М.Н. Семякин отмечает опасность сведения методологии цивилистики к только лишь системе приемов и способов изучения права и аргументации[1]. Можно согласиться с сомнениями ученого. Действительно, методология цивилистической науки как учение о ведении исследовательской деятельности не охватывается лишь знаниями о методике - системе приемов и способов ведения научных исследований. Не менее (а может быть, и более) важно понимать цель исследования - ожидаемый научный результат, критерии его достоверности, а также понимать, какие задачи выполняет сама эта наука как совокупность знаний, вид человеческой деятельности и социальный институт. Применение приемов и средств должно быть вариативным, зависящим от предмета познания, на что обратил внимание, в частности, Б.М. Кедров, указав, что «на первом плане остается объективный момент, то есть содержание познания, так как сам метод познания в конечном счете определяется характером познаваемого объекта»[2]. По справедливому замечанию В.А. Белова «методика изучения предмета предопределяется в первую очередь свойствами самого изучаемого предмета и условиями, в которых приходится вести изучение» [3] . Поэтому подходы к исследованию в позитивистской, социологической и философской частях юридической науки существенно разнятся.

Дифференциация методов в зависимости от предмета исследования, к сожалению, зачастую ускользает от исследователей, которые говорят о методологии юридических исследований в целом. Хотя, справедливости ради отметим, что в отдельных диссертациях последних лет подчеркивается необходимость перехода от монистической методологии к плюралистической, показывая тем самым осознание необходимости вариативности метода в зависимости от предмета[4], однако дальше констатации этого обстоятельства дело, к сожалению, не идет. Вместе с тем для догматической юриспруденции предметом исследования являются тексты нормативных правовых актов, для социологической юриспруденции - правовая деятельность субъектов, а для философии права - наиболее общие категории права, которые, конечно, не могут исследоваться одинаково.

Естественно, разделенная на части юридическая наука только тогда является наукой, когда знание, полученное на всех трех ее уровнях, будет объединено, интегрировано в некое целое. Понимание этого обстоятельства заставило отдельных ученых высказываться относительно формирования интегративного подхода к праву, однако без ответа на вопрос о методологических основаниях такового и его цели, польза от него и предоставляемые им возможности остаются неясными. По справедливому замечанию, высказанному по этому поводу, «синтез разнопредметных знаний возможен не иначе как путем их распредмечивания и приведения к общему знаменателю единых методологических оснований. Всякий иной способ есть... эклектика»[5].

Научная деятельность по исследованию предмета цивилистической науки распадается на две части. Сначала каждая из ее частей (догматическая, социологическая и аксиологическая) должна быть исследована по выбранному предмету познания, а затем должны быть сформированы определенные суждения и обоснованы с использованием специальной системы приемов и способов. Как следствие все методы цивилистической науки могут быть разделены на методы наблюдения и описания (эмпирические) и методы объяснения (теоретические).

в арсенале науки специальных научных методов познания - та черта, которая позволяет отличать обыденные знания от научных. Считается, что ученый при систематическом и всестороннем исследовании определенного предмета пользуется «особыми, более совершенными методами»[6]. Предваряя

описание используемых в цивилистической науке методов, замечу, что вывод об их совершенстве небесспорен. Ни сами методы, ни их совокупности - подходы - не гарантируют получения исследователем достоверного научного результата, это особенно ярко видно на примере таких методов, как интуиция и вдохновение (и крайняя его форма - откровение). В совокупности с существенным значением неявного знания, к которому эти методы применяются, о единственно возможном «правильном» научном результате в цивилистических исследованиях вообще говорить не приходится. Нельзя не согласиться с множеством высказанных суждений об относительности научной истины как с исторической точки зрения, так и с точки зрения иной парадигмы. Несмотря на эти вводные замечания скептического толка, рассмотрим отдельные методы, используемые в цивилистической науке в разные периоды.

метод. Первый метод юридической науки вообще и

цивилистической науки в частности, описанный в качестве способов ведения познавательной деятельности, - догматический. Считается, что его появление уходит корнями в эпоху Античности. Завершающим этапом становления этого метода принято рассматривать учение о чистом праве Ганса Кельзена[7]. В самом начале становления отечественной цивилистической науки отмечалось, что всестороннее изучение требует объединения методов философского, исторического и догматического[8].

Г.Ф. Шершеневич определял догматический метод как систематическое изложение норм гражданского права, действующих в данное время в известной

446

стране .

Догматическое исследование «обеспечивает правоведов достоверными и полными знаниями о системе действующего права, его отдельных отраслях, институтах и нормах права» . Для отечественной цивилистической науки этот

метод на протяжении всего времени ее существования так или иные использовался, хотя, как было показано во второй главе настоящей работы, в отдельные периоды его значение снижалось.

Данный метод имеет в литературе множество названий. Его называют догматическим, юридическим, формально-юридическим, формально-логическим, юридико-логическим. В литературе отмечают, что наиболее корректным названием этого метода могло бы быть обозначение его как метода толкования

448

права .

Скорее всего формально-юридический (догматический) метод следует отнести к метафизическим методам, поскольку при его использовании право изучается в «застывшем» виде не связанных между собой понятий, без учета динамики самих явлений, описываемых с помощью таких понятий.

В современной цивилистической науке подавляющее большинство исследований выполнено с применением именно догматического метода в качестве базового. Яркой иллюстрацией построения работ такого рода является статья А. Курбатова «Вещные права в правоотношениях доверительного управления имуществом» . Автор исследует положения позитивного права,

выявляет бланкетные нормы и с помощью толкования дополняет их, конструируя нормы права. На основании выявленных норм права автор выделяет признаки отдельных видов доверительного управления. Можно обнаружить несколько [9] [10] [11] [12] видов научного результата, которые получены автором. Во-первых, научный результат автор формулирует в виде выводов о содержании правового регулирования, например, отмечая, что для распространения норм о доверительном управлении к управлению отдельными видами объектов «основное значение имеет не вид объекта, а полномочия лица, которому они передаются», далее со ссылками на закон описывает, какие именно полномочия обязательно предполагает доверительное управление [13]. Во-вторых, научным результатом являются указанные в статье ошибки в толковании отдельных положений закона с пояснением причин, по которым такое толкование является ошибочным. Аргументацией при этом служит указание на неверную интерпретацию тех или иных терминов, использованных законодателем. На указанном примере хорошо видны все особенности догматического метода и его научного результата - метафизический характер исследования, ограниченность предмета исследования, который может с его помощью исследоваться, оторванность научного результата от: а) социальной жизни, реальной деятельности субъектов, б) целей и ценностей правового регулирования.

