Представления о том, что именно изучает цивилистическая наука, не было никогда за все годы ее существования. Так, Г.Ф. Шершеневич отмечал, что «только нормы составляют предмет правоведения», и далее: «задачи гражданского правоведения сводятся к познанию, объяснению и оценке норм действующего гражданского права», при этом «первая цель достигается посредством догмы права, вторая - социологии и истории, третья - политики». Он отмечает, что причины следует искать в «совокупности этических, политических, экономических, религиозных психических условий»[1]. Значит, предметом оказываются не только нормы?

Отличия предмета науки гражданского права вообще, и, в особенности, ее цивилистического ядра кроются в особенностях самого гражданского права: его источниках, методе правового воздействия на отношения людей. По справедливому замечанию В.Н. Лешкова, «гражданское право... имеет свойство созидаться только жизнью. волею и свободою»[2]. В гражданские отношения вступает все население, они пронизывают человеческий быт, поэтому именно на динамику гражданских правоотношений в наибольшей степени оказывает влияние обыденное правосознание. Именно гражданское право наиболее зависимо от обыденного правосознания, поэтому возникает вопрос о допустимости использования в цивилистических исследованиях зарубежного опыта, права иных исторических периодов, ведь иностранный опыт и собственный опыт другого исторического момента основан на другой культуре, другом укладе быта и пр. В областях публичного права такая зависимость от обыденного правосознания не столь велика. Поэтому при определении предмета исследования встает вопрос о включении в него иностранного права и собственного прошлого права.

Следующая особенность предметной области науки гражданского права состоит в том, что правовое регулирование с помощью дозволительного метода предполагает учет не только и не столько писаной части позитивного права, сколько договоров, основанных на деятельности самих субъектов, своим поведением создающих или использующих договорные модели, тем самым формируя неписаную часть права (например, обычаи, деловые обыкновения), и даже от деятельности ученых, формирующих путем обобщения практики так называемое soft law. Вся эта реальность и образует собой объект познания цивилистической науки. Из нее нужно сформировать предмет познания.

В уже неоднократно цитируемой в настоящей диссертации работе Ю. Фон Кирхмана, перевод которой был сделан и опубликован автором настоящей диссертации, отмечалось, что предмет юриспруденции изменчив и лежит в области чувств. «Солнце, луна, звезды остаются теми же, чем они были тысячелетия назад, роза по-прежнему райски благоухает, - право постоянно изменяется. Наука ищет истины, - вопросы права служат интересам партий. Исторические изыскания в этой области составляют лишний балласт, так как право коренится в настоящем каждого народа, ощущается им непосредственно и только извращается от прикосновения к нему юриспруденции» . Он же назвал

юриспруденцию «служанкой законодателя».

По мнению Ю.С. Гамбарова, замечание Кирхмана верно только

применительно к позитивистскому пониманию предмета юриспруденуции, ограничивающегося только позитивным правом . Надо заметить, что подобный упрек применительно к работе Кирхмана не слишком уместен - собственно, весь доклад и посвящен обоснованию тезиса, согласно которому «право находится не только в голове, но и в сердце человека», человек интуитивно чувствует право и [3] [4]

справедливость, поэтому через логику оно не познается, в юриспруденции критерием истины является не соблюдение точной системы аргументации, а это чувствование, из чего он и заключает, что либо это не наука, а искусство, либо это мертвая наука. Подобные мысли высказываются и сегодня. Так, иное отношение с собственным предметом цивилистической науки в сравнении с естественными отмечает М.Н. Семякин[5].

В современной литературе по юридической методологии выделяют два подхода к определению предмета юридической науки в зависимости от соотношения его с объектом познания. В соответствии с первым подходом предмет рассматривается как часть объектной реальности, «сама, данная в созерцании, реальность права («правовые явления»), его имманентные свойства, закономерности возникновения, функционирования и развития»[6]. Такой подход именуют «натуралистическим». Его корни, очевидно, лежат в классической рациональности Рене Декарта с его представлением о принципиальной познаваемости истинности и упорядоченности в реальном мире. Такой натуралистический подход является преобладающим в современной цивилистической науке. Исходя из второго подхода следует различать объект познания и предмет науки как создаваемую исследовательскими средствами теоретическую модель реальности. В этом случае объект юридической науки существует, а предмет - формируется в процессе познавательной деятельности в зависимости от тех или иных мировоззренческих представлений,

гносеологических установок и пр. [7] Второй подход более соответствует современным представлениям о рациональности, однако в рефлексиях о методологии современной цивилистической науки представлений о таком понимании предмета не встречается.

Традиционным по-прежнему является представление о том, что предмет

науки есть фрагменты и аспекты объективного мира, на которые направлено

202

научное познание , именно поэтому в поисках предмета исследования цивилистической науки много достаточно жестких суждений, отрицающих допустимость одновременного существования разных пониманий предмета.

