Не менее важным вопросом является процессуальный порядок исключения недопустимых доказательств. Это обусловлено тем, что выявленные нами основания недопустимости доказательств станут бессмысленными, если не будут обеспечены четким процессуальным механизмом, позволившим применять их на практике.

Изначально, обратимся к нормативной основе регулирования порядка исключения недопустимых доказательств.

Согласно части 3 статьи 7 УПК РФ: «Нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания, начальником органа дознания, начальником подразделения дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств». Очевидно, что цитируемая статья не раскрывает механизм, который «влечет за собой» признание доказательств недопустимыми. Не закреплен такой механизм и в статье 75 УПК РФ, посвященной недопустимым доказательствам.

Обнаружить положения, затрагивающие порядок признания доказательств недопустимыми, можно в статье 88 УПК РФ. Процитируем данную статью:

• «В случаях, указанных в части 2 статьи 75 настоящего Кодекса, суд, прокурор, следователь, дознаватель признает доказательство недопустимым (часть 2 статьи 88 УПК РФ).

• «Прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе (часть 3 статьи 88 УПК РФ).

• «Суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном статьями 234 и 235 настоящего Кодекса» (часть 4 статьи 88 УПК РФ).

Из содержания указанной выше статьи УПК РФ можно увидеть, что по логике законодателя исключение недопустимых доказательств должно происходить как в ходе досудебного производства, а так и непосредственно в суде. Очевидным является и то, что законодатель отдает предпочтение регулированию порядка принятия решения о недопустимости в судебной стадии, отсылая к статьям 234 и 235 УПК РФ, подробно описывающим процедуру. Что касается досудебного производства, то какие-либо прямые указания на механизм принятия решения о недопустимости отсутствуют. Итак, рассмотрим процедуры принятия решения о недопустимости доказательств применительно к каждой из этих стадий.

Следует согласиться с авторами, которые утверждают о необходимости исключения недопустимых доказательств еще на предварительном расследовании[1]. Как справедливо отметил К.И. Сутягин: «Одно только обстоятельство, что зачастую результаты предварительного расследования определяют исход дела в суде, позволяет говорить о такой необходимости»[2]. В российском уголовном процессе, где формирование доказательственной базы является прерогативой государственных органов, а адвокат лишен возможности собирать доказательства[3], результаты предварительного расследования являются основой для дальнейшей деятельности по доказыванию. Более того, в рамках предварительного расследования на основе собранных доказательств по делу принимаются такие важные решения, как:

• привлечение в качестве обвиняемого (ст. 171 УПК РФ);

• прекращение уголовного дела и прекращение уголовного преследования (ст. ст. 24 - 28 УПК РФ);

• направление уголовного дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера (п. 2 ч. 1 ст. 439 УПК РФ);

• окончание дознания и составление обвинительного акта (ст. 225 УПК РФ);

• окончание предварительного следствия и составление обвинительного

заключения (ст. 215 УПК РФ).

Указанные выше решения должны быть приняты только на основе допустимых доказательств, в противном случае это может обернуться серьезными судебными ошибками.

В части 3 статьи 88 УПК РФ законодатель обозначил, что в рамках предварительного расследования уполномоченными субъектами на принятие решений о недопустимости доказательств является следователь, дознаватель, прокурор. Вместе с тем, процедура принятия решений указанными субъектами имеет свои особенности, что обусловлено выполнением различных ролей в уголовном процессе этими субъектами.

Начнем рассмотрение процессуального механизма принятия решений о недопустимости доказательств основными субъектами доказывания на предварительном расследовании - следователем и дознавателем. Представляется, что особенности статуса данных субъектов в рамках рассматриваемого вопроса не имеют значения, в связи с чем субъекты могут быть рассмотрены вместе.

Работая со следами события преступления, деятельность следователя и дознавателя направлена на формирование доказательственной базы. Стоит отметить, что от качества осуществляемой деятельности данных субъектов фактически зависит возникновение дальнейшего вопроса о недопустимости тех или иных доказательств.