отметить, что неудовлетворенность результатами научных исследований, полученными с применением данного метода, высказывалась практически с самого начала его использования в отечественной цивилистике, при этом особенно ярко такое недовольство выражается в переходных этапах развития цивилистики, когда стоящие перед нею задачи состоят не в уяснении и объяснении текущего позитивного права, а в поисках путей его изменения. Поэтому не случайна цикличность методологической неудовлетворенности и критических настроений в адрес догматического метода. Так, доводы,

высказанные в адрес догматики в период подготовки гражданского уложения, выглядят злободневно и сегодня. Отмечали, что в догматической юриспруденции не осталось глубоких философских устремлений, явствует рассмотрение частных вопросов, которые сводят право к некоему материальному явлению;

юриспруденция превратилась в служанку законодательства, занимающуюся исключительно истолкованием действующего законодательства или в лучшем случае выступающую как советчица законодателей[14] [15].

Ключевая идея догматического метода хорошо изложена О.С. Иоффе: «Пока закон не изменен, нужно знать его действительное содержание и практически применять в том именно виде, в каком его смысл определен законодателем» . По сути о том же пишет Р. Лукич, отмечая, что «задача

догматического метода заключается в том, чтобы выявить точное значение правовой нормы (совокупности правовых норм)»[16].

На протяжении развития отечественной цивилистической науки отношение к догматическому методу менялось кардинально. На первых этапах развития науки этот метод был основным (он появился на втором этапе, сразу после исторического). В период сразу после революции догматический метод осуждался. Указать на применение ученым догматического или «типично юридического» метода - значило его оскорбить и обесценить его научную работу. Так, в догматизме принято было обвинять А.Г. Гойхбарга, поскольку он считал, «что в основу изучения должен быть положен не анализ соответствующих отношений... и даже не анализ норм как выражения политики господствующего класса... а анализ понятий» [17]. Несмотря на то что в течение нескольких десятилетий догматический метод активно критиковался и подвергался гонениям (в том числе вследствие фундаментальных дефектов позитивного права, которое с его помощью следовало изучать), в настоящее время догматический метод является основным в современной цивилистической науке.

Догматическое исследование в цивилистической науке предполагает изучение действующего на момент проведения исследования частного права, регулирующего определенную область бытия, избранную предметом

В области современной отечественной цивилистической науки догматическое исследование действующего права - второй этап исследовательской деятельности, осуществляемый после того, как действующее право собрано и описано. Зачастую на этом этапе исследование завершается получением научного результата. При использовании догматического метода цивилистическая наука выполняет функции объяснения и частично критики позитивного права. Яркой иллюстрацией современного произведения,

основанного на догматическом методе является работа Сарбаша С.В. «Элементарная догматика обязательства», которая, даже исходя из названия работы, именно догматический метод имеет в качестве своей методологической основы. Во введении автор поясняет, что в пособии «не содержатся исследование эволюции обязательственной догматики, научно-практическая критика норм законодательства, рассмотрение теоретических положений учения об

проблемы правоприменительной практики и разбор различных взглядов на содержание и должное толкование норм права»[18]. Это редкий образец осознания автором применяемых методов, четкой фиксации ограниченности эвристических возможностей избранного метода и обоснования причин выбора именно такого метода для исследования предмета (обязательств). Пожалуй, трудно встретить другие произведения современного периода цивилистической науки, характеризующиеся таким высочайшим уровнем осознанности методологии исследования. Как правило, догматическая

методологическая основа работы не осознается вместе со всеми ограничениями, неизбежно сопровождающими данный метод (которые преодолеваются трехчленным предметом исследования), а результат применения догматического метода рассматривается как единственно возможный научный результат.

Догматический метод, являясь научным методом познания, отличается от профессионального толкования нормативных правовых актов. В литературе отмечают, что с его помощью можно решить следующие научные задачи: 1) может быть выявлено состояние правового регулирования, в том числе определено содержание правового положения определенного субъекта, правового режима определенных объектов, выявлены требования к определенным видам деятельности, в том числе ее ограничения; 2) могут быть выявлены дефекты позитивного права, вызванные ошибками юридической техники, противоречия, несогласованности и пр.; 3) результаты догматического исследования могут быть

-456

положены в основу для дальнейших научных исследований .

Техника догматического исследования подробно описана в юридической литературе, поэтому лишь обозначим отдельные этапы исследования, к которым можно отнести: а) анализ достоверности документа; б) выявление структуры документа; в) выявление содержания документа; г) определение места документа в системе источников, определение юридической силы документа.

На каждом из этих этапов исследователь решает разные задачи. Для первого этапа, целью которого является определение достоверности документа, исследователь отвечает на вопросы: 1) каков источник права, соответствующий исследуемому документу (относится ли документ к нормативным правовым актам, является он международным договором, актом саморегулируемой организации, внутренним документом корпорации и пр.); 2) соответствуют ли реквизиты документа требованиям, предъявляемым к реквизитам актов, исходящих от данного источника; 3) относится ли издание данного документа к компетенции соответствующего лица/органа; 4) одинаков ли текст документа, опубликованный в разных официальных источниках опубликования? В приведенной в настоящем разделе статье А. Курбатова, иллюстрирующей современный стандарт использования догматического метода, результатом этого этапа исследования становится ряд промежуточных выводов, например, о том, что «Банк России при осуществлении подзаконного правового регулирования не уполномочен законом на создание новых видов ценных бумаг»[19] [20], или о том, что «в отношении видов доверительного управления, по которым отсутствуют

специальные положения, регулирующие этот вопрос, необходимо

руководствоваться общими положениями ГК РФ» .

