Вопрос о юридической природе арбитража поднимался неоднократно в научной литературе. Изучение этой проблемы особо важно при разрешении вопроса о принудительном исполнении арбитражного решения.

Международный коммерческий арбитраж не входит в государственную судебную систему и представляет собой ее альтернативу. При этом, такую форму разрешения споров следует рассматривать как систему, существующую параллельно с правосудием и не преграждающую доступ к нему. Вместе с тем арбитраж наравне с государственным судом уполномочен рассматривать (за определенными изъятиями) споры, возникающие из гражданских правоотношений, осуществляя защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав (п. 1 ст. 11 ГК РФ, п. 2 ст. 1 Закона о третейских судах, ст. 1 Закона «О МКА»). Обращение к несудебным способам урегулирования споров и разрешения конфликтов не противоречит Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод или Конституции Российской Федерации.

В России исторически сложилось, что понятие «арбитраж» распространяется не только на частные юрисдикционные органы - третейские суды, но и на систему судов государственной юрисдикции, рассматривающих хозяйственные споры между предпринимателями. Однако такое терминологическое смешение не затрудняет на практике разграничения понятий.

Международный коммерческий арбитраж является одним из видов альтернативного разрешения спора, под которым понимается право выбора любого (не запрещенного законом) негосударственного (частного) способа разрешения спора и/или урегулирования конфликта, исходя из конкретной ситуации. Наряду с обращением в международный коммерческий арбитраж выделяют третейское разбирательство, медиацию, примирение, посредничество, переговоры, а также применяемые в правопорядках других стран мини-суд, предварительную независимую экспертизу, досудебное совещание по урегулированию спора, упрощенный суд присяжных, досудебный арбитраж и др.

Одним из отличительных признаков процедуры альтернативного разрешения споров является преобладание диспозитивных начал над императивными нормами. В то время как государственный порядок разрешения спора основан на императивном регулировании процессуальных отношений. Этот признак и является краеугольным камнем правовой природы арбитража. Именно на диспозитивных началах заключается соглашение между сторонами, в соответствии с которым спор передается на рассмотрение определенному арбитражному институту. Абсолютная свобода сторон в вопросе согласования процедуры, применимой к рассмотрению спора, наличие гибкого метода разрешения всех разногласий и требований, возникающих между сторонами является важными характеристиками международного коммерческого арбитража. Более того, по общему правилу, разрешение споров осуществляется в частной сфере, где отсутствуют отношения власти -подчинения. Помимо общих признаков, присущих любым формам негосударственного рассмотрения спора, арбитражу свойственны конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", статьи 28 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" такие специальные признаки, как автономность арбитражной оговорки, принцип компетенции-компетенции, состязательность и др.).

К настоящему времени выделяют четыре теории, объясняющие правовую природу этого института: договорная (консенсуальная), процессуальная, смешанная (sui generis) и автономная. В соответствии с договорной теорией, передача спора на рассмотрение арбитража осуществляется на основании заключения соглашения между сторонами, рассматриваемого как гражданско-правовой договор, включающий в себя арбитражное соглашение и арбитражное решение. Из этого следует, что исполнение обязанностей по договору подразумевает непременное подчинение сторон арбитражному решению. Согласно этой теории, дерогационный эффект арбитражного соглашения является гражданско-правовым элементом, так как исключение юрисдикции государственного суда не является целью соглашения, а только побочным результатом. По своей природе арбитражное соглашение не может быть отождествлено с судебным решением, потому что частная воля, а не государственная порождает власть.

Квалификация арбитражного решения как гражданско-правового договора становится невозможной в виду закрепления в некоторых странах возможности обжалования арбитражного решения в апелляционном порядке (Швеция, Голландия, Дания). Несмотря на это, некоторые ученые все равно не придают арбитражному решению судебного характера, ссылаясь на необходимость закрепления в арбитражной оговорке права на апелляционное обжалование решения.

Противники договорной концепции считают, что применение к третейскому соглашению режима гражданско-правовых сделок открывает широкий доступ для обжалования государственными судами арбитражного решения. Если арбитражное соглашение рассматривается в качестве гражданско-правовой сделки, вопрос о его действительности разрешается на общих основаниях, установленных для гражданско-правовых договоров. Более того такой подход исключает действие принципа «Kompetenz-Kompetenz», в соответствии с которым арбитраж вправе самостоятельно принять решение о собственной компетенции на рассмотрение спора.19 Отрицание данного принципа влечет непризнания автономности арбитражного соглашения, что свидетельствует об уязвимости этой теории. О взаимодействии принципа автономности арбитражного соглашения и принципа «Kompetenz-Kompetenz» отмечали еще специалисты Бертольд Гольдман, Филиппа Фушар и Эммануэлль Гайар,в силу принципа автономности арбитражного соглашения недействительность основного соглашения не влечет недействительность арбитражной оговорки, а значит не влияет на юрисдикцию арбитража. Такая автономность дает возможность арбитрам рассматривать возражения в отношении юрисдикции, основанные на утверждении о недействительности оспариваемого контракта.

