Прежде чем приступить к исследованию проблематики состязательности предварительного расследования, представляется необходимым изучить ряд вопросов общего характера, а именно установить природу состязательности, содержание и структуру данного принципа, а также место данного принципа в современном уголовном процессе России.

Отправной точкой в исследовании состязательности безусловно являются положения ст. 123 Конституции РФ и ст. 15 УПК РФ декларирующие состязательность уголовного судопроизводства.

Интересными представляются позиции различных судов относительно состязательности процесса. Так ЕСПЧ сводит состязательность прежде всего к возможности сторон ознакомится со всеми доказательствами по делу, с возможностью комментировать их, с целью воздействия на суд. Иными словами, ЕСПЧ прежде всего делает акцент на равное ознакомление со всеми предоставленными сторонами доказательствами.

Так в деле Роу и Девис против Соединенного Королевства прямо указывается, что применительно к уголовному процессу, право на состязательный процесс означает, что как обвинению, так и защите должна быть предоставлена равная возможность знать о комментариях, замечаниях и доказательств каждой из сторон.

Исследуя случаи непредставления доказательств стороне защиты или случаи отсутствия непосредственного исследования доказательств в суде, в целях защиты прав других лиц, публичных интересов и т.д., Европейский Суд прежде всего соотносит такие ограничения с правом на состязательный процесс. Таким образом, следует вывод, что для ЕСПЧ состязательность представляется лишь способом исследования доказательств сторонами процесса. уголовный судебный состязательность

Конституционный Суд РФ трактует состязательность как конститутивный принцип процесса, при котором функция зашиты и обвинения отделены от функции разрешения уголовного дела и они возложены на различных участников уголовного процесса. То есть, КС РФ трактует состязательность как способ организации процессуальной деятельности участников процесса, следовательно и всего процесса. По нашему мнению такой подход, более приемлемый, однако не раскрывает состязательность в полной мере.

В доктрине же распространены два подхода к определению понятия состязательности. С одной стороны, ряд авторов рассматривают состязательность как принцип уголовного процесса, с другой точки зрения состязательность рассматривается как модель, тип процесса. Говоря о состязательном типе процесса, подразумевается совокупность принципов и иных институтов, организующие уголовно-процессуальную деятельность. Принцип состязательности - норма-идея, норма-концепция, подчиняющая себе весь остальной нормативный материал отрасли.

По нашему мнению, в рамках данной работы невозможно исследовать состязательность исключительно как принцип. Исторически тип процесса первичен по отношению к принципам. Именно модель процесса предопределяет набор принципов, процессуальных полномочий и функций сторон, а также процедуру доказывания.

Таким образом, для теоритико-практического изучения состязательности современного уголовного процесса, необходимо детально исследовать структуру состязательного процесса, его элементы.

Относительно содержания состязательного процесса ведутся ожесточенные дискуссии уже не одно десятилетие. Так П.С. Элькинд к главным принципам состязательного процесса относила разделение уголовно-процессуальных функций сторон и их процессуальное равноправие.

М.С. Строгович выделял три признака состязательного процесса: процессуальное равноправие сторон (обвинения и защиты), позволяющее им отстаивать перед судом свои заявления и требования, оспаривать и опровергать позиции, требования другой стороны; разделение процессуальных функций сторон (обвинения и защиты) от функций суда; руководящая роль суда, устанавливающий в деле объективную истину.

К.Б. Калиновский выделяет лишь два признака состязательности процесса: процессуальное равноправие сторон и независимость суда.

По нашему мнению, все вышеперечисленные признаки присущи идеальному состязательному процессу, в равной степени не допускается устранение из процессуальной деятельности хотя бы одного, без ущерба состязательности. Однако прежде, чем перейти к рассмотрению данных принципов необходимо определиться с методами состязательного процесса.

Главенствующую роль занимает арбитральный метод регулирования процесса. Сущность данного принципа заключается в том, что стороны процесса для разрешения первостепенных вопросов дела, прибегают к помощи независимого и беспристрастного суда. Так в рамках данного метода важное значение играет соотношение процессуальной инициативы и процессуальных полномочий. Так инициативе стороны корреспондирует полномочие суда. К примеру, по инициативе следователя суд рассматривает вопрос о заключении обвиняемого под стражу и выносит соответствующее решение в порядке статьи 108 УПК РФ (полномочие). Для утверждение данного принципа, недостаточно лишь формального закрепления институтов в рамках которых стороны обращаются по своей инициативе к суду с целью разрешения какого-либо вопроса. Арбитральность в состязательном процессе прежде всего предполагает процессуальную свободу лиц, участвующих в деле. Состязательность неизбежно устанавливается в тех правопорядках, где сторонам предоставлены реальные возможности свободно реализовывать мотивы своей процессуальной деятельности. Однако такая позиция является лишь абстрактной концепцией, которой должны быть подчинены многие институты уголовного процесса: доказывание, оперативный контроль, прекращение дела и т.д.

Для утверждения данного принципа прежде всего необходимо четкое разделение процессуальных функций сторон. Функции, а иными словами назначение сторон уголовного процесса, предопределяют всю структуру уголовно-процессуальной деятельности, всю структуру процесса. Процессуальные функции, статус сторон фактически является юридическим оформлением процессуального интереса сторон. К примеру, согласно ст. 38 УПК РФ следователь является должностным лицом со стороны обвинения, уполномоченный осуществлять следствие по уголовному дел. Из логики ст.ст. 38, 73 и гл.30 УПК РФ, которые очерчивают основные элементы правового статуса следователя, вытекает, что данное должностное лицо заинтересовано в расследовании уголовного дела (то есть в установлении и доказывании предмета доказывания), а также в предъявлении окончательного обвинения.

