получены по материалам, направленным для проведения этих экспертиз до 1 января 2007 г. Выводы указанных выше экспертиз должны учитываться при подготовке заключений государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий (пункт «в» части 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 № 145).

[23] Бандорин Л.Е., Хлопик К.В. Градорегулирование и административные барьеры в области освоения территорий, проектирования строительства // Вопросы государственного и муниципального управления. - 2007. - Т. II. - № 2-3. С. 188.

[24]

Случаи, при которых не требуется проведение экспертизы результатов инженерных изысканий и проектной документации установлены частями 2, 3, 3.1. Градостроительного кодекса Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 03.12.2016).

[25]

Рыжков Ю.М. Строительный надзор за объектами капитального строительства, проектная документация которых не подлежит экспертизе // Законность. - 2013. - № 8. С. 34.

[26] Согласно пункту 5 части 2 статьи 49 Градостроительного Кодекса Российской Федерации государственная экспертиза не проводится в отношении проектной документации отдельно стоящих объектов капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров, которые предназначены для осуществления производственной деятельности и для которых не требуется установление санитарно-защитных зон или для которых в пределах границ земельных участков, на которых расположены такие объекты, установлены санитарно-защитные зоны или требуется установление таких зон, за исключением объектов, которые в соответствии со статьей 48.1 Кодекса являются особо опасными, технически сложными или уникальными объектами // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 03.12.2016).

[27] Статья 759 Гражданского кодекса Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 25.11.2015).

[28] Часть 6 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 03.12.2016).

[29]

Пункт 10 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.10.2015 № 78 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 03.08.2016).

[30] Подпункт «а» пункта 3 части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 03.12.2016).

[31] Пункт «б» части 10 Постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» содержит подробное указание на реквизиты исходных данных, которые должны содержаться в разделе «Пояснительная записка» проектной документации // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 13.09.2016).

[32] Пункт 16 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 03.12.2016).

[33] В частности, в Постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15.09.2009 по делу № А43-5909/2009-43-159 подтверждена законность решения арбитражного суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований о признании недействительным отрицательного заключения государственной экспертизы проектной документации, выданного в связи с отсутствием согласования по проекту Управления госохраны объектов культурного наследия Нижегородской области и Департамента градостроительного развития Нижегородской области. При этом Федеральный арбитражный суд указал, что согласно подпункту 12 пункта 12 Градостроительного кодекса в состав проектной документации объектов капитального строительства, за исключением проектной документации линейных объектов, включается, в том числе, иная документация в случаях, предусмотренных федеральными законами; кроме того, на основании пункта 3 статьи 52 Федерального закона № 73-ФЗ объект культурного наследия, включенный в реестр, используется с обязательным выполнением, в том числе, следующих требований: согласование в порядке, установленном пунктом 4 статьи 35

Федерального закона «Об объектах культурного наследия», осуществления проектирования и проведения землеустроительных, земляных, строительных, мелиоративных, хозяйственных и иных работ на территории объекта культурного наследия либо на земельном участке или участке водного объекта, в пределах которых располагается объект археологического наследия.

В Постановлении Федерального арбитражного суда Дальне-Восточного округа № Ф03-2002/2014 от 23.06.2014 суд установил, что изложенные требования воздушного законодательства носят специальный характер и должны учитываться уполномоченными органами муниципальных образований при принятии решений о развитии городских и сельских поселений или при выдаче разрешений на строительство объектов в пределах приаэродромной территории; согласование на подобное строительство, в том числе и у собственника аэродрома, которое по существу представляет собой специальное разрешение и носит обязательный характер.

7 Ким С., Хен И.К., Коваленко К.А. Типовые замечания при прохождении экспертизы проектной документации // Экологический вестник России. - 2012. - № 8. С. 18-20.

[35]

Афанасьева Г.С. История и перспективы развития государственной экспертизы Московской области // Информационный вестник. - 2007. - № 2(17). С. 8.