Вместе с тем более перспективным на современном этапе выглядит именно второй названный выше подход, согласно которому из объективно существующей реальности, которой для юридической науки выступает «право как социальное явление, или правовая реальность, т.е. люди, конструирующие господствующие сегодня социальные представления о праве, включая знаковое их воплощение в законодательстве и других формах нормативности права, и их реализацию в юридически значимых практиках»[8] [9] [10], следует выделять предмет как выбранную субъектом познания исходя из заданных им критериев часть объекта познания. Таких предметов познания на базе одного объекта может выделяться множество, в связи с чем значение приобретает вопрос об основании

204

и средствах построения предмета познания .

В литературе по вопросу о том, что является предметом цивилистической науки, высказывается не так много соображений. О. А. Красавчиков критически оценивает возможность его описания как неких «вопросов»[11], «проблем» и пр. Справедливо его замечание на сей счет о том, что «во внешнем мире как в объекте познания нет и не может быть никаких «вопросов»» [12]. Поскольку предмет науки - это часть объекта познания, избранная для научного исследования, то предметом не может оказаться то, чего нет в объекте познания. Такие общие рассуждения ученого приводят его к мысли о невозможности рассматривать в качестве объекта познания нечто, отсутствующее в объективной реальности, а поскольку в реальной действительности никаких проблем и вопросов нет, то не могут они появиться и в предмете цивилистической науки. Как видим, исходя из приведенных подходов, позиция О.А. Красавчикова укладывается в натуралистический подход к предмету науки. На это обстоятельство справедливо указывали в юридической литературе[13] [14].

С этих позиций следует оценивать мнение О. А. Красавчикова о «жесткости» предметной области цивилистической науки. Он отмечал, что «правильное решение вопроса о предмете отраслевой юридической науки фиксирует внешние границы соответствующих специальных отраслевых исследований» . В связи с этим предмет отраслевой юридической науки должен

свойством уникальности, ибо именно в этом случае внутреннюю чистоту науки можно обеспечить. Иными словами, предмет должен определяться не исходя из случайных факторов, к которым относится, например, размещение определенной нормы в том или ином нормативном правовом акте, удобство обучения студентов, связь применяемых норм при решении практического вопроса. Отбор предмета исследования, по мнению ученого, должен подчиняться глубинным специфическим признакам исследуемой реальности, своеобразие которых требует совместного исследования с применением специальных познавательных приемов (способов). Если рассматривать предмет

цивилистической науки исходя из второго понимания, то его границы становятся более «каучуковыми», меняющимися под действием потребностей практики, научного интереса исследователя, и пр.

О.С. Иоффе отмечал, что непосредственным предметом изучения науки гражданского права является «само советское гражданское право, выраженное в гражданских законах и реализуемое в повседневной практике»[15]. Как видим, ученый выделяет в предмете: а) гражданские законы и б) «повседневную практику», в которой право реализуется. Эту мысль ученый развивает более подробно, отмечая, что цивилистическая наука опирается на фактическую и теоретическую основу, при этом к фактической основе он отнес в том числе и

реальные факты - «те конкретные отношения, которые нуждаются в гражданско-

210

правовом регулировании» .

Ключевой вопрос, который так или иначе возникает перед любым ученым, обращающимся к вопросу о предмете цивилистической науки, является вопрос о том, входят ли в него сами социальные связи, общественные отношения, если входят, то до какой степени и как они должны исследоваться, а если нет, то до какой степени можно исследовать текст (закона), чтобы это исследование не скатилось до уровня схоластики и «филологических изысканий», чего справедливо опасается, например, Е.А. Суханов . Надо заметить, что это именно тот вопрос, по которому, как ни удивительно для цивилистической науки, существует практически полный консенсус. Трудно найти в современной юридической науке ученого, всерьез отрицающего необходимость обеспечивать связь с реальностью в собственных исследованиях, даже при исследованиях в области древнего права. Конечно, отдельные теоретические понятия могут и не иметь непосредственной практической значимости, на отсутствие необходимости таковой указывает Е.Г. Комиссарова. Она полагает, что задача теоретической цивилистики состоит в исследовании внутренней природы гражданского права. «В этом смысле познание идет не за счет привлечения жизненных факторов извне, а за счет абстрагирования от них». Образуемые таким образом научные понятия, по мнению ученого, должны быть цельными и емкими, и «вряд ли правомерными могут быть утверждения о том, что этот «слой» науки должен быть тесно связан с практикой» [16] [17] [18] . Вместе с тем даже такая «высокая» теоретическая часть образует лишь фрагмент всей цивилистической науки, получаемые выводы являются промежуточными, итоговый же результат оторванным от реальности быть не должен.

Вопрос о предмете цивилистического исследования можно пытаться решить не только путем умозрительных размышлений, но и путем наблюдения за процессом развития отечественной цивилистической науки, выделяя в различных научных произведениях предмет исследования. Проведенное исследование образцов цивилистической науки привело к выводу о различном выборе предмета познания в разные периоды развития науки. Для нормальной науки середины XIX в. основным предметом исследования являлось позитивное право, взятое в: а) его современном состоянии, б) в историческом развитии, в) в модели римского права, г) в сравнении с правом Австрии, Англии, Германии . Изменению ситуации способствовала работа над Гражданским уложением, связанная с попыткой поиска оснований для правового регулирования не только в самом праве, но и в реальной практике. Оценка такой практики осуществлялась путем сбора и обобщения обычаев (в конце XIX в. было опубликовано множество сборников обычаев), а также путем исследования юридического быта, осмысления используемого языка, содержания поговорок, пословиц, в которых находили отражения представления о наилучшем, правильном правовом

регулировании. В этом смысле ярчайшей иллюстрацией изменения представлений о предмете цивилистической науки явилась статья Г.К. Гинса, посвященная современным ему способам обеспечения исполнения обязательств . Автор проследил изменение пословиц и поговорок, в которых отражалось отношение к нарушению принятых обязательств, обнаружил дифференциацию оценки неисполнения обязательства в среде торговцев и населения, сделал вывод о различиях в потребности правового регулирования тех и других отношений на [19] [20] основе различной степени доверия и ценности доброго имени. Это редкий образец научного исследования социального быта.

