Вопрос о периодизации науки гражданского права недостаточно изучен, что неудивительно исходя из того незначительного внимания, которое вообще привлекает исследование данного феномена. Известны несколько вариантов такой периодизации, произведенных в отношении советской науки гражданского права. Первая из них построена сообразно историческим этапам развития советского государства. В этом случае отдельные этапы в науке гражданского права соответствуют периоду становления, периоду нэп, периоду стабилизации, периоду дальнейшего развития . Данная периодизация основана на представлении, согласно которому исторические изменения находят

непосредственное закрепление в гражданском законодательстве и в гражданско-правовой науке. Однако это представление не вполне соответствует реальному опыту. Достаточно вспомнить, что ключевые для отечественной истории XX в. этапы - Великой Отечественной войны, сталинских репрессий и др. не сопровождались кардинальной сменой законодательства. С другой стороны, 1961-1964 гг. сопровождались гражданской кодификацией, оказавшей серьезнейшее влияние на содержание цивилистических исследований, однако в традиционной периодизации истории России эти годы не фигурируют в качестве переломного момента - они приходятся на окончание периода правления Н.С. Хрущева.

Нельзя отрицать, что определенное влияние особенности государственнотерриториального устройства, формы правления и политического режима на гражданское законодательство и цивилистичекую науку оказывают, однако такое влияние не настолько прямолинейно и непосредственно, как его можно обнаружить в отраслях публичного права, поэтому такой вариант периодизации [1] вряд ли достаточно информативен. Как было отмечено в предыдущей главе, традиционно наука гражданского права следует за содержанием Гражданского кодекса, а значит, не всегда движется в унисон с текущей политической ситуацией. Все это приводит к выводу, что не вполне корректно проводить периодизацию цивилистической науки под кальку с периодизацией истории.

И.Б. Новицкий в работе, охватывающей период с 1917 по 1957 г. выделил две стадии - стадию перехода от капитализма к социализму (1917-1935 гг.) и стадию страны победившего социализма и перехода от социализма к коммунизму (с 1936 по 1957 г.) . В каждой стадии он выделил несколько этапов: в первой

стадии 1) период проведения Великой Октябрьской социалистической революции; 2) период военного коммунизма; 3) период новой экономической политики; 4) период социалистической перестройки народного хозяйства; во второй стадии - 1) период принятия Конституции СССР и подготовки к завершению строительства социализма; 2) период Великой Отечественной войны; 3) период завершения строительства социализма и постепенного перехода от социализма к коммунизму[2] [3].

Существует другой вариант периодизации советской науки гражданского права в соответствии с основными научными проблемами, обсуждаемыми в тот или иной период. В соответствии с этим выделяют: 1) период отрицания гражданского права; 2) период меновой концепции гражданского права; 3) период концепции хозяйственного права; 4) период единого гражданского права социалистического общества; 5) период становления обновленного варианта хозяйственного права [4] . Такой подход к периодизации имеет очевидное достоинство в сравнении с предыдущим: он представляет собой выделение этапов именно цивилистической науки, которые образованы по содержательному критерию. Однако представляется, что такой вариант периодизации также вряд ли оптимален. Исследование этого варианта периодизации приводит к выводу,

что на всем протяжении развития отечественной цивилистической науки исследования вращаются вокруг единственной ключевой проблемы - дуализма частного права, что не соответствует действительности (выше приводились по меньшей мере три ключевых проблемы, влияющие на научные результаты). Да и частных проблем куда больше. Значительное внимание в советской науке гражданского права было уделено проблеме правовой природы народнохозяйственного плана, сущности государственной и личной

собственности, юридического лица, природы обязательства и др. Сведение всего богатства цивилистических исследований к единственной проблеме дуализма частного права не вполне честно по отношению к выдающимся ученым, которые никогда этим вопросом специально не занимались, что отнюдь не умаляет их вклада в науку.

О.Н. Садиков предлагает выделять: а) период становления науки гражданского права; б) науку гражданского права после Октября 1917 г. (19181944 гг.); в) науку гражданского права в послевоенный период (1946-1960 гг.); г) науку гражданского права после кодификации гражданского законодательства в 1961-1964 гг. (1961-1990 гг.); д) науку гражданского права после провозглашения суверенитета России (1991-2000 гг.) . Как видим, данная периодизация

совмещает основания, к которым относятся и исторические события, и кодификации. В отношении такого способа периодизации применительно к сходной периодизации О.С. Иоффе отмечал, что «едва ли... допустимо строить периодизацию с помощью «скользящего» основания»[5] [6].

В настоящей работе, основанной на использовании структурнофункционального подхода, периодизация цивилистической науки проведена в зависимости от изменения актуальных функций цивилистической науки на конкретном этапе ее развития. От функции науки зависит предмет исследований, избираемые методы, требования к ожидаемому научному результату, в том числе меняются критерии достоверности такого результата. Представляется, что такая функциональная периодизация позволяет выявить закономерности развития науки.

До XVIII в. собственно об отечественной юридической науке вообще и цивилистической науке в частности вряд ли вообще можно было вести речь. Начало правовых исследований было положено Петром I, пожелавшим сделать доступными сведения о законодательстве, для чего приложил усилия к распространению юридического образования: молодые дворяне направлялись в Парижский, Пражский и Галльский университеты для изучения церковных и гражданских законов, а в Россию «выписывались» сведущие в законоведении иностранцы, в основном из Австрии, а также были поставлены задачи ознакомления с лучшими зарубежными трудами по юриспруденции и перевода их на русский язык . При Сенате было создано училище «школа юнкеров коллегии», где обучали политике, этике или нравственной философии и праву Натуры - философии права (видимо, речь шла на тот момент преимущественно о естественном праве). Как видим, создание юридического образования произошло в России по воле монарха, по его представлению о правильной организации этого процесса и с им избранной методологической основой (на базе преподавания сравнительно-правового и исторического метода, о чем речь пойдет далее в настоящей монографии). В дальнейшем это оказало влияние на предпочтения при определении предмета научных исследований и выборе методов их ведения, что сказалось и на содержании цивилистической науки в ее институциональном, деятельностном и содержательном пониманиях.

В литературе иногда высказывается мнение, что возникновение отечественной юридической науки правильнее связывать с деятельностью митрополита Илариона и Владимира Мономаха[7] [8], однако вряд ли их трактаты можно отнести к исследованиям в области цивилистической науки. Поскольку вопрос о становлении всей отечественной юридической науки специально не являлся предметом настоящего исследования, то выводов о влиянии этих трактатов на возникновение отечественной юридической науки не делается.