Другим недостатком договорной концепции является рассмотрение процедуры третейского разбирательства в качестве аналогии процесса, прямо освобожденного от соблюдения действующих процедурных формальностей. Предоставление арбитрам возможности разрешить спор является результатом соглашения сторон, а сам процесс рассмотрения дела является элементом гражданского правоотношения. Сложно согласиться с такими объяснениями сторонников договорной теории, так как в большинстве стран на законодательном уровне разработано законодательство о третейских судах, институциональные арбитражные органы рассматривают споры в соответствии с их регламентами.

С целью нивелирования недостатков договорной теории была разработана процессуальная. Согласно ее основным положениям, коммерческий арбитраж является разновидностью государственного правосудия, решения которого приравниваются по юридической силе к решению государственного суда. При этом арбитражное соглашение, являющееся результатом воли сторон, разграничивается с арбитражным решением, выносимым арбитрами без всякого вмешательства сторон. Считается, что заключение арбитражного соглашения не может влечь за собой возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей. Составление арбитражной оговорки носит процессуальный характер, предусматривая изменение арбитрабильности гражданского спора.

Четкая регламентация процедуры рассмотрения спора арбитражем схожа с характером проведения судебного разбирательства. Подобно судьям арбитры рассматривают спор, устанавливая фактические обстоятельства дела, оценивая возражения сторон. Эти доводы подтверждают, что арбитраж является особой формой отправления правосудия. Однако данная теория применима не ко всем правопорядкам. Если в Норвегии, Швеции арбитражные решения обладают исполнительной силой, приведение его в исполнение не требует какого-либо предварительного судебного постановления, то в России арбитражные решения не являются сразу исполнимыми.

Таким образом, по своей природе решения государственных судов отличаются от решений, вынесенных арбитражем в РФ. Вступившее в законную силу решение государственного суда обладает такими признаками, как относительная неопровержимость, обязательность, исключительность, преюдициальность, исполнимость. Решение третейского суда является исключительным, относительно неопровержимым (допускается опровержение только по формальным основаниям при оспаривания решения арбитражного суда),обязательным (по общему правилу, в отношении сторон спора). Однако решение арбитража не обладает свойством преюдициальности, в отличие от решений государственных судов. Объясняется это тем, что арбитражное решение не имеет официальной природы в отличие от решений, выносимых от имени государства, так как арбитраж(третейский суд) является негосударственным, коммерческим способом разрешения споров. Однако стоит обратить внимание на окончательный характер арбитражного решения, даже в том случае, если государственный суд отказывает в исполнении решения международного коммерческого арбитража, так как это все равно не приводит к лишению решения юридической силы.

Вышеизложенные теории излагают прямо противоположные подходы определения правовой конструкции арбитража. Если согласно договорной теории арбитражное решение отождествляется с договором, а в рамках процессуальной теории – с судебным решением. Смешанная теория учитывает вышеперечисленные недостатки, включая как процессуальные аспекты коммерческого арбитрирования (изменение арбитрабильности разрешения спора, процедура арбитражного разбирательства, исполнение и обжалование арбитражного решения), так и материально-правовые (действительность соглашения, правоспособность и дееспособность сторон). Так В.В. Ярков отмечает, что арбитражное соглашение обладает процессуальными и гражданско-правовыми характеристиками. Арбитражное соглашение как гражданско-правовой договор может быть признан недействительным по основаниям, предусмотренным в § 2 гл. 9 ГК РФ. При этом недействительность арбитражного соглашения может быть установлена как отдельным судебным решением по иску о признании его недействительным, так и в производстве по оспариванию решения третейского суда. Карабельников Б.Р рассматривает арбитражное соглашение как феномен смешанной природы. Подходы, складывающиеся на практике применения ст. II Нью-Йоркской конвенции и норм национального законодательства, основанных на ст. 7 и 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ, подтверждают смешанный характер арбитража.

Автономная теория основывается на том, что арбитраж рассматривается как независимый институт. Основателем теории, разработанной в 60-ые гг. XX века, является французский ученый Ж. Рюбеллен-Девиши (J. Rubellin-Devichi). Согласно этой теории юридическая природа соглашения имеет уникальный характер. С одной стороны, арбитражная оговорка не может быть рассмотрена как гражданско-правовой договор, так как заключение гражданских договоров не влечет процессуальных последствий, с другой стороны арбитражное соглашение не отождествляется и с судебным решением, так как арбитраж не входит в государственную систему. Сторонники этой теории рассматривают арбитражный орган как институт per se, свободный от договорных и процессуальных элементов. Однако на сегодня немногие поддерживают данную теорию с учетом недостаточной обоснованности правовой конструкции арбитража.

На мой взгляд, наиболее приближенной к российскому правопорядку считается смешанная теория, учитывающая как материально-правовой, так и процессуальный аспект. Рассмотрение арбитража с точки зрения процессуальной теории исключается, так как российская практика признает не официальный характер арбитражных решений. Договорная концепция не может применяться к международному коммерческому арбитражу, так как не учитывает важнейшие принципы функционирования этого института - принцип компетенции-компетенции и автономности арбитражного соглашения. Автономная теория, на мой взгляд, слишком оторвана от правового регулирования арбитража и больше характерна для французского правопорядка.