Недостатки Гражданского кодекса 1922 г., его заведомо временный характер (Кодекс разрабатывался в качестве акта переходного периода, его действие планировалось на период 3-4 лет, после чего Кодекс должен был быть по задумке заменен на постоянный акт[21]) привели к тому, что регулятивного воздействия акт с конца 20-х гг. практически не оказывал, поэтому собственно на основе ГК 1922 г. научных исследований практически не велось. Поэтому в этот период предмет исследования не включал собственно позитивное право. Предметом исследования в произведениях этих лет были задачи государства (они подлежали выявлению путем сопоставления различных высказываний на сей счет в программных документах), а также практическая деятельность, которая подлежала исследованию для определения путей коррекции в соответствии с обнаруженными задачами государства. Приведу типичные иллюстрации такого определения предмета - образцы нормальной науки. В работе 1928 г. (Вольман И.С. «Залог будущих вещей»[22] [23]) детально изучается потребность в обеспечении кредитных обязательств в отсутствии у заемщика существующих вещей, причем автор анализирует хозяйственную деятельность заемщика в течение определенного периода времени. Автор прямо указывает, что именно «социально-хозяйственная» сторона вопроса представляет для него наибольший интерес. Научным результатом стали предложения по коррекции практики и законодательства. В работе 1944 г. (Яичков К. «Споры о перевозках в военное время» ) автор прямо констатирует отсутствие позитивного права,

регулирующего отношения по грузовой перевозке в военное время, исследует потребности субъектов, задачи государства, сопоставляет их и дает рекомендации по рассмотрению споров, связанных с ненадлежащим исполнением обязательств грузовой перевозки в связи с военными действиями. Аналогично избирается предмет исследования и в послевоенные годы. Например, в произведении В. Ефимочкина «Не допускать ограничения ответственности за нарушение обязательств» автор рассматривает последствия нарушения обязательства для экономики, решения задач государства и делает вывод о недопустимости снижения размера ответственности предприятий или ограничения ее размера, дает рекомендации по признанию недействительными соответствующих условий договоров при возникновении споров в судах. И в этом случае автор вовсе не исследует позитивное право, ограничиваясь задачами государства и правореализационной практикой.

Ситуация коренным образом меняется в середине 60-х гг. XX в. С принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и Гражданского кодекса РСФСР произведения нормальной науки стали посвящаться описанию и объяснению позитивного права - положений вновь принятых кодифицированных актов. В предмете исследований мы более не сможем обнаружить исследование задач государства, правореализационной деятельности. Основным научным результатом становится комментарий законодательства.

Вновь ситуация изменяется в конце 70-х гг., когда позитивное право оказалось достаточно подробно описано и объяснено. В предмет исследования ученых попадает помимо позитивного права также и правореализационная практика, в которой ученые обнаруживают неудовлетворенные потребности в правовом регулировании, констатируют отсутствие соответствующих норм в позитивном праве и делают предложения по восполнению или устранению пробела (путем толкования или принятия нормативного правового акта). Иллюстрацией такого понимания предмета являются произведения Е.В. Алексеевой «Вопросы совершенствования правового регулирования договоров розничной купли-продажи» , А. Ерошенко «Имущественные споры по [24] [25] договорам на выращивание скота и птицы в подсобных хозяйствах граждан»[26] [27], С. Герасименко «Как создать арендное предприятие» и др.

С принятием Гражданского кодекса РФ 1994 г. ситуация снова меняется. Предмет исследования вновь в основном сводится к позитивному праву - его описанию и объяснению. Несмотря на то что с момента принятия Кодекса прошло более 20 лет, постоянные его изменения позволяют сохранять актуальность произведениям нормальной науки, отражающим исследования, предметом в которых является только позитивное право.

Проведенное исследование привело к выводу о неоднородности предмета исследования в различные периоды развития науки, включение в предмет той или иной части объекта исследования связано с: а) состоянием кодификационного процесса; б) актуальными для цивилистической науки функциями; в) политической и экономической ситуацией в стране. Так, после принятия или существенного изменения Гражданского кодекса актуализируется описательная и объяснительная функции науки, а значит, предмет исследования сводится к позитивному праву. В периоды, когда позитивное право не позволяет решать текущие задачи, обостряется критическая, созидательная функции науки, в такие периоды предмет исследований чаще включает правореализационную практику. При постановке перед наукой задачи обновления гражданского законодательства в предмет исследований попадают также цели и задачи государства, которые подлежат выявлению, объяснению и корректировке при необходимости. Такая эмпирически обнаруживаемая разница в предмете цивилистических исследований позволяет под несколько иным углом взглянуть на теоретическую дискуссию о предмете цивилистической науки, имеющуюся в юридической литературе.