Е.В. Васьковский полагал, что «изучение гражданского права началось в России началось с половины прошлого века, когда был открыт московский университет» . Исходя из того, что его учебник был опубликован в конце XIX

века, речь идет о XVIII веке, видимо, его середине. Однако изучение систематического указателя русской литературы по гражданскому праву А.Ф. Поворинского не позволило выявить сколько-нибудь значимых работ, направленных на исследования гражданского права, датированных ранее начала XIX в.

Изучение истории университетов привело к выводу, что первые 20 лет после их открытия российское право в нем вовсе не преподавалось, соответственно вряд ли и изучалось. Поэтому более соответствующими реальности представляются выводы о более позднем его возникновении. Г.Ф. Шершеневич связывает создание науки гражданского права с моментом создания кафедры гражданских законов, общих, особенных и местных в Киевском университете 25 декабря 1833 г.[9] [10].

Таким образом, предполагаю, что история отечественной

цивилистической науки начинает исчисляться с первой трети XIX в. По изменению выполняемых этой наукой функций были выделены несколько этапов в ее развитии, различающихся по временной протяженности, при этом периодизация проведена по изменению превалирующей функции цивилистической науки.

Первый период отечественной цивилистической науки можно обозначить как период ее становления. Хронологически этому периоду соответствует первая половина XIX в.

К числу первых работ в области отечественных гражданско-правовых исследований можно отнести также работы, опубликованные В. Кукольником , В. Вельяминовым-Зерновым [11] [12] , Г. Терлаичем [13] , Л. Цветаевым [14] , И. Сандуновым[15]. По характеру изложения материала указанные работы похожи на работу Ф. Дильтея и представляют собой изложение позитивного права с авторской его систематизацией. Что касается вопросов методологии цивилистической науки - основного предмета научного интереса для настоящей работы, то в 1831 г. П. Дегай констатирует полное отсутствие исследований в области методологии правоведения. Несмотря на то что так или иначе пытались осмыслить способы ведения исследовательской деятельности все названные ученые, он отмечал, что средства, облегчающие исследования российского права «не были еще исследованы ни одним из наших юридических сочинителей»[16]. Таким образом, началом исследований в области структуры, состава и методологии юридической вообще и цивилистической науки в частности можно считать 1831 г. - год издания упомянутой работы Павла Дегая. Чуть позже к вопросу о способах изучения законов обратился К. Неволин, отметив, что «есть два способа приобретения познания о законах: практический и теоретический»[17]. К теоретическому пути он отнес чтение книг о той или иной части законодательства, изучение иноземных законов, законов древних народов, собственные размышления и исследования[18]. В процессе такого чтения и размышления, по мнению К. Неволина, надлежало собрать свои законы и обычаи, определить, «в чем состоит существо тех или других законов? как произошли

они? что служит первым их основанием? все ли так и должно существовать, как оно существует на самом деле?» . Как видим, при отсутствии четко вербально

выраженного представления о предмете, методах познания и ожидаемом научном результате общая структура научной деятельности к этому моменту начала осознаваться и осмысливаться.

В этот период основные научные проблемы, которые стояли перед наукой, состояли в определении сущности и источников отечественного права вообще и гражданского права в частности. Даже по этому вопросу не было никакой ясности. С одной стороны, распространение получили исследования истории и римского права в отношении отдельных институтов частного права (наследования, договоров, векселей и пр.); с другой стороны, в литературе отмечалось отсутствие влияния римского права на отечественную правовую систему. Так, описывая особенности состава отечественной юридической науки и методов исследования российского права, П. Дегай отмечал существенно лучшее положение отечественного ученого-правоведа в сравнении с зарубежным. Российским исследователям достаточно исследовать пусть значительное число постановлений, но исходящих от одного источника, тогда как европейские юристы вынуждены исследовать помимо собственно законов также и римское право, которое «повсеместно вошло в употребление почти во всей Европе» и используется судами при недостатке законов, равно как и «компиляции... лучших писателей», древние обычаи и примерные решения . Иначе говоря, особенностью отечественных юридических исследований ученый считал отсутствие необходимости исследования различных видов источников права, которые он не обнаруживал в текущей для него ситуации соответственно не включал в отечественную правовую систему. Заметим, что через полвека, на следующем этапе развития науки, сомнений во включении обычаев в число источников частного права не останется. Будут активно вестись исследования в [19] [20]
области сбора и систематизации обычаев[21]. Также параллельно с исследованием обычаев появятся работы, обнаруживавшие римские корни отечественного гражданского законодательства и содержащие обоснования этого вывода. В этом смысле одной из первых стала работа Н. Рождественского, которую всего десятилетие отделяет от работы П. Дегая и сделанного им вывода о единстве источника отечественного права [22] . Н. Рождественский пришел к противоположному выводу о заимствовании многих институтов отечественного гражданского права из «греко-римского» и показал это влияние.

Определяя цель юридической науки на данном этапе, П. Дегай отмечал: а) отсутствие адвокатов и юристов; б) отсутствие системности у самого права, расположение указов по алфавиту затрудняло возможности их поиска и понимания, кроме того, сами законы делились, по его оценке, на «гласные» и «негласные» в зависимости от того, были ли они напечатаны для всеобщего сведения; в) отсутствие единства терминологии, используемой в законах, затрудняющее уяснение их смысла. В связи с этим основными задачами юридической науки на этом этапе являлись выявление и систематизация права, облегчающие его использование, выработка логически непротиворечивого понятийного аппарата для описания действующего права, а также поддержка и научное обеспечение юридического образования. Эти задачи сохранят свою актуальность на протяжении нескольких десятилетий. О них же будет писать Г.Ф. Шершеневич в конце XIX в., а затем их назовут в качестве актуальных в первой трети XX в. Научные результаты этого периода выражались в основном в учебниках. На монографии был очень низкий спрос, поэтому их публиковалось мало и малыми тиражами. Интересно отметить способ распространения монографических исследований этого времени. В основном они печатались на условиях предварительной оплаты, собираемой до печати тиража, по подписке, причем список подписчиков иногда публиковался на первых или последних страницах самих монографий. Автор, таким образом, зная круг своих первых читателей, мог учитывать их интересы на последних стадиях работы над рукописью.