Законодатель указал (часть 3 статьи 88 УПК РФ), что принятие решения о недопустимости возможно, как по собственной инициативе субъектов, так и по ходатайству подозреваемого и обвиняемого.

Результаты проведенного нами анкетирования районных следователей г. Красноярска и г. Лесосибирска продемонстрировали любопытные выводы: респонденты единогласно заявили, что по собственной инициативе решение о недопустимости доказательств они не принимали. Причина сложившийся практики вполне понятна: следователь не заинтересован в лишении юридической силы доказательств, которые являются результатом его же деятельности. Наоборот, желание следователя по уничтожению своих же результатов следовало бы признать абсурдным. Тем более, если есть возможность по устранению допущенных нарушений. Это наводит на мысль, что эффективным был бы механизм по признанию недопустимыми доказательств, которые являются результатом деятельности других субъектов, о чем будет сказано далее.

На практике имеют место такие случаи, когда решение о недопустимости доказательств принимает руководитель следственного органа. Так, 4 июля 2013 года было вынесено руководителем следственного отдела по Советскому району г. Красноярска постановление о признании недопустимыми доказательствами 18 протоколов следственных действий, которые были проведены в ходе предварительного следствия старшим следователем следственного отдела по Советскому району г. Красноярска.

На сегодняшний день, руководитель следственного органа отсутствует в числе субъектов, уполномоченных на принятие решений о недопустимости доказательств, что формально говорит о незаконности принятия таких решений. Представляется возможным указать в части 3 статьи 88 УПК РФ руководителя следственного органа. Подобная редакция статьи устранит указанное выше противоречие, а также увеличит выявление недопустимых доказательств в течение производства предварительного расследования. Такой подход вполне согласуется с выполняемой ролью руководителя следственного органа по процессуальному руководству деятельностью подчиненных следователей.

Что касается порядка исключения недопустимых доказательств следователем или дознавателем по ходатайству подозреваемого и обвиняемого, то следует констатировать низкую эффективность такого механизма. Об этом также свидетельствуют результаты проведенного нами анкетирования. Как указали следователи-респонденты, никому из них не приходилось рассматривать ходатайства о недопустимости доказательств.

Некоторые ученые связывают это с необоснованно суженным кругом субъектов заявления ходатайств. Действительно, остается неясным, почему законодатель не указал, что обладают правом на заявление ходатайств о недопустимости доказательств также: защитник, представители и другие заинтересованные лица, перечисленные в части 1 статьи 119 УПК РФ. Более того, в части 4 статьи 88 УПК РФ указаны такие полномочные на заявление ходатайств о недопустимости субъекты, как представители сторон. Данные противоречия норм УПК РФ требуют устранения, однако, по нашему мнению, существенно не изменят сложившуюся практику.

По нашему мнению, отсутствие заявленных ходатайств о недопустимости доказательств на стадии расследования связано с избираемой тактикой защитника и его доверителя. В ходе бесед адвокаты подтвердили, что оставляют заявление таких ходатайств на этап судебного разбирательства. Подобные тактические приемы адвокатов обусловлены нежеланием, чтобы следователь устранял имеющиеся нарушения. Существенное уменьшение способов по устранению допущенных нарушений на судебной стадии увеличивает вероятность того, что ходатайство адвоката о недопустимости доказательств будет удовлетворено в связи с невозможностью восполнить сведения о достоверности информации.

Причина сложившейся практики, по нашему мнению, кроется в неверном понимании отношений между адвокатом и следователем, как противоборства указанных субъектов. Между тем, действующий УПК РФ предполагает иную модель отношений, заключающуюся во взаимодействии адвоката и следователя[4]. Изначально другое понимание роли адвоката, как участника уголовного процесса, способствующего осуществлению правосудия путем предотвращения обвинительного уклона следователя, предполагает реагирование на допущенные нарушения УПК РФ в момент, когда он их заметил. Это означает, что предусмотренный механизм в законодательстве вполне действующий, и нужно менять не его, а правосознание субъектов и участников уголовно-процессуальной деятельности.