Дискуссия относительно того, каким быть предмету цивилистики - единым, одночленным, дуалистичным, плюралистичным ведется давно, хотя и не особенно активно.

В литературе, посвященной методологии науки гражданского права, наметились три основных подхода к рассмотрению ее предмета: а) монистический подход, согласно которому предметом цивилистической науки являются нормы права; б) дуалистический подход, включающий в предмет нормы права и общественные отношения, в) подход, признающий множественность сторон одного предмета, которым является частное право.

Согласно первому подходу к предмету цивилистической науки должны относиться нормы гражданского права. Аргументы, которые приводятся в пользу такой позиции состоят в том, что социальные связи, производственные и иные экономические отношения изучаются иными науками, тогда как правовая наука призвана изучать только лишь право [28] [29] . Юридическая наука должна абстрагироваться от «метаюридических» явлений. Развернутая аргументация этой позиции приведена в работе М.А. Гурвича применительно к предмету науки гражданского процессуального права. Он приходил к выводу, что «необходимо отказаться от расщепления предмета науки социалистического права на право и

223

деятельность...» .

Отвечая на эти доводы, О.А. Красавчиков справедливо задавал ряд риторических вопросов. Он отмечал, что: «Наука гражданского права, изучая имущественные отношения. призвана вскрывать причины имеющихся отрицательных явлений, вносить предложения о путях и средствах борьбы с такими явлениями. Однако откуда наука гражданского права может знать, что существующие правовые формы соответствуют экономическим отношениям?.. Из норм права? По каким признакам наука гражданского права может судить о том, насколько устарел тот или другой закон? По признакам самого закона..? Что может служить обоснованием предложений науки гражданского права по изданию нового законодательства? Быть может, действующее

законодательство?» [30] [31] О причинах сведения науки о праве к исследованию законодательства говорил Ю.С. Гамбаров. Он полагал, что основой такого подхода является идея «государственного абсолютизма» - признание

возможности творить право только за государством, единоличном его господстве в сфере права и закона. В такой парадигме не имеет значения юридический быт, потребности субъектов - на все воля государства. Он отмечал, что эта идея к XIX в. - времени образования отечественных юридических наук переживала период упадка. Во времена своего расцвета государственный абсолютизм «не нуждался в формальном подчинении себе юриспруденции», однако позднее он «не пренебрегал уже ни одной силой, способной... помочь ему в стремлении вернуть прежнее господство». Таким образом, введение в юридическую науку представления о законе как преобладающей форме права требовало соответствующего определения предмета правоведения . Этот подход в несколько смягченном виде находит отражение и в современных описаниях предмета науки гражданского права. Говорят, что предметом гражданскоправовой науки является действующее законодательство и практика его применения, история его развития и опыт гражданско-правового развития в зарубежных правопорядках [32] [33] . В современных условиях этатизм не может рассматриваться в качестве актуальной идеологии, вряд ли на его основе стоит формировать предметную область цивилистической науки . Справедливо сомнение на этот счет, высказанное К. Цвайгертом и Х. Кётцем: «Простое толкование закона, как это традиционно практикуется юристами, вряд ли может быть отнесено к сфере гуманитарных или социальных наук. По-видимому, правовое исследование приобретает по-настоящему научный характер только тогда, когда поднимается выше исследования норм любой национальной системы, как это имеет место в философии права, истории права, социологии права и в сравнительном праве»[34]. Вполне разделяя высказанное сомнение в научности исследования, основанного исключительно на традиционной догматике, в отношении оценки роли сравнительно-правового метода такой убежденности нет[35] [36] [37].

второму подходу предмет отраслевой науки «дуалистичен», включая в себя право и общественные отношения. Такой дуализм может выражаться по-разному. Например, в советской юридической науке предмет гражданского права часто определялся как «изучение регулирования имущественных отношений», «правовые нормы, выражающие и регулирующие производственные, экономические отношения общества». Как видим, в подобных описаниях в предмет науки включается право, однако не только в формальноюридической части в виде норм, но вместе с регулируемыми такими нормами отношениями. На сегодня, пожалуй, именно этот подход является

преобладающим для отечественной цивилистической науки.

Третий подход состоит в признании единства предмета отраслевой юридической науки, означающем, что предмет правоведения включает в себя все правовые и множество неправовых явлений . При этом такое единство предполагает «наличие разных сторон, элементов этого явления, существенные связи которых выражают внутреннее единство» . Р.О. Халфина отмечала, что «наука познает реальности различных видов: явления материального мира и

общественной жизни в их взаимосвязи с правовым регулированием, закономерности самого правового регулирования, право как социальную реальность» . А. Герлох включал в предмет правосознание, нормы права и акты их применения, правоотношения, юридическую ответственность и правовую культуру, законность, правопорядок, определенные аспекты государства,

политики, социально-классовой и экономической структуры общества, общественной и индивидуальной психологии, морали и других социальных

233

норм .