Основное внимание в связи с текущей на тот момент актуальной проблемой правоведения - выявление самого позитивного права уделялось систематизации правового материала. При использовании результатов научной деятельности ученых этого периода следует учитывать особенности научных задач того времени, влияющих на структуру и содержание научных произведений, во многом состоящих из изложения материалов позитивного права. На тот момент времени такое изложение материала представляло собой реализацию основной описательной функции цивилистической науки и решало важную научную задачу, поскольку требовало проведения аналитической работы.

Постепенно потребность в выполнении цивилистической наукой описательной функции стала снижаться, изменились представления о предмете исследования и ожидаемом научном результате, однако за первый, довольно длительный, период существования цивилистической науки, пришедшийся на первую половину XIX в., выработались представления о стиле научных исследований, сложился обычай ведения исследовательской деятельности и изложения научного результата. В дальнейшем изменится ситуация, в которой ведутся цивилистические исследования, но возникший в то время обычай стилистики и структуры представления результата сохранится. Даже в современных научных работах отголоски этого периода цивилистической науки можно обнаружить в манере изложения норм позитивного права в тексте научных работ. Практика изложения в научных публикациях положений позитивного права на сегодня является рудиментом отмершей в первоначальном понимании описательной функции цивилистики.

Оценка текущей ситуации отечественного законодательства и юридической науки первой трети XIX в. показывает, сколь значительный путь прошла отечественная юриспруденция за прошедшие с момента ее возникновения без малого 200 лет и оценить вклад юридической науки в правовое регулирование поведения людей, в формирование правосознания и правовой культуры.

Таким образом, первый период цивилистической науки характеризуется описанием текущего гражданского законодательства, а также описанием отдельно от современного законодательства отечественной истории гражданско-правового регулирования, римского права и зарубежного права (преимущественно Австрии, Англии, Германии). Об использовании исторического и сравнительно-правового метода говорить пока вряд ли было возможно, поскольку пока в научных работах проводится сбор и систематизация, а не исследование. Научные результаты в основном представлены комментариями и учебниками. Ко второй половине XIX в. основная задача цивилистической науки этого периода была выполнена - гражданское законодательство было собрано и описано (к началу 40-х гг. была завершена работа по подготовке Свода законов гражданских Российской империи), в 1864 г. были изданы судебные уставы, значит, была внесена определенность в отношении характера правовой помощи, оказываемой адвокатами, а, стало быть, усилился спрос на анализ действующего законодательства.

Наука определилась с источниками гражданского права, а также наметились основные методы, используемые в исследовательской деятельности: ими стали два метода - догматический и исторический. В части методов исследования к этому моменту никаких изменений со времени публикации работы П. Дегая не произошло. Догматическим (нормативным) методом исследовалось текущее позитивное право, а историческим - не действующее тоже позитивное право.

Перед цивилистической наукой встала новая задача - задача объяснения содержания правового регулирования выбранных законодателем моделей. Именно этому был посвящен второй этап цивилистической науки.

Переход от первого ко второму этапу и дальше - к третьему происходил не одномоментно, первые попытки объяснения содержания правового регулирования частных отношений можно обнаружить в работах первого периода наряду с описанием и систематизацией законодательства. Помимо превалирующей функции в каждом периоде можно обнаружить признаки и иных функций, особенно в образцах отклоняющейся науки. В этот период появились первые отечественные авторские учебники и курсы гражданского права, где не просто приводилось позитивное право, но и делались попытки его осмысления, систематизации и классификации. Самыми известными произведениями этого периода стали работы Д.И. Мейера[23], К.А. Неволина[24], К.Д. Кавелина[25], К.П. Победоносцева[26], К. Малышева[27], П. Цитовича[28], Н. Дювернуа[29], Л.Л. Гервагена[30], появился особый пласт юридической литературы - юридические словари[31]. Отдельно стоит отметить появление в этот период ряда специальных периодических юридических изданий, где публиковались в том числе и статьи цивилистической тематики.

К этому времени были выработаны стандарты юридического исследования. Их ключевые моменты были описаны выше в качестве резюме научных методологических достижений первого периода, соответственно стало возможно выявлять нормальную науку, как исследования, соответствующие признанным сообществом ключевым идеям и методам ведения научной работы. Отмечу, что все произведения этого периода сопровождались отметкой о дозволении их к публикации цензурой. Соответствующее указание размещалось на форзаце книг.

Основные достижения нормальной науки второго этапа состояли в объяснении отдельных гражданско-правовых категорий, появлении в научном арсенале помимо известного нормативного метода также исторического и догматического методов, наука основана на идее уважения государством закона, для стиля научных работ характерна безоценочность в отношении законодательных положений отечественного права при этом. Сохраняется стандарт обращения к зарубежному и римскому праву, при этом сравнительноправовые исследования не проводятся, соответствующие положения приводятся и не оцениваются. Появляются юридические журналы, где печатаются научные результаты. В отклоняющейся науке обнаруживаются попытки некоторого расширения предмета познания, появляются некоторые элементы критики в отношении действующего позитивного права, а также идея о нецелесообразности полного регулирования частноправовой сферы нормативными правовыми актами.

третьего этапа развития цивилистической науки пришлось на последнюю треть XIX в., когда перед цивилистической наукой была поставлена задача кодификации гражданского законодательства. Завершился этот этап вынужденно, без достижения основной задачи, в 1917 г. Необходимость

создания Гражданского уложения связывали с преобразованием судоустройства и судопроизводства в России, что требовало согласования гражданских законов с уставом гражданского судопроизводства[32]. Подготовка проекта Гражданского уложения стимулировала деятельность по критическому осмыслению состояния текущего законодательства. Как мы увидели, к моменту начала этой работы в юридической литературе не были разработаны даже основные проблемы гражданского права, стандарты научной практики только начали формироваться, что объясняло потребность обращения к современным зарубежным кодификациям и даже источникам римского права. К моменту начала работы над

Гражданским уложением были произведены кодификации гражданского законодательства в отдельных европейских государствах, при работе над отечественным Гражданским уложением изучались также результаты последних европейских кодификаций. Такая ситуация привела к выработке основ сравнительно-правового метода именно в данном периоде.