Вышесказанное не означает, что следователя нужно исключить из субъектов, уполномоченных на принятие решения о недопустимости доказательств. Как отмечалось раннее, представляется, что данное полномочие может эффективно реализовываться также в отношении тех доказательств, которые были получены, в результате деятельности других субъектов. В частности, некоторые авторы отмечают о необходимости проверки доказательств на предмет их допустимости, которые были получены органом дознания на начальном этапе расследования[5]. На наш взгляд, нет никаких препятствий для распространения такого правила и на другие ведомства, имеющие в своей структуре следственные подразделения (например, ФСБ; МВД и т.д.). В связи с этим, правильнее говорить о том, что любое должностное лицо, принимающее на себя производство по уголовному делу должно проверить имеющиеся доказательства на предмет их допустимости. В случае выявления недопустимых доказательств следователь должен вынести постановление о признании доказательств недопустимыми, после чего произвести дополнительные следственные действия, направленные на восполнение доказательственного материала.

Еще одним субъектом, который по смыслу части 3 статьи 88 УПК РФ наделен правом на принятие решения о недопустимости доказательств на предварительном расследовании, является прокурор. Стоит отметить, что об устранении недопустимых доказательств прокурором имеется упоминание и во внутриведомственных актах. Так, согласно Приказу Г енерального прокурора РФ № 136 «Об организации прокурорского надзора за процессуальной

деятельностью органов предварительного следствия», в пункте 1.9. указывается, что, при осуществлении надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия необходимо добиваться соблюдения требований ч. 3 ст. 7 и ст. 75 УПК РФ о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением установленного законом порядка. Однако каким образом прокурор может «добиться» соблюдения требований о допустимости во внутриведомственных актах не сказано. Не имеется и прямых указаний на реализующий механизм в уголовно-процессуальном законодательстве.

Попробуем порассуждать по данному вопросу. Для того чтобы у прокурора была возможность выявить нарушение законодательства, изначально ему необходимо получить доступ к материалам уголовного дела и в последующим его изучить. Попробуем выявить, в рамках каких процедур прокурор получает возможность изучить материалы уголовного дела.

Очевидно, что такая возможность возникает при рассмотрении прокурором материалов уголовного дела с обвинительным заключением (пункт 14 части 2 статьи 37 УПК РФ). Поскольку данный этап знаменует окончание предварительного следствия, а в законодательстве предусмотрены предшествующие данному этапу механизмы, в рамках которых происходит взаимодействие прокурора и следователя, представляется правильнее рассмотреть указанные процедуры последовательно, в связи с чем возможность принятия решения о недопустимости доказательств при утверждении обвинительного заключения будет рассмотрена позднее.

Ознакомление прокурора с материалами уголовного дела на протяжении всего предварительного следствия возможно по мотивированному письменному запросу прокурора, что предусмотрено частью 2.1 статьи 37 УПК РФ. Однако при реализации данной нормы возникают следующие трудности: требование «мотивированности» запроса означает, что прокурор должен обосновать необходимость получения им материалов уголовного дела. В свою очередь, это свидетельствует о том, что реализация данной нормы предполагается в исключительных случаях, и одного желания прокурора по ознакомлению с материалами уголовного дела недостаточно. С другой стороны, по итогу ознакомления с материалами уголовного дела решение прокурора не носит обязательного характера, что по факту представляет собой рекомендацию прокурора по исключению недопустимого доказательства. Подобный вывод опровергает возможность реализации предоставленного частью 3 статьи 88 УПК РФ права.