Именно такой подход мне представляется наиболее продуктивным. Действительно, «попытка ограничить рамки предмета отраслевой юридической науки только нормами права ведет к тому, что последние догматически рассматриваются в отрыве от тех реальных общественных отношений, на регулирование которых направлены эти нормы» . Целесообразно выделение в

любой юридической науке, в том числе и в цивилистике, трех элементов: право, социальный быт (деятельность) и цели регулирования, соответственно - три уровня познания: догматический, социологический и аксиологический. В разные периоды развития цивилистической науки внимание в большей степени уделяется той или иной части предмета, однако так или иначе все три части должны равномерно развиваться.

элементом (стороной) единого предмета цивилистики является право. Очевидно, что любая юридическая наука включает в свой предмет право, в данном случае, говоря о цивилистической науке, речь идет о праве, регулирующем отношения равных и свободных субъектов. Представляется

неверным полагать, что цивилистическая наука изучает правовые нормы. Правовая норма - результат научного исследования, итог проведенного изучения содержания законодательства, типичного поведения субъектов, а также иных источников, содержащих правовые нормы. Для уяснения и последующего [38] [39] [40] разъяснения правовой нормы требуется исследовательская работа. Вычленение правовой нормы даже из нормативного правового акта (простейшая вроде бы операция) требует обнаружения всех ее логических частей, особенно в случаях, когда отдельные элементы обозначены в статье закона бланкетными или отсылочными частями. Ситуация многократно осложняется в случаях необходимости обнаружения обычно-правовой нормы. В этом случае подлежит исследованию повторяющееся поведение субъектов правореализационной деятельности, их представление о норме, наличие и форма государственного санкционирования соответствующего правила. В результате такого исследования должна быть обнаружена правовая норма. Поиск и вербальное выражение правовых норм особенно актуальны именно для цивилистической науки, - именно отношения равных, свободных субъектов регулируются с помощью правового обычая (ст. 5 ГК РФ). Это значит, что предметом исследования в этой части следует считать формально-юридические источники, в которых содержатся правовые нормы, регулирующие те или иные общественные отношения, но не сами нормы (они - результат, а не предмет исследования). Источниковая основа догматической части цивилистической науки определяется особенностями правовой системы и избранным методом правового регулирования. Догматическая часть юридической науки изучает нормы права. При этом положения действующего права принимаются как заданные и задача исследователя сводится к возможно лучшему истолкованию действующих правоположений, которое облегчило бы приложение их к конкретным случаям практики. По точному описанию этой части юридической науки, данному С.И. Аскназием, «со своей методологической стороны знания эти не ставили своей задачей понять необходимость существующих правовых явлений и институтов, их причинную обусловленность. Задачей догматической цивилистики являлось лишь описать действующее положительное право, систематизировать его посредством общих правовых понятий и положений и указать пути его применения и истолкования, обеспечивая возможность разрешения каждого

235

возникающего на практике вопроса» .

Основа догматизма - формальная логика - сама по себе не является методом исследования, а только лишь способом построения теории, основанной на других методах. Формально-логический метод служит средством «получения правильного, а не истинного научного знания» [41] [42] [43] [44] . По утверждению Г.П. Щедровицкого, «формально-логический подход не раскрывает и не может раскрыть ни содержания понятия, ни его объективной структуры сложного познавательного организма, ни его специфических функций в познавательной

237

деятельности» .

Основным результатом догматической части юриспруденции являются комментарии законодательства и судебной практики. О значении догматической части юриспруденции написал Н.Н. Тарасов, выделив два блога юридического позитивизма, в один из которых включил прикладные, главным образом технические, разработки действующего права, второй - осмысление положительного права с позиций «юридической догмы» как некоего непререкаемого авторитета, причем не только велений государства, воплощенных в нормативных правовых актах, но и правовой культуры. В таком контексте, по мнению Н.Н. Тарасова, догматическая часть юриспруденции играет роль очень важного социокультурного феномена .

Объектом исследования догматической части юриспруденции являются тексты нормативных правовых актов. Еще раз подчеркнем, что для этой части юриспруденции объект и предмет совпадают. Основным методом исследования текста нормативного правового акта (как и любого другого текста) является герменевтика - метод, позволяющий выявить смысл текста исходя из его объективных (значение слов и их исторически обусловленные вариации) и субъективных (намерения автора) оснований, а юридическая герменевтика включает в себя «знания о способах выражения воли в юридическом тексте (юридическая техника); знания о приемах (способах) уяснения и разъяснения содержания юридического документа (толкование); знания о правовой экспертизе юридических текстов как специальной сфере знаний об исправлении дефектов юридических текстов, а также о способах, приемах ее проведения и сферах применения» .