Научное сообщество горячо участвовало в обсуждении проекта Гражданского уложения, исследования в отдельных областях частного права получили широкое распространение. Последние десять лет XIX в. и начало ХХ в. ознаменовались появлением значительного количества работ: как учебников, так и монографических исследований отдельных областей гражданского права. В это время научный арсенал обогащается сравнительно-правовым методом, появляются исследования практического опыта применения законов - обобщения судебной практики[33], а также изучение взаимодействия законов и юридического быта.

Цивилистическая наука по-прежнему исследует право, но теперь делает это в трех аспектах: исследование текущего состояния права (его описание и осмысление), исследование права в историческом аспекте - в сравнении с отечественным правом предшествующих периодов (наконец появляются работы именно сравнительного характера, а не описательного), а также в сравнении с зарубежными законодательствами. В этот период был опубликован целый ряд фундаментальных учебников: Е.В. Васьковского [34] , К. Анненкова [35], Г.Ф. Шершеневича [36] , курсов лекций А.Х. Гольмстена [37] , С. Муромцева [38] . Значительное внимание уделялось проблеме кодификации гражданского законодательства[39] [40], в том числе проблеме соотношения гражданских и торговых законов, вопросу дуализма законодательства. По-прежнему широко применяется цензура в публикациях. Однако к ней меняется отношение в обществе. Так, с 1867 по 1892 г. Московским юридическим обществом издавался журнал «Юридический вестник», где печатались статьи ученых-юристов, переводы работ

западных авторов, однако именно введение предварительной цензуры привело к

168

прекращению издания журнала .

Третий период отечественной цивилистической науки не случайно совпал с выделенным для всей юриспруденции этапом, названным «золотым веком». За 80 лет развития отечественная цивилистическая наука сформировалась в самостоятельное научное направление, частично освободившееся от влияния запада и римского права, начали формирование собственные научные школы, методы исследования серьезно расширились, пожалуй, до такого числа применяемых методов отечественная наука так и не дошла более. Предмет исследования перестал быть монистичным, научный результат представлялся в самых разных формах. Цивилистическая наука активно выполняла критическую и в меньшей степени объяснительную функцию в отношении текущего законодательства. Цивилистическая наука как социальный институт активно взаимодействовала с государством, выступая для него и поддержкой, и советчиком, и критиком.

Четвертый, самый короткий по времени, этап развития цивилистической науки, протяженностью всего несколько лет - с 1917 по 1922 г., можно назвать периодом разрушения. На такие особенности данного периода неоднократно указывали исследователи. Так, И.Б. Новицкий отмечал, что «общая линия развития советского гражданского права в первый период... была направлена на ликвидацию правовых институтов, соответствующих разрушаемому старому базису»[41] [42] [43]. То же обстоятельство отмечают и современные исследователи. По справедливому замечанию Т.Е. Новицкой, «в ходе создания советского права,

170

уничтожались целые правовые институты старого гражданского права» ,

особенно это касалось вещного права, права наследования (последнее было полностью упразднено), при этом отдельные нормы о сделках и нормы обязательственного права продолжали действовать. Новое государство имело сходные задачи кодификации законодательства, что и в предыдущий период, однако в отличие от предыдущего, когда соответствующая задача была поставлена перед учеными (что привело бы в том числе и к тому, что работы над Уложением растянулись на пару десятилетий: в обстоятельных дискуссиях, исследованиях зарубежного и исторического опыта, обобщении обычаев, наблюдении за юридическим бытом), в рассматриваемом периоде Кодекс

без научной проработки, спешно. Не обнаружено сведений о том, что соответствующее указание давалось Наркомюсту или отделу законодательных предположений . Однако имеется множество признаков, свидетельствующих о том, что эта деятельность позднее в какой-то мере направлялась лично В.И. Лениным. Считается, что ГК РСФСР 1922 г. начали готовить в конце 1918 г. в качестве «Кодекса экономических законов». 8 апреля 1920 г. вопрос о разработке Гражданского кодекса был поставлен перед Всероссийским съездом деятелей юстиции, где доклад сделал А.Г. Гойхбарг, который обосновал

такового, поскольку гражданских дел больше нет, «договорное право уничтожено». Съезд согласился с докладчиком, поэтому идея о разработке Гражданского кодекса съездом не была поддержана. К 1921 г.

увеличивается число сделок, соответственно возникает потребность в правовом регулировании, и вопрос о Кодексе возникает снова. С лета 1921 г. Наркомюст начинает работы по кодификации обязательственного права, причем к концу

общая часть была готова, ее направили на обсуждение всем наркомам, установили пятидневный срок для представления замечаний (т.е. как таковое обсуждение не предполагалось - вряд ли за пять дней можно вникнуть в содержание проекта). Лишь в начале 1922 г., накануне его планируемого

проект попал к В.И. Ленину, который сделал некоторые замечания. Когда стало очевидно, что из кодекса об обязательствах вполне может получиться Гражданский кодекс, В.И. Ленин предложил создать комиссию из трех юристов и спешно доработать Кодекс. Сведений о том, была ли такая комиссия создана или нет и в каком составе, не сохранилось. Интересно отметить, что хотя

использование исторического метода попало под запрет, новый ГК 1922 г. во многом основывался на проекте Гражданского уложения. В.И. Ленин специально указывал применительно к деятельности по разработке Гражданского кодекса, что «НКЮст «плывет по течению»... А он обязан бороться против течения. Не перенимать (вернее, не дать себя надувать тупоумным и буржуазным старым юристам, кои перенимают) старое, буржуазное понятие о гражданском праве, а создавать новое. Не поддаваться Наркоминделу, который «по должности» тянет линию «приспособления к Европе», а бороться с этой линией, вырабатывать

172

новое гражданское право, новое отношение к «частным» договорам и т.п.» (курсив и пунктуация - как в цитате В.И. Ленина). В том же письме он отмечал, что следует «расширить применение государственного вмешательства в «частноправовые» отношения; расширить право государства отменять «частные» договоры; применять не corpus juris romani к «гражданским правоотношениям», а наше революционное правосознание» . Как видим, «теоретическая база» под

новое право была создана в работах В.И. Ленина, он же определил методологию будущих научных исследований частного права, негативно оценив исторический, сравнительно-правовой методы и дав отрицательную оценку тенденции учета положений римского права. Значение данного руководящего разъяснения [44] [45]

применительно к ключевым вопросам как гражданского права, так и гражданскоправовой науки будет простираться значительно дальше, нежели

хронологические рамки данного, очень короткого по протяженности периода.