На втором этапе, целью которого является выявление структуры документа, исследователь отвечает на вопросы: 1) есть ли в документе

преамбула; каков ее объем; 2) какие части есть в документе?

третьем этапе происходит исследование содержания документа, для этого используются грамматический, логический, системный, телеологический, функциональный методы толкования. С помощью применения каждого из методов толкования выявляется какой-то ракурс представления о содержании документа, в результате применения всей совокупности методов содержание документа должно быть выявлено. В приведенной статье А. Курбатова

результатом этого этапа исследования становится, например, вывод о том, что «о допустимости наличия права собственности на имущественные права позволяет говорить буквальное толкование ст. 128 ГК РФ, согласно которой объектом гражданских прав, в том числе прав собственности, могут быть сами

459

имущественные права» .

На четвертом этапе исследователь выявляет бланкетные и отсылочнные нормы и определяет связи с другими документами, выявляет иерархию обнаруженных нормативных правовых актов и место документа среди других источников. На этом применение догматического метода завершается.

В результате такого исследования текста исследователь определяет содержание документа и может обнаружить ошибки в его тексте. Выделяют юридические, логические и грамматические ошибки в толковании. Юридические ошибки представляют собой отсутствие действенного механизма реализации нормы, неправильный выбор вида нормативного правового акта для фиксации правовой нормы, что может приводить в том числе к девальвации нормы, несоответствие юридического содержания текстуальному закреплению, декларативный характер и пр. Традиционные юридические дефекты, выявляемые [21] [22] посредством догматического исследования, - пробельность и противоречивость правовых норм.

Обнаруживаемые логические ошибки могут состоять в тавтологиях, логических противоречиях и пр.

Грамматические ошибки могут состоять в неудачной расстановке знаков препинания, мешающих пониманию содержания нормативного правового акта, нарушение правил русского языка при формулировках правовых предписаний.

Все эти ошибки обнаруживаются в ходе догматического исследования и могут быть представлены в виде рекомендаций по совершенствованию текстуального закрепления правовых норм. Отметим еще раз, что догматическое исследование вообще не вдается в содержание регулируемых правом отношений, предметом исследования является исключительно текст нормативного правового акта. Категория эффективности правового регулирования в рамках догматического исследования не может оцениваться.

Результаты догматического исследования используются при формировании законодательства, особенно в периоды кодификаций. Показательными в этом смысле являются обращенные в октябре 1882 г. ректорам университетов, а также представителям юридических сообществ циркуляры министра юстиции, в которых он просит оказать содействие в подготовке Гражданского уложения, «в особенности в определении недостатков и пробелов действующих гражданских законов, в собрании и разработке материалов для пересмотра сих законов и в выяснении наилучшей системы русского гражданского уложения и тех общих

460

начал и положений, которые должны войти в этот проект» .

Несомненна польза от догматического исследования позитивного права, вместе с тем согласимся с высказанной в литературе оценкой пределов данного метода: «... нужно учитывать, что догматическое правовое исследование по своей сути является эмпирическим. Оно не выходит на уровень теоретических [23] обобщений, поскольку оставляет неисследованными социальные и правовые факторы, прямо и непосредственно влияющие на процесс действия права»[24] [25].

Основной предел применения догматического метода предопределен его фундаментальным постулатом. Применение догматического метода основано на предположении о безупречности создателя права462 Предполагается, что творец нормы в совершенстве знает общество, его потребности и само текущее право. При этом считается, что он в совершенстве владеет языковыми средствами, логически мыслит, знаком со всей правовой системой и всеми правилами юридической техники и уверенно пользуется ими. Как нетрудно понять, такое предположение имеет мало общего с реальностью. Именно поэтому идея о том, что правильное толкование права, позволяющее понять волю творца права, является общественно полезной деятельностью недостаточно обоснованна и эмпирически не подтверждена.

Значение догматического метода состоит в том, что с его помощью познается объективное право, при этом догматический метод - один из немногих методов, используемых в цивилистической науке, результат применения которого является проверяемым. Некоторые методы толкования права (например, буквальное и грамматическое) содержат минимальный набор неявного знания. Поэтому считается, что научный результат, получаемый при помощи догматического метода, в наибольшей степени приближен к объективной истине. Казалось бы - чем не идеальный научный метод? Однако проблема состоит в том, что с помощью догматического метода не выявляются причинные связи между явлениями, не может быть выявлено значение той или иной нормы. Собственно говоря, приведенная критика прокурора Кирхмана в отношении ценности правовой науки, касалась именно догматической ее части - именно она «росчерком пера» законодателя в одну минуту превращается в гору макулатуры. Трудно сегодня найти исследование догматического метода, где не содержалось бы оправдания за такую зависимости догматики от пресловутого «росчерка», однако опровергнуть правильность этого суждения удается лишь через обращение к глубоким историческим корням юридической науки или к осмыслению ею сущности самих социальных явлений, подвергнутых правовой регламентации, что, строго говоря, к предмету исследования с помощью догматического метода не относится.

Кстати говоря, отмечу, что с помощью применения только лишь догматического метода невозможно получить результат, отвечающий критериям пресловутых «доброго и справедливого», которым должно соответствовать право. Понятия добра и справедливости лежат вне позитивного права, в целях и ценностях, которые с помощью догматического метода обнаружены быть не могут. Таким образом, следует либо объявлять право искусством добра и

справедливости, и в таком случае искать методы изучения и оценки добра в рамках аксиологической части науки специфическими приемами и способами, либо заявлять догматический метод в качестве основного и единственного метода научного исследования. Оба эти тезиса одновременно существовать не могут.

Нормативный метод. В юридической литературе крайне редко наряду с догматическим выделяют еще и нормативный метод, под которым понимают интеллектуальную обработку норм, выявление и выделение их отдельных черт и элементов путем сравнения, анализа и иных логических операций[26]. Вместе с тем, проведенное исследование позволяет разделить цели изучения позитивного права. В некоторых случаях ученые стремятся установить: а) содержание норм права; б) смысл правового регулирования. В первом случае речь идет о нормативном методе - когда из массива права вычленяют отдельные правовые нормы, - обнаруживаются их отдельные части, соединяются в логическую структуру, а во втором случае речь идет об уяснении содержания правового регулирования вне жесткого выявления отдельных правил. В первом случае научным результатом является сама обнаруженная норма права.