О нарушении норм УПК РФ, приводящих к недопустимости доказательств, прокурор может узнать из содержания жалобы, которую он обязан рассмотреть в порядке, предусмотренном статьей 124 УПК РФ. С одной стороны, исполнение решения прокурора является обязательным для поднадзорного лица, в тоже время наличие права по обжалованию его решения (часть 4 статьи 124 УПК РФ) предоставляет возможность его не исполнять. Более того, разрешение жалоб прокурором также не может претендовать на постоянный механизм, поскольку прокурор в очередной раз ставится в зависимость от обстоятельств, в данном случае, от наличия жалобы, что говорит об исключительности подобных случаев. Таким образом, в порядке рассмотрения жалобы прокурор не может реализовать право на исключение недопустимых доказательств.

Отсутствует возможность у прокурора признать доказательство недопустимым и по ходатайству подозреваемого или обвиняемого, что предусмотрено частью 4 статьи 88 УПК РФ. Более того, указанная норма изначально «мертвая»[6]. Законодатель вообще не предусмотрел прокурора в качестве уполномоченного на разрешение заявленных участниками уголовного процесса ходатайств. Это следует из статьи 122 УПК РФ, где перечислены субъекты, разрешающие ходатайства, среди которых прокурор отсутствует.

Таким образом, предусмотренные в законодательстве механизмы, в рамках которых прокурор может ознакомиться с материалами уголовного дела в течение производства предварительного следствия, не могут обеспечить реальную возможность по реализации права на исключение недопустимых доказательств, в связи с чем перейдем к рассмотрению такой возможности на этапе утверждения обвинительного заключения.

Этап утверждения обвинительного заключения (пункт 14 части 2 статьи 37 УПК РФ) является предшествующим направлению уголовного дела в суд, а в силу чего, обязательным для исполнения. В связи с этим у прокурора имеется реальная возможность проверять допустимость доказательств, исходя из предоставленных ему материалов уголовного дела.

Однако, изучив представленные Генеральной прокуратурой РФ и прокуратурой Красноярского края за 2014-2015 года данные, соотнеся полномочия прокурора, прописанные в УПК РФ с полномочиями, которые указаны в этих статистических данных, используя метод исключения можно констатировать отсутствие какой-либо статистики по реализации прокурором данного полномочия.

Подобный факт, конечно же, не означает, что полномочие не реализуется вообще, но можно предположить, что такие случаи крайне редкие. По имеющимся данным, в Красноярском крае за 2014-2015 год имеет место лишь один случай вынесения постановления прокурором о признании доказательства недопустимым (при изучении статистических данных информации об этом полномочии мы не нашли, следовательно, можно сделать предположение, что данный пример единичный).

Так, в ходе изучения уголовного дела установлено, что в качестве доказательства хранения и сбыта товара, не отвечающего требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей использованы результаты оперативно-розыскного мероприятия (далее ОРМ) «Проверочная закупка» проведенного участковым уполномоченным МО МВД России, который в соответствии с перечнем оперативных подразделений системы МВД России Приказа МВД России № 608 от 19.06.2012 «О некоторых вопросах организации оперативно-розыскной деятельности в системе МВД России» неправомочен был осуществлять оперативно-розыскную деятельность и проводить ОРМ. Доказательство (результаты ОРМ) получено с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, не имеет юридической силы и не может быть положено в основу обвинения. Постановлением межрайонного прокурора результаты данного ОРМ признаны недопустимым доказательством и исключены из перечня доказательств, которые могут быть положены в основу обвинения.

После вынесения постановления о признании результатов оперативнорозыскного мероприятия «Проверочная закупка» недопустимыми прокурор направил следователю требование об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного расследования, в котором указано незамедлительно устранить выявленные нарушения, прекратить уголовное дело и уголовное преследование.

Подтверждает наши предположения о крайней редкости использования прокурором полномочия по исключению недопустимых доказательств, результаты проведенного нами анкетирования следователей, работающих в двух следственных отделах г. Красноярска и г. Лесосибирска. Все респонденты единогласно отметили, что в их практике отсутствуют случаи по вынесению прокурором постановления о недопустимости доказательств, находящихся в материалах уголовных дел, предоставленными этими следователями для утверждения обвинительного заключения.