В.И. Ленин давал руководящие и направляющие указания и относительно содержания регулирования, хотя в текст самого Кодекса по причине болезни почти не вникал . Эти указания сохранились в виде ряда писем Д.И. Курскому. В таких письмах он ставил задачу «оживлять торговлю, мелкое

предпринимательство, капитализм, осторожно, постепенно овладевая ими и получая возможность подвергать их государственному регулированию лишь в меру их оживления» . Вместе с тем он рекомендовал взять непременно все, что

есть в литературе и опыте западноевропейских стран в защиту трудящихся , чем легализовал некоторую ограниченную рецепцию, а значит, основания для использования сравнительно-правового метода. Несмотря на такое дозволение, ни о какой детальной научной проработке отдельных положений Кодекса речь не велась. 22 мая 1922 г. была принята «Декларация основных частных имущественных прав, признаваемых РСФСР», идея издания которой пришла В.И. Ленину после ознакомления с основными положениями Гражданского кодекса, который, по его мнению, следовало доработать. Этот закон вполне соответствовал названию, не содержал конкретной регламентации отдельных прав. Принятие Гражданского кодекса от данной декларации отделяет полгода, соответственно во многом декларативный характер и непроработанность отдельных институтов сохраняется и в ГК 1922 г. По замечанию Е. Пашуканиса, «в 1922 г., когда вводился гражданский кодекс, мы ставили перед собой задачу добиться подъема продукции, дать толчок развитию производственных сил, даже - ценой [46] [47] [48] допущения частной торговли, мелкого предпринимательства и капитализма...

- 177

наладить торговую смычку между городом и деревней» .

От юридической науки не ожидалось собственного творческого вклада в новое право - вышеописанный процесс разработки Гражданского кодекса не оставлял места научному осмыслению, да и, строго говоря, осмысливать было особо нечего, - Гражданский кодекс 1922 г. не явился результатом

систематизации гражданского законодательства, которого попросту не было. Неизвестно, кто входил в рабочую группу по подготовке Кодекса, и вообще была ли она создана после соответствующего замечания В.И. Ленина. Фактически в Кодексе нашли отражение идеи А.Г. Гойхбарга, сыгравшего наиболее значительную роль в разработке Кодекса [49] [50] (который явно выражал свое отрицательное отношение к разработке Гражданского кодекса).

Вся деятельность по разработке Кодекса была подчинена его идеям, с которыми он выступал на съезде деятелей юстиции. Соответственно в нем получила развитие идея о скором отмирании гражданского права как ненужного. Условия принятия ГК, личные воззрения А.Г. Гойхбарга, указания В.И. Ленина объясняют схематичный характер Гражданского кодекса 1922 г. Во многом эти обстоятельства скажутся на развитии цивилистической науки в последующем периоде.

Многие российские правоведы не восприняли нового состояния права и выступали с критическими работами, завершение этого этапа сопровождалось арестами и высылкой из страны отдельных ученых-правоведов. В этот же период была введена цензура, и работы, содержащие критические замечания в адрес действующего законодательства, к печати не допускались. Потребности в монографических исследованиях не было, монографии не издавались, юридическая литература этого периода в основном представлена комментариями к законодательству. Можно констатировать, что на этом этапе достижения

отечественной цивилистической науки прошлых периодов были востребованы слабо. Некоторое распространение получили пособия и научно-практические комментарии отдельных положений законодательства.

Таким образом, старые стандарты научной практики были разрушены, новые еще не сформированы. Этот период является своего рода «бифуркацией» отечественной цивилистической науки, после которой ее развитие пойдет совсем по другому направлению, перед наукой будут поставлены другие задачи.

Пятый этап, протяженностью с 1922 (1925) по 1961 (1964) г. ставил перед наукой методологическую задачу формирования новых стандартов научной деятельности, а в части научного результата - привычные задачи описания и объяснения гражданского права, а также новую задачу, состоящую в создании теоретического обоснования «правильности» отечественного права, его преимуществ, отличия советского гражданского права от буржуазного, причем в пользу советского права. Кроме того, именно наука должна была заняться пропагандой советского государства и права и соответствующим правовым воспитанием. Пожалуй, именно данный период характеризуется самым большим количеством разноплановых задач, стоящих перед цивилистической наукой. Сам по себе этот период имеет значительную временную протяженность и не вполне однороден. Некоторое оживление научных исследований можно наблюдать в 20-х гг., соответствующим временам нэпа, когда цивилистическая наука осмысливала капиталистические элементы экономики и искала адекватные формы правового воздействия на них, далее тематика исследований меняется, теперь основной проблемой является объяснение участия государства в экономике. Появляется и становится очень популярным такой жанр научных работ, как очерк. Неоспорима ценность опубликованных в 20-х гг. работ М.М. Агаркова , В.И.

Серебровского[51] [52]. Тематика снова меняется в военные и послевоенные годы, когда требуется осмысление совершенно новых феноменов (влияние войны на исполнение обязательств, решение проблем содержания вдов, признания религиозных браков и фактических брачных отношений и пр.). Вместе с тем, несмотря на некоторую внутреннюю неоднородность, фундаментальные черты цивилистической науки этого периода, выполняемые ею функции позволяют говорить о том, что все произведения этого периода относятся к одному ее этапу.

Цивилистическая наука в этот период приобрела партийный характер. Новой актуальной задачей стало обоснование самостоятельности советского гражданского права, невозможности отыскать в нем дореволюционные или зарубежные корни. Негативно оценивались случаи «некритического перенесения на советскую почву буржуазных юридических конструкций» . Доказательство

самостоятельности советского гражданского права осуществлялось за счет описания особенностей советского общественного строя. Так, в предмет цивилистических исследований были включены нетипичные элементы - помимо норм права еще и идеологическая основа социализма, а также политические обстоятельства.