В отличие от догматического метода, целью которого является выявление и объяснение смысла права, нормативный метод рассматривает право как жестко интегрированную нормативную систему и направлен на установление конкретных значений норм как таковых. Выделяют разновидности нормативного метода: а) логико-нормативный, применяемый для определения логической природы прав и правовых норм; б) формально-нормативный метод, применяемый для определения юридической силы конкретной нормы, ее места в системе норм права; в) материально-нормативный метод, применяемый для выявления правовых понятий и установления связи между ними.

Именно в рамках применения нормативного метода (его материальноправовой разновидности) получают научные результаты в виде выводов об отнесении определенного института права к той или иной отрасли права, о нормативном содержании отдельных институтов и подинститутов права. Получается, что, не называя этот метод в качестве отдельного, соответствующие исследования с его использованием все же ведутся. Более того, почти каждая

научная работа завершается суждением относительно

самостоятельности/несамостоятельности того или иного массива норм права.

Нормативный метод, как и догматический, относят к идеальным методам познания, поскольку они не изучают реальных явлений действительности. Его также можно отнести к метафизическим методам. Результатом использования нормативного метода не могут быть знания о закономерностях развития тех или иных явлений именно ввиду синтетического его характера.

Ценность нормативного метода состоит в том, что он позволяет определить структуру права и связь между отдельными его элементами. К сожалению, для отечественной цивилистической науки свойственна тенденция переоценки значения научного результата, полученного с использованием этого метода. Одна из ключевых дискуссий отечественной цивилистической науки состоит в обосновании или отрицании идеи дуализма частного права. На это обстоятельство обращал внимание О.С. Иоффе при исследовании развития цивилистической мысли, это отмечал М.М. Агарков и ряд других ученых. Сегодня вопросу дуализма частного права посвящена известная полемика на страницах юридической прессы. Представляется, что практическая и теоретическая ценность дифференциации правовых массивов завышена[27]. Как показало мое исследование образцов нормальной науки, зачастую нормативным и догматическим методами исследование и исчерпывается, чего совершенно недостаточно для подлинно научного исследования. Крайней формой такой переоценки ценности нормативного метода и результата, полученного с его помощью, является идея о том, что право создается само по себе в надэмпирическом мире ценностей, отражается в позитивном праве, где и исчерпывающе существует.

Исторический метод. В числе одного из первых методов исследования права, описанных в отечественной науке, был исторический метод. П. Дегай отмечал, что сведения о законах можно разделить на догматические и исторические, при этом под первыми он понимал сведения о действительных во времени законов, а ко вторым относил сведения об источниках, ныне не существующих, отмененных . Не случайно для первых лет отечественных цивилистических исследований характерно изучение древнего права. Наиболее известными трудами такого содержания, относящимися к первому и второму периодам развития науки, стали работы К.А. Неволина «История российских гражданских законов» (1848-1851 гг.)[28] [29] и Н. Дювернуа «Источники права и суд в Древней России» (1869 г.)[30].

Такое внимание к историческим аспектам гражданского права в том числе было связано с институциональными особенностями отечественной дореволюционной науки. По замечанию А.Г. Станиславского сам процесс подготовки профессоров для кафедр юридических факультетов свидетельствует о несомненном желании Правительства «утвердить науку отечественного права на прочном фундаменте, построенном из исторического материала»[31] [32].

Это обстоятельство отмечал и М.М. Агарков, подчеркивая, что наука была долгое время проникнута «духом историзма и идеей эволюции» . Он отмечал, что в основе широкого использования исторического метода лежало представление о том, что «идеальный правопорядок рисуется... как закономерный результат развития, как следующая ступень после

470 -г»

современности» . В связи с этим кажется, что изучение прошлого опыта,

последовательности смены правовых норм позволит выявить определенные закономерности, а значит, предвидеть, куда дальше будет двигаться право. Характерной иллюстрацией такого понимания является позиция О.С. Иоффе, отмечавшего, что «факты изменчивы, закономерности стабильны» .

Исследования теоретических обоснований обращения к историческому методу в цивилистических исследованиях нормальной науки позволили обнаружить, что изначально использование этого метода имело целью обнаружить причины формирования у законодателя той или иной воли. Использование исторического метода встретилось во многих изученных образцах. Например, приведенный в настоящей работе образец 1913 г. работы А.Д. Любавского «Условное дарение» содержит обращение к прошлому опыту, которое исходя из содержащегося в работе объяснения имело целью выявить, откуда взялась соответствующая норма в Своде законов гражданских. Иначе говоря, целью обращения к истории правового регулирования было понимание истинной воли законодателя. В послереволюционный период обращение к истории имело целью выявление недостатков дореволюционного правового регулирования для обоснования преимуществ советского права в сравнении с дореволюционным (например, образцы 1937 г.). В современной литературе обращение к истории вызывалось попыткой найти: а) приемлемые модели правового регулирования для устранения пробела правового регулирования (особенно в периоды кодификации) или б) объяснение существующим моделям (в периоды после кодификаций).

Обращение к истории того или иного правового института в современной нормальной науке стало общим местом цивилистического исследования и вошло в стандарт такого научного исследования. Редкая кандидатская или докторская диссертация обходится без раздела, в котором исследуются вопросы становления правового регулирования тех или иных общественных отношений со [33] [34] скрупулезным анализом источников права различных исторических этапов. В исследованиях различных проблем частного права я неизменно обращаюсь к Своду законов Российской империи, проекту Гражданского уложения, советскому гражданскому законодательству, создаю такую привычку в процессе преподавательской деятельности - при подготовке учебных занятий по отдельным институтам частного права. Здесь есть, несомненно (и, боюсь, что в первую очередь), элемент эстетического удовольствия от листания страниц старых книг, ощущения запаха «древности», восприятия своеобразной юридической техники и старославянских букв. Кроме того, обнаружение сходства (преемственности) отдельных современных законодательных решений всякий раз вызывает восторг, чувство сопричастности к некоей вечности и другие не менее приятные чувства. Вместе с тем следует поразмыслить об эвристическом потенциале использования исторического метода в качестве научного, а также об ожидаемом практическом результате от его использования.