Общая характеристика оснований отказа в выдаче исполнительного листа на решения международных коммерческих арбитражных судов.

Одним из традиционных подходов классификации оснований отказа в признании и приведении в исполнение решений международного коммерческого арбитража считается разграничение оснований в зависимости от наличия/отсутствие дискреционного усмотрения государственного суда.36 В первую группу включаются основания, применяемые государственным судом только при наличии ходатайства соответствующей стороны. К таким основаниям относят юрисдикционные возражения (подп. "a" ст. V Конвенции Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10.06.1958 - («далее «Конвенция»), подп.1 п.1 ст.36 ФЗ «О МКА»,); основания отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, связанные с процессуальными недостатками при проведении арбитражного разбирательства (подп.“b”,“d”,“e” Конвенции, подп. 2,4 п.2 ст.36 ФЗ « МКА»), основания отказа, связанные с действием арбитражного соглашения (подп."c" п. 1 ст. V Конвенции, подп. 3 п. 1 ст. 36 ФЗ «О международном коммерческом арбитраже» ).

Ко второй группе относят основания, при которых государственный суд отказывает в исполнении по собственной инициативе, даже при отсутствии ходатайства стороны, возражающей против исполнения арбитражного решения. К таким случаям относят применение судом категории публичного порядка (п.2 ч.3 ст. 239 АПК, п.7 ч.1 ст. 244 АПК, п.б ч.2 ст. V Конвенции) и арбитрабильности (п.2 ч. 3 ст. 239 АПК, ч.2 ст. 244 АПК, п.а ст. 2 Конвенции).

Выделяют также другие критерии разграничений оснований к отказу в исполнении арбитражных решений. Так, Скворцов О.Ю. в первую группу относит основания, затрагивающие различные процессуальные юридические факты(либо фактические составы), ко второй группе относит проверку как процессуальных юридических фактов, так и существа спора.37 Практическое значение проводимых различий заключается в том,что основания «а», «b», «c», «d», «e» п.1 и «а» п.2 ст. V Нью-Йоркской конвенции носят процессуальный характер, в то время как «b» п.2 ст. V Нью-Йоркской конвенции носит содержательный характер, затрагивая в том числе материально-правовые характеристики дела. Основание, связанное с публичным порядком носит достаточно оценочный характер и является менее определенным по сравнению с другими основаниями.

Именно последнему основанию будет уделено особое внимание в настоящей работе. Применение государственными судами такого основания отказа в исполнении решений, как противоречие публичному порядку, нацелено на обеспечение баланса публичных и частных интересов сторон. Именно этот механизм является исключением из принципа диспозитивности регулирования арбитражного разбирательства. Используя эти категории, государственные суды защищают национальный правопорядок от злоупотребления частными лицами своими правами. К решению вопросов арбитрабильности и публичного порядка национальные суды применяют lex fori (применимое процессуальное право).38 Таким образом, применение данных оснований не предполагает знание иностранного права по данным вопросам.

Стоит подчеркнуть, что даже при наличии легитимного основания для отказа в исполнении арбитражного решения, суд может все равно привести в исполнение решение третейского суда или иностранное арбитражное решение. Так, ст. V Конвенции, п. 2 ст. 239 АПК РФ не предписывает государственному суду отказывать в исполнении арбитражных решений, а только закрепляет такое право за судом(в указанных статьях используется формулировка «суд может»).

Несмотря на различные подходы к выделению оснований отказа в приведение в исполнение арбитражного решения, можно выделить общее, объединяющее начало. Государственные суды, рассматривающие заявление об исполнении арбитражного решения, не могут его пересматривать по существу. Это связано с тем, что судебное вмешательство возможно только в тех случаях, когда оно прямо предусмотрено законом (ст. 5 Закона о МКА»). В законе установлено пять случаев дозволенного вмешательства государственного суда в деятельность международных арбитражей. К таким случаям относятся: принятие государственным судом обеспечительных мер в связи с рассмотрением спора в международном арбитраже (ст. 9 Закона о МКА); обжалование постановления международного арбитража о наличии у него компетенции, вынесенного по вопросу предварительного характера (п. 3 ст. 16 Закона о МКА); направление сторон в арбитраж государственным судом, в который был подан иск по существу спора (п. 1 ст. 8 Закона о МКА- ситуация, когда один и тот же спор одновременно рассматривается несколькими различными судами или арбитражами); оспаривание решения международного арбитража, вынесенного на территории Российской Федерации, по основаниям, перечисленным в Законе (п. 1 ст. 34 Закона о МКА) приведение в исполнение решения международного арбитража (п. 1 ст. 35 Закона о МКА) арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов».

При этом, ни одно из предусмотренных выше оснований не наделяет государственный суд полномочиями по осуществлению контроля за решением арбитров.