Нарушение публичного порядка в качестве оснований отказа в выдаче исполнительного листа на арбитражные решения предусмотрено в подп. «b» п. 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции, подп. 2 п. 1 ст. 36 Закона о МКА, подп. 7 п. 2 ст. 244 АПК РФ, подп. 5 п. 1 ст. 412 ГПК РФ. На законодательном уровне содержание понятия «публичный порядок» является неопределенным, однако данная законодательная техника соответствует сложившимся мировым тенденциям, закрепленным в национальных законодательствах и международных договорах.

Невозможность определения исчерпывающего перечня оснований отказа в выдаче экзекватуры объясняется тем, что нецелесообразно указывать возможные коллизии между отечественным и иностранным правом.

Неоднозначность понятия «публичный порядок» отмечается многими авторами. Категория публичного порядка впервые была разработана во Французском гражданском кодексе 1804 г., закрепившем категорию позитивного публичного порядка. Концепция позитивной оговорки предполагает оценку национального законодательства для определения непосредственности применения отдельных его норм в независимости от иностранных норм. Так, в ст. 6 ФГК Франции установлено, что «нельзя частными соглашениями отступать от законов, которые затрагивают публичный порядок и добрые нравы». Позднее немецкой доктриной была выработана конструкция негативного публичного порядка, предусматривающая оценку иностранного акта на предмет соответствия элементам «public order». И если позитивная публичная оговорка строится на придании особой важности ряду законов, «вытесняющих применение коллизирующих с ними норм иностранного права», в негативном варианте «речь идет о свойствах иностранного закона, которые делают его неприменимым». Некоторые ученые считают, что оговорка может устанавливаться только в негативном виде49,так как суд в каждом конкретном деле производит оценку иностранных законов, принимает во внимание его положения в сравнении с нормами национального права.

Наряду с негативной и позитивной конструкцией публичного порядка, выделяют также внутренний и международный публичный правопорядок. Данную классификацию предложил в XIX веке швейцарский исследователь Броше, учитывающий применение закона в отношениях, осложненных (неосложненных) иностранным элементом. Под внутренним публичным порядком (ordre public interne) он понимал ограничение действий частных лиц в целях защиты общего интереса.

В данном случае учитываются только внутригосударственные отношения. В случае «если источник дестабилизации национального публичного порядка возник за пределами территории государства»,речь идет о международном публичном порядке (ordre public international). Однако об условности этого термина писали многие авторы. Есть и другие подходы к раскрытию содержания публичной оговорки, например рассматривающие публичный порядок с процессуальной и материальной точки зрения.

С целью устранения неоднозначного правоприменительного подхода к применению оснований для признания и отказа в признании иностранных решений, решений третейских судов (международных коммерческих арбитражей), с целью развития права выделяют несколько подходов к уточнению понятия публичной оговорки53: конкретизация перечня вопросов, которые не могут регулироваться публичной оговоркой либо детализация самого понятия объекта защиты публичного порядка. В российском правопорядке выбрали второй путь. Так, в п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 96 раскрывается понятие «публичный порядок», под которым понимают фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства Российской Федерации (статья 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц».

Представленное определение окончательно обобщает многочисленную судебную практику. Нередко судами давалось узкое толкование оговорки о публичном порядке, рассматривая ее как основы правопорядка Российской Федерации, которые закреплены в первую очередь в Конституции Российской Федерации и законах Российской Федерации. В отдельных определениях указывалось на публичный порядок как основы общественного строя Российского государства55,как на «основополагающие принципы права,то есть его основные начала, которые обладают универсальностью, высшей императивностью и особой значимостью».

В связи с недавним внесением изменений в АПК РФ и ГПК РФ,еще не вступивших силу, изучение содержания понятия «публичный порядок» требует его сравнения с понятием «основополагающие принципы российского права. Так, в абз.2 п.4 ст.239 АПК РФ ,в абз.2 п.4 ст. 421 ГПК РФ исключили основополагающие принципы российского права из перечня оснований для выдачи исполнительного листа, заменив на «публичный порядок». Более того, суду предоставлено право отказать в принудительном исполнении решений по этому основанию даже в том случае, если сторона, против которой вынесено решение, не указывала на это. Данный правовой подход находил подтверждение и на практике, например в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2012 № 8141/12, от 05.02.2013 № 11606/12.

Многие ученые отождествляют понятия «основополагающие принципы права» и «публичный порядок». Так, В.Ф. Яковлев признает идентичность этих понятий. В. Витрянский утверждает, что нарушение основополагающих принципов права означает нарушение публичного порядка. О.Ю. Скворцов, обобщая различные подходы к определению понятия «основополагающие принципы российского права», выделяет различные толкования данных категорий, при этом одно из толкований приближено к публичному порядку. Т.Н. Нешатаевой отмечается, что само различие понятий «публичный порядок» и «принципы российского права» не лишает единства в отношении сути явления: противоречие публичному порядку Российской Федерации решения арбитража неизбежно приведет к отказу в его легализации государственными судами. Противоречивая правоприменительная практика не позволяет установить содержание понятий «основополагающие принципы права», «публичный порядок» однозначно. До нововведений предполагалось, что законодатель оперирует категорией «основополагающие принципы российского права» в отношении решений внутренних третейских судов, а понятием «публичный порядок» в отношении исполнении иностранных решений. На мой взгляд, внося изменения в АПК РФ и ГПК РФ, законодатель практически подменил эти понятия. На теоретическом уровне, такой подход можно объяснить разграничением публичного порядка на внутренний и международный. С учетом правоприменительной практики, намерение законодателя можно оправдать попыткой избежать дальнейшей неопределенности в объяснении содержания публичный порядок.