Типичным примером использования исторического метода является описание происхождения института фирменных наименований в одном из современных научных исследований . Представляется, что данная публикация соответствует стандарту современной нормальной науки в части использования исторического метода, поэтому предлагаю рассмотреть последовательность исследовательских операций и их описание в этой статье. Автор связывает возникновение фирменных наименований с наскальными рисунками и указаниями на принадлежность скота (клеймо), а также обычаем называть себя в соответствии с родом деятельности. Далее автор приводит Указы Петра и делает вывод о западноевропейских корнях отечественных фирменных наименований[35] [36]. Исторический метод в приведенной работе использован вместе с догматическим, исследовалось только позитивное право, поэтому не удивительно, что, во-первых, научный результат представлен в виде комментария законодательства, и во-

вторых, выводы о «западноевропейском» происхождении фирменного

наименования в дальнейшем в исследовании никакого развития не получают.

Другой пример использования исторического метода в современном произведении цивилистической науки можно наблюдать в монографии К.И. Голубева, С.В. Нарижнего «Компенсация морального вреда как способ защиты неимущественных благ личности»[37] [38] [39]. Авторы показывают историю становления и развития общественных отношений исходя из идеи о взаимосвязи общественных отношений с развитием производительных сил, «которые отражают

определенную ступень развития цивилизации, уровень ее взаимодействия с природой» . Исходя из этой идеи при описании истории авторы акцентируют

внимание не на изменении правового регулирования, а на изменении представлений о ценности личности. Они обращаются к классификации потребностей, предложенной социологами, показывают место потребности в личных благах на разных этапах развития общества. Только после того, как была показана динамика отношений, авторы обращаются к развитию отечественного законодательства о моральном вреде. Они приводят положения источников права начиная с Русской Правды в части установления положений о моральном вреде, излагают позитивное право, обнаруживают преемственность римских традиций . Как видим, это традиционная структура исторической части исследования с традиционным же выводом, что подтверждает гипотезу о структуре стандарта исследовательской деятельности, включающей обращение к истории вопроса и констатации: а) преемственности современного правового регулирования и б) римских корней современных отечественных институтов частного права.

Сама идея использования исторического метода в юридических исследованиях базируется на нескольких постулатах. 1. Право, рассматриваемое как социальное явление, развивается поступательно, вместе с самой культурой, поэтому на современное право с неизбежностью накладывается отпечаток представлений о праве, бытовавших в прошлом, которые в свою очередь опирались на позитивное право соответствующего периода в прошлом. 2. Исследователь-наблюдатель при изучении исторических документов может беспристрастно оценить их содержание, выявить контекст таких документов и на этом основании произвести реконструкцию прошлого, причем возможна лишь одна истинная картина прошлого, которую и получит такой исследователь, если будет добросовестно исследовать качественную правовую информацию (нормативные правовые акты, судебную практику). 3. Существует линейная зависимость между социальными условиями, соответствующим им правом и изменением этих условий под влиянием правового воздействия.

Определенный скепсис в отношении использования исторического метода в цивилистических исследованиях неоднократно высказывался учеными. Теоретические основания использования исторического метода в цивилистических исследованиях, как представляется, включают в себя несколько ошибок. Так, не является научно обоснованным тезис, согласно которому в развитии права есть собственные закономерности, право представляет собой некую «вещь в себе», развивающуюся самостоятельно, линейно. Не доказано также, что право представляет собой закрытую систему, полностью изолированную от внешнего мира, при этом последний тезис применительно к частному праву фальсифицируется с помощью элементарного наблюдения. Само по себе использование дозволительного метода правового регулирования, предполагающего наделение правотворческими функциями самих субъектов, способных самостоятельно формировать диспозиции правовых норм своими волевыми актами, предполагает открытый характер системы права, ее обусловленность внешними по отношению к ней факторами. При таких обстоятельствах зависимость текущего права от права предыдущего оказывается неочевидной. В литературе справедливо отмечают, что «право как социальное явление и регулятор отношений между людьми не имеет собственной истории, но неразрывно связано с человеком и его судьбой»[40] [41] [42].

Представляется, что прав А.Х. Гольмстейн, утверждая, что если «исчезло явление, переродилось человечество, народились новые явления, ее законы [позитивной социологии] потеряли значение, ибо они имеют силу лишь в

- 478

предположении данных явлений» .

Постнеклассическая философия, проникнутая духом релятивизма, ставит под сомнение все три постулата, служащие основанием исторического метода в цивилистических исследованиях. Вряд ли сегодня можно всерьез говорить о: а) поступательности развития общества; б) линейных зависимостях между социальными условиями и правовым воздействием; в) о субъект-объектных отношениях при исследованиях, в том числе и цивилистических. Использование исторического метода искажает реальность прошлого дважды: сначала

современник, наблюдающий и фиксирующий событие, привносит в свою фиксацию собственное представление, а затем исследователь, изучающий «исторический источник», понимает его через фильтр собственного

479

мировоззрения .

Теоретическое основание использования исторического метода в цивилистических исследованиях состоит в том, что история развития законов отражает движение мысли законодателя, текущую социальную ситуацию, в итоге тщательное изучение динамики законодательства должно помочь увидеть, осознать и почувствовать ту идею, которую «предначертано русскому народу раскрыть в своих законах», однако, по справедливому замечанию Г.Ф. Шершеневича нет достаточных доказательств того, что закономерности развития гражданского права точно отражают историю государственного права [43] . Особенностью области частного права является широкое распространение негосударственных регуляторов (договоров, уставов), которые находят в законе лишь опосредованное отношение, а правовые обычаи, всегда признававшиеся источником правового регулирования отношений субъектов в сфере частного права, в закон вовсе не попадают и в истории развития законодательства не отражаются. Большой удельный вес неписаного права в частноправовой сфере (в особенности в дореволюционный период развития частного права) приводит к относительной точности результатов применения исторического метода в цивилистических исследованиях. Существует значительный риск создания некорректного представления о правовом регулировании, основанного исключительно на писаной части права, с соответствующей экстраполяцией таких выводов на иную историческую ситуацию, оперирующую иными формально-юридическими источниками права. Возможности же исследования с помощью исторического метода неписаного частного права крайне ограничены в силу дефектов фиксации поведенческих актов (обычаев), правовых позиций государственных органов (юридический прецедент) в соответствующий их применению момент и абсолютной невозможности восполнения этих дефектов в другой момент. Во всяком случае все исследованные автором настоящей диссертации образцы нормальной науки демонстрируют использование в процессе исследования именно письменных исторических памятников. Единственное исключение - неоднократно упоминавшийся образец 1917 г. - работа Г.К. Гинса[44].