Вторым элементом (стороной) предмета цивилистики является социальная жизнь (быт) в пределах отношений (взаимодействия) равных, свободных субъектов. Включение самих отношений (деятельности) в предметную область цивилистики необходимо для понимания закономерностей воздействия права на социальную реальность. Необходимость включения этого элемента в предмет научного исследования обусловлена дозволительным методом регулирования отношений равных, свободных субъектов, предполагающим предъявление субъектам моделей регуляции в дозволительных (диспозитивных,

управомочивающих и др.) нормах, которые станут оказывать ожидаемый эффект, только если будут восприняты субъектами и внедрены в их правовую деятельность. Для разработки и предложения востребованных норм должны тщательно исследоваться сами социальные связи, на которые норма призвана воздействовать. Без исследования этих отношений невозможно обнаружить дефекты правового регулирования, пробелы и избыточное регулирование, востребованные и невостребованные правовые нормы, а значит, дать надлежащие рекомендации субъектам правотворческой и правоприменительной деятельности. Справедливо на сей счет высказанное мнение Ю.С. Гамбарова: «Если право есть необходимое регулирование и упорядочение социальной жизни, то все социальные вопросы должны в то же время быть вопросами права» «...эти [45] [46]

вопросы не могут быть неюридическими уже потому, что они входят необходимо

241

в регулирование социальной жизни» .

В этот блок включаются знания об условиях, при которых нормы права создавались, и задачах, которые ставились при их создании, а также исследования действия права на поведение людей. В последние годы ученые стали обращать внимание на эту часть юридической науки, не замыкаясь только лишь на догме права [47] [48] [49] . Большое внимание этой части юридической науки уделено Б.И. Пугинским, который в течение многих лет обращает внимание научного сообщества на необходимость исследовать не только и не столько нормы права и идеи о праве, сколько правореализационную деятельность субъектов, предлагая изучать саму эту деятельность, а также те правовые средства, которые используются в процессе ее осуществления . Наиболее значимым участком здесь представляются модели, конструкции, схемы и др., вырабатываемые наукой при реализации норм и индивидуально-правовых решений. Это наиболее важный, хотя и наименее разработанный участок правовой науки.

Предметом социологии права является правовая деятельность - мыслительное отражение реальной деятельности - целенаправленной человеческой активности. Для правового исследования интерес представляет не любая вообще человеческая деятельность, а только связанная с реализацией права: попадающая в сферу правового регулирования (где правовое регулирование берется в широком понимании, соответствующем современным представлениям о нем [50] ). Такое вычленение из человеческой деятельности именно правовой деятельности требует мыслительной операции и представляет собой выделение предмета из объекта исследования (деятельности вообще). Правовая деятельность представляет собой именно отражение деятельности под

определенным углом-ракурсом, поскольку в реальной жизни правовая деятельность не представляет собой какую-то особую деятельность, отличную от иных видов человеческой активности. Человек живет и в процессе своей жизни совершает целенаправленные акты, отдельные из этих актов, попадающие в сферу правового регулирования, являются правовыми актами, а их система представляет собой правовую деятельность. В одном человеческом акте одновременно существует множество смыслов, юриспруденция выхватывает лишь один ракурс, препарирует один срез человеческой деятельности, которым и выступает правовая деятельность. Далее ученый из всей правовой деятельности предмета исследования юриспруденции по собственному усмотрению (исходя из собственных научных предпочтений) избирает правовую деятельность субъектов в определенной сфере, которую и подвергает научному осмыслению. По справедливому замечанию В.С. Швырева, «в науке мы имеем дело не с картиной объективной реальности как таковой, а с ее частными моделями, построенными на основе некоторых исходных установок субъекта, его предпосылок, выбранных им позиций и пр. Научная модель реальности является результатом... «игры» субъекта научно-познавательной деятельности с реальностью»[51]. Так, реальная действительность складывается из множества частных моделей реальности, и правовая действительность, как и часть ее - правовая деятельность, представляет собой одну из выхваченных ученым-правоведом граней.

Социологическая часть частноправовой науки включает в себя изучение частноправовой деятельности. В отличие от правовой деятельности в сфере публичного права, ограниченной полномочиями и компетенцией того или иного государственного органа, основной специфической чертой правовой деятельности в сфере частного права является выраженная автономия воли, свобода усмотрения и равенство субъектов. В наибольшей степени частноправовые начала правовой деятельности проявляются в торговых договорах, заключаемых между равными субъектами, к которым не применяются законодательные механизмы «выравнивания», как, например, в отношениях с участием потребителей. Спецификой торговой деятельности является построение долгосрочных хозяйственных связей, возникновение и длительное существование социальных систем, объединенных на договорных началах. Отдельным блоком в предметной области социологической части науки частного права является деятельность по созданию актов саморегулирования (формирование договорных условий, принятие решений органами управления корпораций, ведение переговоров, разработка внутрикорпоративных документов, создание «мягкого права» и пр.).