Хронологические рамки этого периода не так однозначны. Одним из признаков данного этапа явилось постепенное осмысление нового гражданского права, его освоение - через описание, объяснение и пропаганду, фактически речь шла о новом построении науки. Однако исследование библиографических справочников привело к выводу, что периодические юридические издания в послереволюционный период начали появляться только после 1922 г. В 1922 г. основан первый журнал - «Еженедельник советской юстиции», в дальнейшем - «Советская юстиция», в том же году начал издаваться журнал «Право и жизнь». Остальные советские юридические журналы стали появляться несколько позже. Исследование публикаций первых лет после кодификации привело к выводу, что самое начало периода явно носило переходный характер, основные функции данного этапа наука не выполняла. Крайне незначительное число публикаций, в том числе и по причине отсутствия специальных юридических изданий, несколько размывает момент начала этого периода. Совершенно точно к началу [53] 30-х гг. все его свойства и тенденции проявляются в полной мере, выработаны все ключевые положения стандарта нормальной науки, но с какого момента следует считать этот период начавшимся, достоверно установить затруднительно. Имеются сложности также и с моментом его окончания, причины этому будут приведены далее.

процессе изучения периодических юридических изданий этого периода обнаружилось интересное обстоятельство. Исследование, как было обозначено во введении к настоящей работе, проводилось путем сплошного изучения всех периодических юридических изданий с 1831 г. по настоящее время. Рассматриваемый период характеризуется постепенным угасанием интереса к юридическим публикациям (к середине периода). Проявлениями такого угасания стали два обстоятельства. Согласно библиографическим указателям с 1940 по 1949 г. в СССР издавались всего три юридических издания общего профиля - журнал «Социалистическая законность», журнал «Советское государство и право» (журнал менял название), журнал «Советская юстиция» (журнал менял название). При этом во время Великой Отечественной войны в период с 1942 по 1944 г. юридические журналы вовсе не издавались. В период с 1950 по 1954 г. ситуация не улучшилась кардинально. Согласно Летописи периодических

изданий СССР 1950-1954 в этот период начали издаваться еще четыре журнала: 1) «Вестник государственного контроля»; 2) «Известия академии наук, отделение экономики и права» (до 1952 г.); 3) «Социалистическая законность»; 4) «Судебная практика Верховного Суда» (до 1952 г.). Таким образом, к середине 50-х гг. ХХ в. число специальных юридических журналов сравнялось с довоенным. Вместе с тем в сравнении с довоенным резко (почти в 10 раз!) снизились тиражи юридических изданий. Так, тираж журнала «Советское государство и революция права» снизился с 20 000 до войны до 3000 экземпляров в послевоенные годы. Такое снижение тиражей коснулось всех юридических журналов. Тиражи юридических изданий вновь увеличатся к концу 60-х гг., [54] когда достигнут нескольких десятков тысяч экземпляров (до 62 000 экземпляров одного номера самого читаемого советского юридического журнала - «Социалистическая законность» - к концу рассматриваемого периода) Ссылок на публикации в юридических изданиях начала этого периода (до середине 50-х гг.) в более поздних статьях и монографиях практически не встречаются. Журналы часто издавались сдвоенными и даже строенными номерами. И еще одно весьма печальное наблюдение. При проведении исследования большинство журналов этого периода из фондов Российской государственной библиотеки были мне выданы с неразрезанными страницами. Можно надеяться, что лучшей была судьба остальных экземпляров тиража журнала, однако само то обстоятельство, что за более чем 80 лет после издания эти журналы ни разу не были востребованы в центральной библиотеке страны, вызывает размышления на тему общей востребованности юридической периодической печати того периода.

Применение сравнительно-правового метода в этот период имело четкие границы и задачи. Так, в одной из монографий, касающихся вопросов отношения к советскому праву за рубежом, автор указал, что не империализм как таковой враждебен к СССР, а лишь отдельные реакционные его элементы, а также «осмелился» похвалить германскую судебную практику, занявшую «правильную линию» по отдельным спорам. Такая публикация вызвала жесточайшую критику. Отмечали, что «никак нельзя допустить такой упрощенной и антимарксистской постановки вопроса, которая в книге, напечатанной для советского читателя, не может иметь даже и той тени оправдания»[55]. Такое отношение очень ярко характеризует данный этап науки и объясняет практически полное отсутствие отклоняющейся науки в этот период, особенно ближе к его завершению. Идеологизированность, партийность цивилистической науки этого периода фактически выхолащивали собственно юридическое ее содержание.

Для цивилистической науки этого периода характерна резкая критика использования догматического метода, который объявлялся пережитком буржуазной и дореволюционной науки, однако никакой замены ему еще не было создано. На это обстоятельство обратим особое внимание, поскольку в современных публикациях зачастую указывают на преобладание догматического метода в течение всего развития отечественной цивилистической науки, а отказ от этого метода иногда представляют как абсолютную методологическую новеллу. Исследование образцов науки такого вывода не подтверждает. Как было отмечено, сам догматический метод стал применяться в отечественных исследованиях к тому моменту относительно недавно - лишь в третьем периоде, - т.е. менее полувека назад; стандарты применения этого метода только начинали складываться. С революцией и периодом разрушения стандартов научной деятельности и эти зачатки методологии были отвергнуты. Нормативный метод, на смену которого пришел догматический, для пятого периода цивилистической науки был неактуален в связи с особенностями действующего позитивного права. Отсутствие адекватных способов исследования позитивного права замещалось усилением аксиологической (политико-правовой) и социологической частями науки.

Весьма своеобразен стиль публикаций этого периода. Появляются несвойственные дореволюционной науки переходы на личность оппонента. Такой стиль сначала используется только применительно к критике буржуазных и дореволюционных концепций, но постепенно распространяется и на современную научную дискуссию, рассматриваясь в качестве нормального способа ее ведения.

В период Великой Отечественной войны юридические журналы, согласно библиографических указателей, в СССР не издавались. Фактически единственное юридическое издание, которое выходило до окончания войны, - журнал «Социалистическая законность», у которого перерыв в выпуске составил всего чуть больше двух лет (часть 1941, 1942 и 1943 гг.). С января 1944 г. журнал возобновил работу. Первый, январский, номер журнала подписан в печать 18 апреля 1944 г., содержал всего 3 п.л. и вышел тиражом 10 000 экз. Для сравнения: первый номер 1959 г. содержал 12 п.л. и вышел тиражом 62 000 экз. В первом после перерыва номере журнала ни одной статьи, имеющей хоть отдаленное отношение к предмету науки гражданского права, не было.

К сожалению, по упомянутым причинам практически полного отсутствия цивилистических публикаций в годы войны нельзя заключить, идет ли речь о выделении особого периода внутри пятого, когда нормальные тенденции цивилистической науки не появлялись, или это пример отклоняющейся науки.