Ситуация с позитивным правом, изучаемым только в писаной части, неудовлетворительна, но она серьезно ухудшается в отношении социологической и аксиологических частей цивилистической науки, где применение исторического метода в существенной степени исключается по аналогичным причинам - из письменных источников позитивного права никак не удастся почерпнуть информацию о структуре правовой деятельности и о ее целях и ценностях. Более того, польза от такого исследования для понимания современного права неочевидна.

Ю.С. Гамбаров справедливо отмечал, что «юриспруденция - не теоретическая наука: она имеет дело не с прошлым, а прежде всего с настоящим, и по самому характеру своего предмета, которым является регулирование социальной жизни, она преследует практические цели, состоящие в изучении и возможно целесообразном применении и приспособлении этого только

482

настоящего права к условиям действительной жизни» , и предостерегал от

смешения задач исторического и практического правоведения.

Чрезмерное увлечение применением исторического метода без всяких к тому причин и оснований приводит, к сожалению, к попыткам внедрения в текущее законодательство моделей, характерных для права другой исторической эпохи. Характерна в этом смысле оценка Н.Л. Дювернуа проекта книги пятой Гражданского уложения (об обязательствах), разработка которой заняла у редакционной комиссии около 20 лет. Он назвал проект Гражданского уложения обширным кодифицированным кладбищем[45] [46] (курсив мой. - С.Ф.). То же можно наблюдать и в текущей ситуации, когда необоснованное использование исторического метода приводит к попыткам внесения в Гражданский кодекс институтов из так и непринятого Гражданского уложения и даже (в наиболее тяжелых случаях) из римского права.

Значит ли все сказанное в настоящем разделе в отношении использования исторического метода, что следует полностью отрицать пользу обращения к памятникам права и правовой науки? Думается, что читателю, которому доведется дойти до этого места в настоящей работе, должно быть очевидно, что такого вывода не предполагается. Об этом, как видится, свидетельствует и
структура настоящей работы, и обоснованный во введении подход к определению эмпирического материала для исследования. Нетрудно заметить, что в настоящем исследовании содержатся обращения к работам дореволюционных и советских авторов (причем даже преимущественно, в сравнении с современными). Как видно, настоящая работа построена на основе исследования всей отечественной цивилистической науки, рассмотренной одновременно в трех ракурсах: а) совокупности знания, б) социального института, в) вида человеческой деятельность в ее динамике - от возникновения до настоящего времени через призму изменяющихся на разных этапах ее развития функций, предмета и метода. Очевидно, что такая поставленная задача требовала проведения в том числе и исторического исследования - обращения к опыту ведения цивилистических исследований на разных этапах отечественной науки. Мои собственные научные работы, посвященные исследованию конкретных проблем цивилистической науки, так или иначе часто связаны с обращением к истории вопроса[47].

Представляется, что исторический метод в цивилистических исследованиях имеет право на существование, при этом следует понимать: а) ситуации, при которых его использование уместно, б) пределы его использования, в) ожидаемый полезный эффект от его использования.

В литературе отмечают, что задачей использования исторического метода в правовых исследованиях является объяснение отдельных юридических явлений через понимание произошедших в праве изменений, а также историческую взаимозависимость этих явлений, раскрывающую причинную связь развития событий[48].

С. Третьяков полагает, что «генетическая объяснительная модель... занимает привилегированное положение в методологическом арсенале

^ ^ 486 тт

современной континентальной цивилистики» . По его мнению, «смысловые

связи догматических конструкций эволюционируют гораздо медленнее, чем тексты нормативных актов, и эта эволюция гораздо менее радикальна и прерывиста... Генетическое объяснение задает пространственно-временной контекст правовых явлений, подчеркивает их неразрывную связь с соответствующей правовой системой» . В связи с этим ученый отмечает, что

«исторический аргумент в догматическом исследовании допустим лишь в той мере, в какой он выполняет объяснительную функцию. т.е. в той мере, в какой

488

он дает новое знание относительно актуального состояния правовых явлений» .

Интересно рассмотреть проблему возможности использования богатейшего научного наследия прошлого в современной цивилистической науке. С одной стороны, отечественной цивилистической науке «не повезло» пройти долгий путь развития, строго говоря, ее возраст не достиг еще и 200 лет, что для науки можно считать периодом младенчества. Вместе с тем существует римское право и опыт его осмысления, который, несомненно, богаче и старше самой цивилистической науки. Именно кафедра римского права оказалась в числе первых трех кафедр первого в стране юридического факультета. Понимание этого обстоятельства позволяет оценить причины значительной роли римского частного права в частности и исследований истории правового регулирования в целом в современных цивилистических исследованиях. Можно ли и нужно ли исследовать и использовать достижения (несомненно, выдающиеся) римского права и его научного осмысления для формирования концепций и идей отечественной цивилистической науки? Прав О.А. Красавчиков, предостерегая от иллюзий возможности создания новых концепций в науке гражданского права с «чистого листа», но, с другой стороны, несомненно, изменение общественных отношений, подвергаемых правовой регламентации. В такой ситуации полагать, что [49] [50] [51] закономерности регуляции изменившихся отношений совпадут с таковыми, выработанными в других экономических и социальных условиях, - по меньшей мере наивно. Прав анонимный автор, отметивший в конце XIX столетия по этому поводу: «Попавши, словно помимо своей воли в самую глубь водоворота наиболее бурной и кипучей эпохи общественной истории, люди... с лилипутской важностью продолжают объяснять себе и другим ежедневно и ежечасно возникающие вокруг них совершенно новые и преисполненные загадочности общественные явления, при помощи той самой мудрости, которой... хватало для понимания несложной обстановки их собственного детства и детства их

489

родителей, но которого до смешного мало в нынешних условиях» .