По нашему мнению, сложившаяся практика может быть обусловлена следующими моментами. С одной стороны, какого-либо прямого положения, например: «при изучении материалов уголовного дела, поступивших прокурору с обвинительным заключением, прокурор вправе вынести мотивированное постановление об исключении недопустимых доказательств» не содержится ни в статье 221 УПК РФ, регулирующей решения прокурора по уголовному делу, ни в статье 37 УПК РФ, предусматривающей конкретные полномочия прокурора. Отсутствие подобного явного указания вполне может вызывать сомнение в возможности принятия прокурорскими работниками таких решений. С другой стороны, зная о предусмотренной в законе процедуре по принятию решения о недопустимости доказательств судом в рамках предварительного слушания и судебного разбирательства и наличии достаточно стабильной судебной практики по этому вопросу, прокуроры негласно «переложили» ответственность по принятию решений о недопустимости доказательств с себя на судебные органы.

Вышеизложенное свидетельствует об отсутствии какого-либо стройного процессуального механизма, позволившего реализовать прокурору предоставленное частью 3 статьи 88 УПК РФ право по исключению недопустимых доказательств.

В связи с некоторыми пробелами в процессуальных нормах, справедливым является вопрос: должен ли прокурор исключать недопустимые доказательства?

В частности, А.А. Гридчин отмечает, что на прокурора должна быть возложена прямая обязанность исключать из процесса доказывания недопустимые доказательства и принимать меры к устранению нарушений закона. В связи с этим, по его мнению, следует закрепить в УПК РФ право прокурора: «в любой момент расследования принять решение о признании фактических данных не имеющими юридической силы и принять меры к устранению нарушений»[7].

Представляется, что закрепление в законодательстве одной лишь нормы, предложенной автором, не изменит существующую практику, поскольку не устранит пробелы в процессуальном механизме принятия такого решения. Если закрепить в законодательстве и его, насколько правильным будет такой подход? Реализация полномочия по исключению недопустимых доказательств является серьезным вмешательством в деятельность следователя. Реформа 2007 года, наоборот, лишила прокурора руководящих полномочий в отношении субъектов предварительного следствия. В связи с этим, возложение обязанности на прокурора с закреплением реализующего его механизма, как минимум, непоследовательный шаг. Представляется, что такое введение в законодательство было бы уместным в случае кардинального изменения прокурорского надзора за предварительным расследованием в целом, и возвращению властно-распорядительных полномочий прокурору.

В настоящее представляется правильным исключить упоминание о праве принимать решения о недопустимости доказательств в отношении доказательств по делу, находящемуся в производстве следователей. Прежде всего, это связано с отсутствием процессуального руководства за деятельностью следователей. Подобный шаг не повлечет особых изменений на практике, а лишь устранит указанное противоречие.

В отношении дознавателей, напротив, представляется возможным закрепить полномочие прокурора по принятию решения о недопустимости доказательств в любой момент производства дознания. Подобный шаг вполне логичен, поскольку согласуется с выполняемой, в настоящее время, прокурором функции процессуального руководства за дознавателями.

Кроме этого, уголовно-процессуальным законодательством предусмотрена еще одна процедура по исключению недопустимых доказательств в рамках досудебного производства. Представляется, что некоторые доказательства могут быть подвержены исключению в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 165 УПК РФ. Так, в процессе ретроспективного судебного контроля судья проверяет законность

произведенного следственного действия, по итогу проверки выносит решение о его законности или незаконности. В случае признания произведенного следственного действия незаконным, доказательства, полученные в ходе его производства, должны быть признаны недопустимыми в соответствии со статьей 75 УПК РФ.

Иной процессуальный механизм принятия решения о недопустимости доказательств предусмотрен в судебном производстве.

Несмотря на более подробную регламентацию порядка принятия решения о недопустимости доказательств в рамках предварительного слушания и судебного разбирательства, при реализации данных норм нередко возникают вопросы.