Социальные связи, попадающие в предметную область цивилистики, исследуются и другими науками: социологией, психологией, экономикой и др. Однако это не может привести к смешению различных наук, поскольку по справедливому замечанию О. А. Красавчикова, «каждая отдельная

самостоятельная наука рассматривает свой предмет под специфическим (только ей присущим) углом зрения и решает только ей присущие научные задачи»[52]. Этот специфический юридический «угол зрения», ракурс, с которого цивилистическая наука смотрит на объективную реальность, состоит в определении тех элементов социальной связи, которые нуждаются в корректировке, притом производится оценка допустимости воздействия на дефектный элемент с помощью специфических правовых способов - применения правового инструментария. Такие цели и возможности уникальны и присущи только цивилистической науке. Для иных научных направлений практический результат изысканий может найти реализацию опосредованно - через изменение законодательства, тогда как цивилистическая наука на основании исследования социального быта может разработать типовые договоры, модельные правила регулирования тех или иных отношений, тем самым непосредственно воздействовать на собственный предмет познания в социологической его составляющей[53]. Проиллюстрируем это простым примером. Если определенные

товары систематически имеют брак, то исследования правового регулирования процесса изготовления товаров будет недостаточно для прекращения выпуска брака. Цивилистическая наука в социологической своей части должна, основываясь на наблюдении за процессом производства товаров, получая данные с помощью опроса сотрудников, анализа первичных документов, выявить возможности устранения дефекта с помощью нормирования деятельности определенных субъектов: оценить необходимость и целесообразность усиления имущественной ответственности поставщика, разработки стимулирующих

условий договоров, дополнительной регламентации работы сотрудников и пр. В результате исследования должны быть разработаны рекомендации, направленные на формирование договорных условий, регламентов, стандартов качества и пр. Этот специфический ракурс обусловлен различиями в задачах наук и особенностями той объективной реальности, которая попадает в предметное поле цивилистики, включающей в себя производственные или иные имущественные, личные неимущественные, корпоративные отношения как объект социальной регуляции.

Таким образом, пригодность к социальной регуляции выделяет из всего объекта познания именно цивилистическую предметную реальность. Она включает те социальные связи, которые могут быть регламентированы как на уровне государства, так и самими субъектами таких связей посредством использования специфического цивилистического правового инструментария, при этом общими свойствами всех этих отношений являются свойства формального равенства и автономии воли участников отношений.

Третьим элементом предмета цивилистики выступают цели правового воздействия как со стороны регулятора, так и со стороны субъектов самого регулируемого отношения. Без исследования целей и задач субъектов ни выявленные нормы, ни исследованные социальные связи невозможно выстроить в единую исследуемую реальность, для которой можно было бы обнаружить некие закономерности. Справедливо высказанное по этому поводу С.И. Аскназием соображение, о том, что «специфика правового регулирования... может определяться не только содержанием регулируемого отношения, но также и теми задачами, которые применительно к этому отношению выдвигает государство, и тем, как эти задачи могут быть наилучшим образом разрешены в данных конкретных условиях» [54] . Отметим, что в качестве отдельного элемента (стороны) предмета цивилистики цели не принято выделять, однако изучение описания цивилистической науки приводит к выводу, что учеными осознается осмысленный характер правового воздействия, таковое не представляется никому хаотичным. А стало быть, целенаправленный характер регулятивной деятельности должен быть исследован. Для этого в предмет цивилистической науки попадают ожидания субъектов, их оценка удовлетворенностью состоянием правового регулирования. Часть цивилистической науки, отнесенную к аксиологии, называют в литературе также философией права или политикой права. Несмотря на то что понятием «философия права» оперируют многие ученые, они, как это часто бывает, вкладывают в него различное содержание, вследствие чего диалога не получается, каждый ведет монолог в собственном категорийном пространстве. Так, по мнению С.С. Алексеева, философия права это «наука о праве в жизни людей, в человеческом бытии»[55] [56]. В.С. Нерсесянц под философией права понимал «смысл права, его сущности и понятия, его основания и место в мире, его ценности и значимости, его роли в жизни человека, общества и государства, в судьбах народа и человечества» , а Д.А. Керимов считает философию права направлением общей теории права, рассматривающим «основополагающие проблемы диалектики, гносеологии и логики правового бытия, обслуживающих как саму общую теорию права, так и весь комплекс отраслевых юридических наук»[57].

Ключевой особенностью предмета цивилистической науки является его развитие в процессе исследования, в том числе и под воздействием такого исследования. Для того чтобы такое развитие было конструктивным, цивилистическая наука должна в равной мере уделять внимание всем трем составляющим ее предмет элементам.

Таким образом, специфика предмета цивилистической науки обусловлена особенностями: а) подлежащих исследованию формально-юридических источников частного права, включающих помимо позитивного права, исходящего от государства, также формы, имеющие иные источники, что нехарактерно для большинства иных предметных областей права; б) связанными с дозволительным методом регулирования взаимодействия субъектов права, присваивающих и внедряющих своей волей и своим усмотрением правовой инструментарий в собственную деятельность; в) связанными с существенной ролью обыденного правосознания в формировании представлений о добре и справедливости, подлежащими исследованию при формировании знаний о целях и ценностях правового регулирования; г) связанными с существенной ролью неявного знания, обусловленного личным опытом, культурой, правосознанием исследователя, отбирающего из объекта познания предмет исследования, что в отношении частноправовой сферы непреодолимо даже с помощью системы профессионального образования. Весь набор специфических черт предмета цивилистической науки позволяет делать вывод о необходимости их учета при разработке специфической цивилистической методологии.

[1] Шершеневич Г.Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. С. 1-6.

[2] Лешков В.Н. Несколько слов об отношении гражданского римского права к новым и русскому и гражданского права к праву оборотов и торговому. М., 1873. С. 3.

[3] Приложение № 2 к монографии Филиппова С.Ю. Цивилистическая наука России: становление, функции, методология.