В пользу второго предположения говорит анализ, проведенный С.Н. Братусем. Он отмечал, что хотя война предъявила к науке гражданского права «новые требования», однако «испытания военного времени не поколебали основных принципов и институтов советского гражданского права», все изменения гражданского законодательства «не внесли каких-либо принципиальных

новшеств» [56] . Он перечислил ряд законченных докторских диссертаций, подготовленных в военное время, - это работы В.К. Райхера, В.И. Серебровского, С.Н. Братуся, Б.Б. Черепахина, а также ряд работ, продолжающихся в это время, к каковым отнес работы С.И. Аскназия, А.В. Венедиктова, а также ряд монографий, работа над которыми продолжалась, - это работы М.В. Зимелевой, Г.Н. Амфитеатрова, П.Е. Орловского, Л.А. Лунца и др., отметил, что за годы войны был опубликован сборник статей, посвященных 20-летию Гражданского кодекса.

Вместе с тем С.Н. Братусь отметил и новую тенденцию. По его мнению, Великая Отечественная война «усилила интерес к прошлому нашей Родины», в связи с чем наметилась тенденция изучения передовых демократических взглядов по важнейшим вопросам гражданского права дореволюционной русской цивилистической науки. Он отметил сохранение тенденции критического освоения иностранного буржуазного теоретического наследия и изучения действующего иностранного права, в первую очередь англо-американского. Наука продолжает оказывать посильную помощь органам юстиции путем обобщения судебной практики[57]. Замечу, что такая рефлексия над тенденциями современной науки, к сожалению, нечасто проводится в цивилистической науке, тем ценнее приведенная статья С.Н. Братуся. Все тенденции, обнаруженные С.Н. Братусем, находят подтверждение и в процессе проведенного исследования образцов нормальной науки. Так, интерес к истории реализовался в нескольких фундаментальных работах, посвященных истории советского гражданского права[58] [59], а фундаментальные работы по отдельным проблемам гражданского права действительно содержали исследования дореволюционной юридической мысли и критическое осмысление зарубежного буржуазного права, подробно иллюстрации этому будут приведены далее.

Послевоенные публикации продолжают тенденции, отмеченные для довоенного периода, основаны на тех же стандартах и тех же задачах науки.

Проведенное исследование образцов цивилистической науки указанного периода приводит к выводу о разительном контрасте между подробно разобранным образцом 1917 г., представляющим собой концентрированное выражение всего богатства дореволюционной цивилистической науки, и образцами советской цивилистической науки, которые зачастую не удается назвать собственно научными исследованиями. Особенно это касается образцов сталинского периода цивилистики, которые приведены выше в настоящем разделе работы. Приходится согласиться с оценкой, данной В.М. Сырых, по мнению которого «первые 57 лет советской правовой науки (1917-1964) составляют наименее плодотворный и наиболее трагичный период российского правоведения» . Это в полной мере относится и к нормальной цивилистической

науке[60]. Даже в лучших работах этого периода прослеживается выполнение идеологической функции, существенное сужение предмета познания в сравнении с образцом 1917 г. и обеднения используемых методов.

Актуальность публикаций в этот период обосновывается, как правило, со ссылкой на решение партийных задач. Исследование норм права уступает место рассуждениям о целесообразности. Классический для дореволюционной цивилистической науки догматический метод почти не используется (появляется на несколько лет в военный и ранний послевоенный период, затем снова появляется в последние пару лет периода). Исторический и сравнительноправовой методы используются только в той части, в какой с их помощью можно доказать преимущества советского гражданского права. Критическая функция цивилистической науки начинает проявляться в самом конце рассматриваемого периода. По ее появлению и усилению можно судить о возникновении потребности в кодификации. В связи с этим отсутствие явно выраженной критической функции науки в начале 50-х гг., когда предпринимались попытки кодификации (разработки проекта гражданского кодекса), служащее маркером отсутствия соответствующей потребности, явилось одной из объективных причин их провала.

В этот период ключевой проблемой цивилистической науки являлась проблема народнохозяйственного плана и его влияние на договорные отношения между социалистическими организациями. Пожалуй, весь советский период развития отечественной цивилистической науки пронизан попытками примирить во многом классические институты, закрепленные в Гражданском кодексе, например, институт договора как соглашения, институт сделки как волевого акта с существующими реалиями, где совершение сделок и заключение договоров между социалистическими организациями было подчинено выполнению плановых заданий. Во всех выдающихся работах отечественных советских цивилистов можно обнаружить отражение этой проблемы. Наличие у всех социалистических организаций единого фундамента - социалистической собственности делало сами эти организации своего рода ««подставными

189

игроками», имеющими за спиной одного «хозяина» - государство» .

Гражданский кодекс 1922 г. - Кодекс, который формально действовал самый продолжительный период времени среди всех отечественных гражданских кодексов (без малого 42 года), изначально он не был рассчитан на такое длительное применение, а задумывался как переходный акт ограниченного срока действия. Одной из причин столь длительного действия Кодекса, как ни странно, послужила слабая его легитимация. Проанализированные образцы нормальной науки всего периода его действия позволили сделать вывод, что при исследовании отдельных проблем частноправового характера, как правило, ученые даже не обращались к положениям Гражданского кодекса, не исследовали их, не пытались истолковать - это проявилось в практически полном отсутствии догматических исследований в этом периоде. Существенное количество подзаконных нормативных правовых актов по частноправовым вопросам исследовалось с применением нормативного метода, а политико-правовые документы заменяли собой аксиологическую часть цивилистической науки этого периода. Можно констатировать, что в пятый период в нормальной

цивилистической науке не получили должного развития ни догматическая, ни социологическая, ни аксиологическая части.

Окончание этого периода связано с периодом кодификации гражданского законодательства, состоявшего из двух этапов - принятия Основ гражданского законодательства СССР 1961 г. и принятия Гражданского кодекса 1964 г. С этого момента перед цивилистической наукой встали новые задачи, изменились ее актуальные функции. Можно говорить о переходе цивилистической науки к новому этапу ее развития.