Следует различать историю правового регулирования и историю правовых исследований определенного вопроса. История правового регулирования представляет собой становление и развитие законодательных моделей, используемых для регулирования определенных общественных отношений. Возникновение, использование и отмирание законодательных моделей обусловлены множеством разнообразных факторов, - это и изменение социальных условий, и структура государственной власти, и особенности политической системы, и ряд иных факторов, среди которых потребность в правовом регулировании определенных отношений не всегда стоит на первом месте. Исследование истории правового регулирования может способствовать созданию представлений о картине реальности в определенный период, но непосредственной пользы для объяснения современного права не несет. Толкование права с помощью обращения к истории правового регулирования скорее вредит, чем помогает, о чем было сказано применительно к догматическому методу.

Вместе с тем результаты теоретического осмысления отдельных правовых институтов влияют на изменение стандартов научной деятельности, существует преемственность в научных выводах, и в этой части изучение истории [52]

цивилистической науки представляет интерес во всяком случае для цели понимания контекста современных научных исследований, категориального и понятийного аппарата и общей логики представления научного результата.

Сравнительно-правовой метод. Сравнительно-правовой метод принято относить к собственно юридическим специальным методам исследования[53]. Под сравнительно-правовым методом понимают сопоставление правовых явлений и процессов с целью выяснения между ними сходства и различий. Основой исследования является использование общенаучного метода сравнения. В принципе сравнивать можно явления в историческом развитии (скажем, институт обязательства в современном и дореволюционном праве), можно сравнивать различные институты в одной правовой системе (защиту вещных и корпоративных прав). Однако обычаи и стандарты исследовательской деятельности такие виды сравнений не рассматривают в качестве использования сравнительно-правового метода. Исходя из особенностей предмета исследования в цивилистической науке сравнительно-правовой метод применяется ограниченно - под ним понимают сравнение институтов права, существующих в различных правовых системах. В таком виде данный метод получил название «компаративистика», что не соответствует значению этого термина в научной практике, где им обычно обозначают сравнительно-исторический метод.

В юридической литературе возникновение сравнительно-правового метода (в приведенном понимании как метода сравнения институтов различных правовых систем) связывают с разными моментами. Иногда его возникновение связывают с созданием во Франции первой специализированной кафедры в 1831 г.[54] К. Цвайгерт и Х. Кётц полагают, что современное сравнительное право зародилось в 1900 г., связывают это с проведением в Париже Всемирной выставки и Международного конгресса сравнительного права, организованным Э. Ламбером и Р. Салеем. Именно этих ученых называют основателями сравнительно-правового метода исследований [55] . Зачатки использования сравнительно-правового метода они обнаруживают еще в работах Платона («Законы»), Аристотеля («Политика»), Теофраста «О законах»[56] [57].

Исследование отечественной цивилистической науки позволяет обнаружить сравнительные исследования, которые проводились задолго до упомянутой Всемирной выставки, примерно в то же время, что и в Европе. Во всяком случае, оценивая влияние зарубежных научных исследований на развитие отечественной юридической науки, Г.Ф. Шершеневич писал, что «русская наука проявляет замечательную чуткость и восприимчивость ко всяким новым веяниям западной науки, чуть зародившееся на Западе направление, еще не окрепшее на отечественной почве, непременно находит сторонников и пропагандистов среди русских ученых» . Еще на заре отечественной юридической науки, в самом

начале XIX в. для кодификационных работ Александром I принято было решение приглашать иностранцев, поскольку «хорошие законы стране мог дать только иностранец, как человек, незнакомый с национальными предрассудками страны»[58]. Может быть, в этом тезисе (надо заметить, весьма спорном) база иррациональной любви к сравнительным исследованиям сопровождающей отечественную цивилистическую науку на всем протяжении ее развития.

К третьему периоду развития цивилистической науки - последнему десятилетию XIX в[59]. - сравнительно-правовой метод был одним из наиболее популярных. В этом смысле показательно выглядят опубликованные документы о работе редакционной комиссии по подготовке Гражданского уложения. В этих документах каждая статья проекта сопровождается таблицей статей зарубежных гражданских и торговых кодексов, содержащих решение данного вопроса, имеется комментарий, в котором указывается, из какого именно документа та или иная норма была заимствована[60].

Для того чтобы воспринимать эти «западные веяния», зарубежное законодательство и зарубежную юридическую доктрину приходилось изучать. Упомянутая таблица, содержащаяся в материалах Редакционной комиссии, - образец научного исследования, проведенного с использованием сравнительноправового метода. Поэтому хотя специально обоснованной методики проведения сравнительно-правовых исследований не было выработано, сами сравнительноправовые исследования проводились, причем как в дореволюционные, так и в советские и постсоветские периоды развития цивилистической науки.

Более того, складывается впечатление, что на заре науки гражданского права именно сравнительно-правовой метод наряду с историческим является основным исследовательским приемом, он сохранял актуальность в советский и постсоветский период. Возникает вопрос, почему таково место сравнительноправового метода в отечественной цивилистической науке?

В плане использования в отечественной цивилистической науке сравнительно-правового метода значительную роль следует отвести Петру I. Именно его идея вместо консолидации имеющихся узаконений сочинить новое Уложение, основанное на Шведском и Датском кодексах, требовала для реализации соответствующей работы по изучению, переводу и осмыслению иностранного законодательства [61]. Хотя идея эта и не была воплощена в жизнь, сравнительно-правовой метод в молодую юридическую науку все же внедрить удалось. Показательно, что при создании юридического факультета Московского университета профессора для двух теоретических кафедр приглашались из Германии. Это обстоятельство, несомненно, нашло отражение на развитии цивилистической науки, и что более важно, ее методологии и позволяет объяснить ее склонность к сравнительно-правовому методу и германскому праву.