[4] ГамбаровЮ.С. Указ. соч. С. 3.

[5] Семякин М.Н. К вопросу о концепции цивилистической науки//Вестник Челябинского

государственного университета. 2015. № 17.С. 123-130.

Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 137. Там же. С. 138-139.

[8] Степин В.С., Горохов В.Г., Розов М.А. Философия науки и техники. Введение: Учебное пособие для высших учебных заведений. М., 1996.

[9] История и методология юридической науки: Учебник для вузов / Под ред. Ю.А. Денисова, И.Л. Честнова. С. 179.

[10] См.: ТарасовН.Н. Указ. соч. С. 134.

[11] Советское гражданское право: Учебник для юридических вузов. М., 1959. С. 35.

[12] Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права: Избранные труды. Т. 1. М., 2005. С. 282.

[13] См.: ТарасовН.Н. Указ. соч. С. 140.

[14] Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 118.

[15] Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. С. 164.

[16] Там же. С. 167.

[17] См.: Суханов Е.А. О проблемах методологии цивилистических исследований. С. 449.

[18] Комиссарова Е.Г. К вопросу о функциональности гражданско-правовой науки. С. 79.

[19] См., например: Шмотин А. Указ. соч. С. 109-145; Мейчик Д.М. К понятию принадлежности // Вестник права и нотариата. 1913. № 5. С. 125-129.

[20] Гинс Г.К. Способы обеспечения обязательств (с точки зрения истории и системы гражданского права) // Журнал Министерства юстиции. 1917. № 1.

[21] См. об этом: Маковский А.Л. Указ. соч. С. 19.

[22] Еженедельник советской юстиции. 1928. № 33. С. 908-910.

[23]

Социалистическая законность. 1949. № 7-8. С. 12-15.

[24]

Социалистическая законность. 1959. № 12. С. 37-42.

[25]

Известия вузов. Правоведение. 1983. № 3. С. 54-58.

[26]

Социалистическая законность. 1986. № 3. С. 38-39.

[27] Советская юстиция. 1991. № 15. С. 7-8.

[28] Критически оценивал необходимость расширения предмета познания цивилистической науки, например, С.В. Пахман (см.: Пахман С.В. О современном движении в науке права // Вестник гражданского права. 2008. № 3).

[29] Гурвич М.А. К вопросу о предмете науки советского гражданского процесса / Ученые записки ВИЮН МЮ СССР. Вып. 4. М., 1955. С. 33.

[30] Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 278.

[31] См.: Гамбаров Ю.С. Указ. соч.. СПб., 1907. С. 10.

[32] Гражданское право. Т. 1: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. С. 65. Как видим, к предмету науки гражданского права (которая отождествляется с цивилистической наукой) относится действующее законодательство, его происхождение и сравнение с зарубежными правопорядками, отсюда основными методами является догматический, исторический и сравнительно-правовой. По всей видимости, в этом выборе отголоски решений Петра Великого, возлагавшего большие надежды на рецепцию европейского права; влияние первых профессоров юридического факультета Московского университета, обучавшихся у Савиньи, и воспринявших его понимание права и научной деятельности в области законоведения; длительно существовавших ограничений свободы исследований зарубежных и дореволюционных источников (см. об этом, например: Станиславский А.Г. О ходе законоведения в России и о результатах современного его направления).

[33]

Критическую оценку позитивистской доктрины цивилистической науки см., например: СырыхВ.М. Материалистическая философия частного права. М., 2014. С. 118 и далее.

[34] Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право. С. 12.

[35] О сомнениях на сей счет см., например: Филиппова С.Ю. Фирменное право России. М, 2016. С. 18-21.

[36] ГерлохА. Указ. соч. С. 13.

[37] Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 267.

[38] Халфина Р.О. Критерий истинности в правовой науке. С. 22.

[39] Герлох А. Указ. соч. С. 13.

[40] Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 267.

[41] Аскназий С.И. Указ. соч. С. 45.

[42] Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 23.

[43] Щедровицкий Г.П. Проблемы методологии системного исследования. М., 1964. С. 45.

[44] См.: Тарасов Н.Н. Указ. соч. С. 82-84.

[45] См.: Гермашев А.Н. Юридическая герменевтика как теория о способах изложения воли в юридическом тексте и ее толковании: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 7.

[46] Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 18.

1 Там же. С. 19.

[48] См., например: Керимов Д.А. Указ. соч. С. 26-40.

[49] См.: Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях; Он же. Методологические вопросы правоведения // Правоведение. 2010. № 1. С. 6-19, 13-19.

[50] См., например: Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика. М., 2010. С.

[51] ШвыревВ.С. Рациональность как ценность культуры. С. 104.

[52] Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 274.

[53] В этой возможности цивилистической науки не только наблюдать, выявлять закономерности и описывать их, но и менять предмет своего познания содержится одна из проблем, приводящая некоторых ученых к идее о том, что юридическую науку вообще не следует рассматривать в качестве науки.

[54] Аскназий С.И. Указ. соч. С. 326.

[55] Алексеев С.С. Философия права. М., 1997. С. 2.

[56] Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 7.

[57] Керимов Д.А. Указ. соч. С. 47.