Шестой этап - с 1961 (1964) по 1985 г. - период второй гражданской кодификации и осмысления ее результатов, пришедшийся на период развитого социализма. На повестку дня встает вопрос о выработке научно обоснованных [61] критериев определения эффективности права. Ситуация усугубляется ввиду слабой социальной легитимации Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. в первое десятилетие после его принятия, что является нормальной реакцией на новый нормативный правовой акт, тем более кодифицированный, однако ставит перед цивилистической наукой новые задачи его объяснения. Очевидное противоречие между представлениями о предмете исследования и ожидаемом научном результате - выводом об эффективности права - устраняется путем усиления роли априорных суждений, выводов, основанных на здравом смысле. Этот период, как и предыдущий, внутри неоднороден. Однако по решаемым задачам и стандартам научной деятельности его можно рассматривать как целостность.

Можно констатировать, что наука более не выполняет идеологической и пропагандистско-воспитательной функции, сделанные ссылки на решения съезда КПСС носят формальный характер, скорее являются данью обыкновению стилистики публикаций, чем аргументацией к выводам. Поиски основного метода привели к середине периода к тому, что таковым становится догматический, а вспомогательным - метод наблюдения. Предметом исследования в основном являются нормы права, реже - является правореализационная практика. Ссылка на авторитеты, характерная в качестве ключевого аргумента для предыдущего периода, на данном этапе утрачивает актуальность, однако замена ей пока не найдена. Основным аргументом этого периода оказывается ссылка на здравый смысл.

И еще одно наблюдение. В этом периоде сравнительно-правовые и исторические исследования стали обособляться от догматических. Это привело к тому, что выводы, делаемые в сравнительно-правовых и исторических исследованиях, перестали учитываться при формировании научного результата и генеральные функции цивилистической науки более не включали оценки буржуазного права и идеологии.

Хронологические рамки седьмого этапа определим как начало 90-х гг. ХХ в. - 2008 г. В течение этого периода происходит полное изменение стандартов научной деятельности, серьезное расширение методов познания, задач, ожиданий

от научного результата. Как обычно, переходы от одного этапа к другому происходят постепенно, по мере сначала спорадического появления, а затем закрепления в стандартах научной деятельности новых методов и новых задач. Конец предыдущего периода, как было показано, характеризуется появлением публикаций критического характера. Такие публикации свойственны периодам, связанным с процессом кодификации законодательства, поскольку являются маркером неудовлетворенности состоянием позитивного права. Именно наука, являясь зеркалом законодательства и практики, призвана отразить и зафиксировать текущее состояние законодательной и правореализационной практики, существующие проблемы и потребности. (Кстати говоря, как

видится, именно в этом состоит основной позитивный результат науки, а вовсе не в непосредственном преобразовании права, как это иногда представляют.) Когда такое зеркало отражает потребность в изменении, можно предполагать наличие соответствующей социальной потребности. В этот период происходило формирование постсоветского гражданского законодательства. Зачатки этого периода обнаруживаются еще за несколько лет до распада СССР, в период действия союзного законодательства. Однако в основу периодизации положены не столько исторические события, сколько изменение функций цивилистической науки. Соответственно этапы развития науки выделялись исходя из обнаруженных изменений в нормальных образцах науки. Именно в данный период серьезно меняются задачи, требования к научному результату, применяемые методы исследования.

Основные функции цивилистической науки этого периода -

последовательно сменяющие друг друга критическая, созидательная, затем описательная и объяснительная.

Первая часть этого периода предшествовала кодификации, потребность в которой к этому моменту назрела. Подобные периоды отечественной цивилистической науки традиционно характеризуются всплеском интереса к сравнительному правоведению - законодательным моделям, используемым за рубежом. Рассматриваемый период в этом смысле не исключение. При этом особенности текущей ситуации были сходны с ситуацией в преддверии кодификации 1922 г., поскольку потребность в новом кодексе в первую очередь была связана с изменением экономической и политической ситуации. После того как Гражданский кодекс начал приниматься, актуальной по-прежнему оставалась критическая функция (поскольку процесс принятия Гражданского кодекса по частям растянулся на десятилетие), но основная часть нормальной науки сконцентрирована на описании и объяснении действующего Гражданского кодекса.

Недостаточность правовых средств, с помощью которых можно было бы обеспечить ведение распространявшегося предпринимательства,

потребность в адекватном законодательстве находила отражение в юридической литературе. Ярчайшим подтверждением такой неудовлетворенности явилась опубликованная в 1991 г. работа Б.И. Пугинского и Д.Н. Сафиуллина «Правовая экономика: проблемы становления»[62]. Несомненно, эту работу никак нельзя отнести к нормальной науке, она совершенно не соответствовала принятым стандартам научной деятельности и требованиям к ее результату. Это один из наиболее ярких примеров отклоняющейся науки этого периода, которая, как показало время, к сожалению, не заложила основы новых стандартов, однако выявила проблемы текущего состояния научной деятельности. Неудовлетворенность текущим состоянием законодательства

между тем проникает и в нормальную науку, где проявляется не так ярко, не меняя кардинально представления о предмете и методе.

Итогом этого этапа развития науки стала выработка стандарта нормальной науки, для которой актуальность обосновывается отсутствием правового регулирования тех или иных отношений нормами позитивного права или выявлением противоречий в таком правовом регулировании. Используемыми методами исследования становятся нормативный, догматический, исторический и сравнительно-правовой, единственным предметом исследования - позитивное право. Применение сравнительно-правового метода в отсутствии осмысления идеологии приводит к неспособности критической оценки зарубежного законодательства и необоснованным предложениям в части рецепции. Нет представлений об объективно достижимом научном результате, в основном он выражен в форме толкования закона и нет определения адекватных способов восполнения или устранения пробелов правового регулирования.

Восьмой этап - с 2008 г. по настоящее время.

Современный этап цивилистической науки, как и предыдущий, одновременно является предкодификационным и посткодификационным по своим характеристикам. Это связано с тем, что одновременно ведется: а) работа над серьезным обновлением Гражданского кодекса РФ, по масштабности изменений такое обновление имеет сходство с полноценной кодификацией, причем процесс этот растянулся во времени на десяток лет и б) процесс осмысления принятых изменений Гражданского кодекса РФ, которые вносятся по отдельным фрагментам. Как и во все подобные периоды, такое сочетание приводит к актуализации критической, описательной и объяснительной функций цивилистической науки. Нетрудно заметить, что критическая функция, которая в прежние периоды актуализировалась на несколько лет, на стадии осмысления потребности в кодификации и сбора материала для нее, растянулась более чем на 20 лет. То есть для целого поколения ученых-юристов критика позитивного права является нормальным состоянием научной деятельности и включена в стандарт научной практики.