Многие авторы отмечают, вопрос о признании доказательства недопустимым, преимущественно, должен рассматриваться на предварительном слушании[8]. С данным тезисом следует согласиться, поскольку исключение недопустимых доказательств как можно на более ранней стадии, обеспечит исследование по существу только тех доказательств, которые не вызывают сомнения в их надежной процессуальной форме.

Как указал законодатель, рассмотрение вопроса о допустимости доказательств в рамках предварительного слушания проводится на основе ходатайства об исключении доказательства, заявленного субъектом или участником уголовного процесса (пункт 1 части 2 статьи 229 УПК РФ). Форма и содержание такого ходатайства подробно урегулированы частью 2 статьи 225 УПК РФ. В нем обязательно должно быть указано доказательство, которое, по мнению заявляющего лица, подлежит исключению, основание принятия такого решения, а также обстоятельства, подтверждающие наличие данного основания.

Однако остается не ясным, возможно ли суду по своему усмотрению назначить предварительное слушание для разрешения вопроса о недопустимости доказательства? Исходя из содержания статьи 229 УПК РФ, посвященной основаниям назначения предварительного слушания, то инициировать назначение предварительного слушания для решения вопроса о недопустимости доказательства суд не может. В литературе можно встретить такую позицию, согласно которой в судебном заседании суд не может быть инициатором признания доказательств недопустимыми, поскольку это противоречит принципу осуществления правосудия на основе состязательности и равноправия сторон[9]. Между тем, данное положение противоречит части 4 статьи 88 УПК РФ, прямо предусматривающей право суда по собственной инициативе по исключению недопустимых доказательств. Более того, суд как единственный орган, осуществляющий правосудие, обязан не допускать использование при осуществлении данной деятельности доказательств, полученных с нарушением закона, в силу того, что именно суд несет ответственность за вынесенный итоговый приговор. Представляется, что в статье 229 УПК РФ образовался пробел по данному вопросу, который возможно устранить путем изменения ее редакции, предусмотрев обязательное проведение предварительного слушания во всех случаях, требующих решения вопроса о допустимости доказательств, в том числе, когда решение вопроса о недопустимости необходимо по мнению суда.

Рассмотрение вопроса о недопустимости доказательств в рамках предварительного слушания начинается с заслушивания объяснения лица, заявившего соответствующее ходатайство. В случае отсутствия заявителя ходатайства на предварительном слушании, допускается оглашение письменного ходатайства об исключении доказательства.

При необходимости подлежит исследованию обстоятельства производства процессуального действия, нарушение закона, допущенного в ходе его производства.

При исследовании этих обстоятельств закон предусматривает возможность допросить свидетеля, приобщить к уголовному делу документ, указанный в ходатайстве, огласить протоколы соответствующих следственных действий и иные документы, которые имеются в уголовном деле или представленные субъектами и участниками процесса в связи с рассмотрением ходатайства.

Под протоколами следственных действий и иными документами подразумеваются те акты, которые могут подтвердить заявленное ходатайство о признании конкретного доказательства недопустимым (к примеру, свидетельство о регистрации брака подтверждает свойство, на основании чего супруг освобождается от обязанности свидетельствовать против близкого родственника).

Однако важно понимать, что при проведении таких действий, как допроса свидетеля, суд ограничен рамками по выяснению обстоятельств, связанных с недопустимостью доказательства. В связи с этим допрос свидетеля может быть направлен на выяснение порядка производства следственного действия, а не содержания полученных в ходе него сведений.

Некоторые авторы указывают, что при разрешении вопроса о недопустимости доказательства на этапе предварительного слушания суд ограничен установлением наличия или отсутствия нарушений уголовно- процессуального закона и не входит в обсуждение вопроса о достоверности доказательства, поскольку это требует непосредственного исследования доказательства, что не предусмотрено на данном этапе[10]. Подобное утверждение, на первый взгляд, ставит под сомнение возможность выявить основание признания доказательства недопустимым, которое, в нашем понимании, выражено во влиянии допущенного нарушения закона на достоверность доказательства. Между тем, такие опасения ошибочны. Определение основания недопустимости доказательств, не требует установления достоверности, и соответственно, предшествующей этому деятельности по исследованию доказательств. Достаточно лишь установить, что нарушение повлекло какое- либо сомнение в будущей достоверности.

