Определение содержания понятия «публичный порядок» носит не только схоластический характер, но и имеет практическую значимость. Отсутствие единообразного подхода к определению понятий открывает доступ сторонам избежать приведения в исполнение решений третейских судов или иностранных арбитражных решений. В отличие от западного опыта, российские суды нередко сталкивались с применениями сторонами категории публичный порядок как универсальное средство возражения против исполнения решений.

Практика российских государственных арбитражных судов по применению понятия «публичный порядок» была непоследовательна после принятия Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 96. Дефиниция «публичного порядка» в п.29 упомянутого Обзора отражала эмпирическую конструкцию, закрепляя публичный порядок как «основанный на принципах равенства сторон гражданско-правовых отношений, добросовестности их поведения, соразмерности мер гражданско-правовой ответственности последствиям правонарушения с учетом вины». Обращаясь в государственный суд, стороны намеревались использовать абстрактную категорию с целью изменить решение по существу. Хотя во многих решениях суд отказывал в пересмотре существа решений под предлогом противоречия публичному порядку, были случаи в отказе от приведения в исполнение решений на основании нарушения основополагающих принципов российского права.

После принятия Информационного письма Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 N 15668 были созданы предпосылки по единообразному применению понятия «публичный порядок», запрещающие пересмотр решения арбитража по существу, недопустимости применения оговорки о публичном порядке в целях подмены специальных оснований для отказа в признании и приведения в исполнение решений и др. Несмотря на это, российские суды до сих пор все равно используют собственные критерии допустимости отказа в выдаче исполнительного листа на решения третейских судов и иностранных арбитражей.

Так, в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 09.03.2016 69 суд отказал в выдаче исполнительного листа на решением МКАС при ТПП РФ от 16.09.2015 на основании нарушения публичному порядку, а именно нарушение таких основополагающих принципов права как диспозитивность и свободу договора (п. 2 ч. 3 ст. 239 АПК РФ, п. 2 ч 1 ст 36). В рассматриваемом деле по договору генерального подряда генподрядчик не в полном объеме выполнил работы, сдал Объект в том виде, в каком оно находилось к определенному сроку, согласованному Дополнительным соглашением и получил вознаграждение в полном объеме. Арбитражный суд отказал в выдаче исполнительного листа, установил нарушение баланса интересов сторон, «поскольку создал ничем не обусловленное и несправедливое преимущество для ЗАО «ШТРАБАГ»(для вышеупомянутого генподрядчика). Так же Арбитражный суд установил нарушение принципа состязательности, указывая на отсутствие представления доказательств о передаче генподрядчиком Комплекса работа к указанной дате. Оценивая достаточность доказательств, представленных сторонами, Арбитражный суд осуществил их переоценку. На мой взгляд, этот случай является одним из примеров пересмотра обстоятельств дела по существу под предлогом нарушения публичного порядка.

Еще в одном деле, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 27.07.2015 года было отказано в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Арбитражного третейского суда города Москвы по причине несоответствия основополагающим принципам российского права, а именно равенства участников гражданских отношений и обеспечение восстановлению нарушенных прав. Суд кассационной инстанции подтвердил, что размер взысканной с ответчика неустойки за нарушение сроков выполнения подрядных работ превышает сумму неустойки, установленную в коммерческой практике. В данном Постановлении указывается на наличие компетенции арбитражного суда по исследованию вопроса соответствия взысканной решением третейского суда неустойки публичному порядку, ее оценка на предмет соразмерности последствиям правонарушения. Арбитражный суд, отказав в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, уточняет, что исследование доказательств не означает превышение судом своей компетенции и не является пересмотром дела по существу.

На мой взгляд, в рассмотренном выше деле отказ в принудительном исполнении решения на основании противоречия основополагающим принципам российского права тоже означал пересмотр дела по существу. Следует обратить внимание, что принцип равенства является процессуальным принципом, поэтому его нарушение может быть связано с нарушением норм процессуального права при исследовании и оценке доказательств, приводящие к судебной ошибке существенного и непреодолимого характера.

Принцип равенства не как не связан с оценкой благоприятных материальных последствий арбитражного решения.

Следует обратить внимание на то, что понятие «публичный порядок» охватывает правовые принципы, которые обладают высшей императивностью. Ст. 333 ГК РФ, предоставляющая суду право уменьшить договорную неустойку в случае ее необоснованно завышенного размера, не является императивной, и тем более сверхимперативной. Неоднократно Конституционный суд признавал, что дискреционное право судов на снижение неустойки основывается на общих принципах права, заложенных в Конституции РФ. Несмотря на конституционный характер требования о соразмерности гражданско-правовой ответственности, соответствующая норма не может быть отнесена к императивным правовым принципам.

При всей сложности установления определенных критериев отнесения тех или иных нарушений к посягающим на публичный порядок, на мой взгляд, следующие примеры можно выделить как случаи однозначного нарушения публичного порядка. К таким можно отнести- нарушение принципа независимости и беспристрастности арбитров73. Также не может быть приведено в исполнение решение, которое в результате исполнения будет нарушать международно-правовые обязательства государства, на чьей территории испрашивается решение. К таким общепризнанным принципам относят: запрет работорговли и торговли наркотиками, запрет неконтролируемого распространения оружия массового уничтожения и легализации доходов, полученных преступным путем; предотвращение коррупции, терроризма, наемничества и др. Национальный публичный порядок образуют те принципиальные элементы национального правопорядка, которые характерны для конкретной социальной общности, проявляемой вовне коллегиальным образованием - государством.