Если во всей юриспруденции советского периода использование сравнительно-правового метода после 1917 г. угасло, то цивилистические исследования в течение всего периода развития этой науки включали определенные фрагменты сравнительно-правовых исследований. Конечно, в советский период исследования эти проводились с оговорками о том, что ключевой функцией науки этого периода была идеологическая, поэтому сравнительно-правовые исследования проводились в соответствующем ключе, с обоснованием преимуществ советского гражданского права в сравнении с буржуазным или с целью унификации советского гражданского права и права государств - участников СЭВ, что было необходимо для обеспечения торговых отношений, сохранявшихся в советский период. Яркой иллюстрацией этого является приведенный образец 1928 г., представляющий собой исследование возможности залога будущих вещей. Вся работа построена на сравнении российского и иностранного права с обоснованием преимуществ последнего. Таким же образом построены приведенные работы С.Н. Братуся, М.М. Агаркова, М.И. Кулагина и ряд иных образцов. Широко известен целый ряд сравнительноправовых цивилистических исследований советского периода, принадлежащих перу Р.О. Халфиной[62], М.И. Кулагина[63], В.П. Мозолина[64], Е.А. Суханова[65] и др. [66] Вместе с тем специфический ракурс исследований привел к настороженному отношению как к методу, так и к результатам его использования.

При исследовании юридической литературы советского периода обнаружилась интересная особенность. Если дореволюционные работы и работы раннего советского периода (до начала 60-х г.), как правило, строились как единое цельное произведение, одновременно включающее догматический, нормативный, исторический и сравнительно-правовой методы исследования, то в дальнейшем сравнительно-правовые исследования в основном стали публиковаться в качестве отдельных произведений. Характерна в этом смысле работа С.Н. Братуся, - относясь к рассматриваемому периоду, она одновременно сочетает использование всех приведенных методов догматического исследования. То же можно увидеть и в работе И.Б. Новицкого, Л.А. Лунца. В следующем же периоде сравнительноправовые исследования перестали сочетаться с исследованиями, произведенными с иными методами. Как видится, это привело к резкому уменьшению влияния сравнительно-правовых исследований.

Новый этап сравнительного правоведения пришелся на середину 90-х гг. - седьмой период развития цивилистической науки. С этого момента сравнительноправовые элементы включаются в большинство цивилистических работ, не всегда с внятным объяснением причин обращения к тому или иному правопорядку (см. образец 2015 г.). Целый ряд современных научных работ представляет собой исключительно сравнительно-правовые исследования. Применение сравнительноправового метода в современный период не сопровождается прогностической, пропагандистско-воспитательной, идеологической функцией, которые были актуальны для отечественной цивилистической науки 20-60 х. гг. прошлого века, полностью утрачена аксиологическая часть науки. Вследствие этого у современной отечественной цивилистической науки отсутствует «иммунитет» к чужеродным юридическим конструкциям, которые некритически воспринимаются, повсеместное распространение получили предложения по рецепции различных зарубежных законодательных решений, которые, к сожалению, часто проникают в отечественное законодательство, на страже которого в том числе должна стоять цивилистическая наука, критически оценивая предложения по совершенствованию законодательства. Сегодня использование сравнительно-правового метода и результат подобных исследований разрушают отечественную правовую систему. В этом смысле крайне негативно можно оценить и институциональные особенности современной отечественной цивилистической науки, финансируемой во многом за счет иностранных грантов с соответствующими заданиями на исследования.

Существует множество причин широкого распространения сравнительно-правовых исследований. Это: а) происхождение университетов и кафедр гражданского права, возглавляемых изначально иностранными профессорами; б) относительная молодость отечественной науки гражданского права, образовавшейся в первой трети XIX в. и остро нуждавшейся в каких-то идеях для начала, которые и были почерпнуты в более развитой к тому моменту зарубежной юриспруденции; в) сложившаяся практика учебы и стажировок за рубежом; г) вера в возможность рецепции лучших законодательных решений; д) подчеркнутая элитарность исследований, опирающихся на переводы зарубежных источников; е) скудость собственных суждений, которую проще скрыть за обильным цитированием зарубежных авторитетов. Целый ряд факторов объективного и субъективного порядка привел к сложившейся склонности отечественной науки к исследованиям иностранного права.

Постулаты, на которых зиждется использование сравнительно-правового метода, в том числе и в отечественной цивилистической науке, были сформулированы профессорами Э. Ламбером и Р. Салеем. Они полагали, что необходимо разработать «вселенское право» - единое для всего человечества. Как видим, основой сравнительного правоведения является миф об идеальном праве, в основе которого лежат «вечные начала правды, справедливости и благочестия, сии непоколебимые основания бытия и благоденствия родов, царств и народов» . Это следует, например, из представлений о целях сравнительного

правоведения как способа преодоления национальных рамок права, освобождения юриспруденции от провинциализма «путем выявления всеобщих принципов права и последующего принятия единого международного [67]

законодательства»505 (курсив мой. - С.Ф.). По К. Цвайгерту и Х. Кётцу, целью сравнительного права является поиск лучшего решения на основе сопоставления различных юридических конструкций, регулирующих сходные проблемы 506 (курсив мой. - С.Ф.). С помощью сравнительного права должны были

постепенно быть устранены непринципиальные различия в законодательстве в той части, в какой они не обусловлены политическими, социальными или моральными особенностями уклада разных стран, а связаны с преходящими обстоятельствами. По мнению Э. Ламбера, следовало установить ясные и содержательные принципы права, что могло бы привести к существенному стимулированию торговли, а значит, и к общему повышению уровня жизни.

В основе метода лежала также идея о поступательности общественного развития, строгой детерминированности права и регулируемых отношений[68] [69] [70] [71] [72].

Справедливы сомнения Д.В. Дождева в части того, что «формулирование наднациональной нормы, противостоящей не только историческому

разнообразию известных юридических конструкций, но и национальному источнику юридической силы действующего права, предполагает абсолютную (для всех) и вневременную (навсегда) фиксацию некоего решения, подавляющую и существующее разнообразие, и дальнейшее развитие»508.