После исследования всех обстоятельность, выслушиваются мнения участников предварительного слушания относительно допустимости проверяемого доказательства, после чего судья выносит постановление по итогу предварительного слушания.

Отметим, что бремя доказывания наличия допущенных нарушений требований закона при получении доказательств возлагается на оспаривающее лицо. При этом подразумевается, что лицо должно не только указать на допущенное нарушение, но и показать, что оно влечет за собой сомнения в достоверности доказательства, которые не могут быть устранены. После чего, выслушиваются доводы, как правило, прокурора, об отсутствии нарушения или их незначительности. По итогу предварительного слушания судья выносит постановление.

Некоторые авторы в работах отмечают, что принимать решение по вопросу недопустимости доказательства суду следует по ходу предварительного слушания, а не после его проведения[11]. Подобное предложение ученых вызвано тем, что в зависимости от вынесенного судьей решения, может серьезно измениться позиция участников или субъектов процесса.

Так, в случае признания судом некоторых доказательств недопустимыми и в связи с этим недостаточности их для обвинения прокурор может изменить обвинение, отказаться от него в части или даже полностью. Также, может ходатайствовать об истребовании дополнительных доказательств, или проведении дополнительного расследования. При своевременном осуществлении указанных действий прокурором, обеспечится надлежащая подготовка к рассмотрению дела по существу либо вообще исключатся случаи необоснованного назначения судебного заседания.

В связи с этим представляется, что разрешение вопроса о недопустимости доказательства по ходу предварительного слушания обеспечит реализацию процессуальных прав участников и субъектов уголовного процесса.

Признание доказательств недопустимыми не означает их изъятие или уничтожение. Недопустимые доказательства сохраняются в деле и могут быть повторно проверены на предмет их допустимости как на стадии судебного разбирательства, так и в апелляционном и кассационном производстве.

Вынесенное постановление суда о недопустимости доказательства не является окончательным, и участники процесса могут заявить ходатайство о повторном рассмотрении вопроса допустимости исключенных раннее доказательств.

Стоит отдельно отметить предусмотренное частью 5 статьи 234 УПК РФ положение, закрепляющее: «В случае, если стороной заявлено ходатайство об исключении доказательства, судья выясняет у другой стороны, имеются ли у нее возражения против данного ходатайства. При отсутствии возражений судья удовлетворяет ходатайство и выносит постановление о назначении судебного заседания, если отсутствуют иные основания для проведения предварительного слушания».

Из содержания данный статьи следует, что при наличии согласия другой стороны с заявленным ходатайством, суд принимает решение о его удовлетворении без рассмотрения по существу. Невозможно согласиться с логикой законодателя при конструировании данной нормы, поскольку при таком подходе решение суда ставится в зависимость не от нарушений процессуальной формы доказательства, которые являются основанием для признания доказательства недопустимым, а от согласия или несогласия другого субъекта. Признание доказательства недопустимым влечет серьезные последствия в виде лишения доказательства юридического значения, что может значительно повлиять на итоговое решение по делу, в связи с чем суд должен принимать решение независимо, самостоятельно рассматривая каждое подобное ходатайство по существу.

Тем не менее, как показывает практика, основная масса заявленных ходатайств отнюдь приходится не на предварительное слушание. Практически все ходатайства о признании доказательств недопустимыми заявляются адвокатами на стадии судебного разбирательства. Об этом свидетельствует анализ заявленных ходатайств адвокатов, полученных путем сплошной выборки от одного из адвокатских образований г. Красноярска, где все рассмотренные ходатайства были заявлены в течении рассмотрения дела по существу. Как указывалось раннее, причиной такой тактики адвоката, является желание не устранить допущенные нарушения субъектом, а исключить такое доказательство как недопустимое и тем самым уменьшить доказательную базу виновности своего доверителя, что обусловлено неверным понимаем своей роли в уголовном процессе.

Представляется, что предусмотренный порядок исключения недопустимых доказательств на предварительном слушании используется и в рамках судебного разбирательства. Это связано с тем, что данный вопрос разрешается одним и тем же органом - судом, подлежат установлению одни и те же обстоятельства - нарушение требований закона вызывающие сомнения в достоверности и невозможность их устранения; используются те же средства, такие как: допрос участника следственного действия о ходе его производства, приобщение процессуальных документов, подтверждающих тот или иной факт нарушения.

Предвосхитим вопрос читателя, почему предусмотрена возможность решения вопроса о недопустимости в судебном разбирательстве, если процедура его разрешения в судебном слушании и разбирательстве одинаковая: во-первых, о некоторых нарушениях требований закона может стать известным в ходе судебного разбирательства. К примеру, о том, что допрос свидетеля на предварительном следствии был произведен с нарушением норм УПК РФ, может стать известным только в ходе того, как свидетель заявит об этом в судебном разбирательстве. Во-вторых, законодателем предусмотрена возможность заявить ходатайство об рассмотрении вопроса допустимости исключенного раннее доказательства (часть 7 статьи 235), что может быть осуществлено только в рамках судебного разбирательства.

Таким образом, исследование механизма принятия решения о недопустимости доказательств показало существование разного рода проблем. Во-первых, не до конца проработанный порядок принятия таких решений некоторыми субъектами. В частности, в отношении прокурора следует констатировать отсутствие реального механизма по реализации предоставленного ему права. Во-вторых, наличие противоречивых норм, затрудняющих принятие решений о недопустимости доказательств на практике. Наглядным примером служат нормы, регулирующие возможность принятия решения о недопустимости доказательств судом на предварительном слушании. В-третьих, даже закрепленные некоторые механизмы по принятию решений о недопустимости доказательств «не работают» в силу неверного понимания отношений между субъектами и участниками уголовного процесса, что требует совершенства не только законодательства, а прежде всего, правосознания правоприменителей.

[1] Ляхов Ю.А. Актуальные проблемы законодательного регулирования допустимости доказательств в российском уголовном процессе. Ростов н/Д., 2002. С. 28-29.

[2] Сутягин К.И. Основания и процессуальный порядок исключения недопустимых доказательств в ходе досудебного производства по уголовному делу. М., 2008. С. 100.

[3] Законодатель формально предоставил адвокату право на собирание доказательств, однако под этим следует понимать предоставление адвокатом информации органам расследования или суду, доказательство всегда должно иметь процессуальную форму, наделить которой могут только государственные органы.

[4] Брестер А.А., Белецкая Л.С. Модели взаимоотношений следователя и защитника на стадии предварительного расследования // Правовые проблемы укрепления российской государственности. Томск, 2015. C. 82.

[5] Селезнев М. Некоторые аспекты допустимости доказательств // Законность. 1994. № 8. С. 40.

[6] См. подробнее: Дерменева В.Е. «Мертвые» полномочия прокурора при осуществлении надзора на стадии предварительного расследования // Проспект Свободный-2015: материалы междунар. конф. студентов, аспирантов и молодых ученых. Красноярск, 2015. С. 202-204.

[7] Гридчин А.А. Обеспечение допустимости доказательств на предварительном следствии (процессуальные вопросы): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 20.

[8] Кирсанов А.Ю., Горбунов А.А. Допустимость доказательств в предварительном слушании. М., 2010. С. 85.

[9] Меринов Э. Правомерна ли активность суда в решении вопросов о допустимости доказательств // Законность. 2006. № 3. С. 35-37.

[10] Кирсанов А.Ю., Горбунов А.А. Допустимость доказательств в предварительном слушании. М., 2010. С. 91.

[11] Радутная Н.В. Порядок разрешения на предварительном следствии ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных // Рассмотрение дела судом присяжных. Варшава, 1997.