Таким образом, следователь и иные лица, осуществляющие уголовное преследование от на основании закона изобличают подозреваемых в совершении преступления, собирают необходимую для рассмотрения дела в суде доказательственную базу, а также выдвигают официальные обвинения обвиняемым.

Стороне обвинения противопоставлена сторона защиты во главе с обвиняемым (подозреваемым) и защитником. Интерес данной стороны заключается в предоставлении возражений на заявления, требования и доказательства стороны обвинения, а также в предоставлении доказательств оправдывающих обвиняемого.

Третьей стороной процесса является суд, который на основании внутреннего, беспристрастного независимого убеждения, на основании доводов и доказательств двух других сторон разрешает дело.

Таким образом, современный правопорядок предполагает три процессуальные функции: обвинение, защита и разрешение уголовного дела. Исходя из ч.2 ст. 15 УПК РФ данные функции не могут быть возложены на одни и те же органы и должностные лица, иными словами, данная норма закрепляет разделение процессуальных функций сторон.

Большинство авторов сходятся во мнении, что недопустимо совмещение функций обвинения и разрешение дела, либо защиты и разрешения дела, поскольку такое положение дел в корне рушит состязательную форму, структуру процесса. Однако открытым остается вопрос, необходимо ли разделять функции защиты и обвинения между различными сторонами? По нашему мнению ответ - очевидно необходимо, поскольку только при размежевании процессуальных интересов возможно противоборство двух сторон с различными интересами, в случае смешения функций защиты и обвинения в руках одной стороны уничтожается весь антагонизм состязательности, уничтожается природа состязательности. Однако действующая правоприменительная практика высших судов, говорит нам об обратном (данный вопрос будет исследован далее по тексту).

Более того, указание в ч.2 ст.15 УПК РФ на три основных процессуальные функции, по нашему мнению, не означает отсутствие иных процессуальных функций. Из анализа УПК можно вычленить множество иных: функция надзора за органами предварительного расследования, функция уголовного преследования, функция расследования уголовного дела и т.д.

Некоторые авторы сходятся во мнении, что данный принцип является главенствующим в состязательном процессе, подчиняющий себе остальные признаки состязательного процесса. Такая позиция представляется необоснованной, поскольку процессуальное разделение функций сторон выступает лишь формой состязательности, содержательным выражением состязательного процесса являются процессуальное равноправие сторон и независимость суда.

Некоторые авторы приходят к заключению, что принцип состязательности и равенства сторон настолько связаны, что не обоснованным представляется вовсе выделять принцип состязательности, поскольку существует исключительно равенство сторон в состязательном процессе. Такая позиция абсурдна, безусловно равенство сторон представляет собой неотъемлемую часть состязательного процесса (как типа процесса), однако состязательность и равенство сторон - два отличных принципа. Первый содержит в себе идею о двух антагоничных сторонах, посредством борьбы которых, устанавливается истина по делу. Равенство предоставляет сторонам равные возможности для такого "противоборства".

Очевидно, что процессуальное равенство сторон не означает формальное равенство объема прав сторон защиты и обвинения. Говоря о процессуальном равенстве сторон следует руководствоваться формулой: "Все, что делается для поддержания обвинения, должно быть возможно и для защиты от него". Таким образом, необходимо добиться функционального равенства сторон, равенства их возможностей.

Однако подобного рода общие фразы неприменимы по отношению к действующему правопорядку. О каких именно возможностях идет речь? Как неоднократно указывал КС РФ в своих решениях, что в состязательном процессе поставленные перед судом вопросе (в указанном постановлении - о продлении срока заключения под стражу) разрешаются судом на основании аргументов сторон, подтвержденные предоставленными доказательствами.

Таким образом, "состязание" сторон базируется прежде всего на доказательствах, как на средстве подтверждающее перед судом требование, заявление или возражение стороны. Таким образом, когда мы говорим о равенстве сторон в состязательном процессе, то прежде всего необходимо обеспечить функциональное равенство защиты и обвинения в сфере доказывания.

По нашему мнению, невозможно ограничиваться исключительно равными возможностями по исследованию доказательств в суде, поскольку таким образом состязательность превращается лишь в способ исследования доказательств, а не в системный принцип процесса. Сторонам должны быть предоставлены равные возможности в рамках доказывания, прежде всего по собиранию доказательств.

Помимо процессуального равенства, важнейшим условием состязательности процесса является независимость судей. В рамках данной работы мы условно выделяем два составных элемента независимого статуса судей: организационная независимость (межотраслевая независимость, установленная ст. 120 Конституции РФ) и функциональная (процессуальная) независимость суда (определенная в ч. 2 ст. 15 УПК РФ), обеспечивающая независимость суда от обвинительных или оправдательных функций. Такая независимость, есть ничто иное, как следствие действия принципа разделения процессуальных функций. Именно функциональное разделение сторон обеспечивает независимое и беспристрастное рассмотрение и разрешение дела. Однако обо всем этом во второй главе данной работы.

Кроме независимости судей, практика применения уголовного закона обязывает нас обратить внимание на независимый статус еще одного участника процесса, а именно - защитника.

Главное условие работы адвоката - абсолютное доверие доверителя по отношению к защитнику, как требует того ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвокатов. Защитник обязан исполнять поручение на защиту в точном и полном соответствии с интересами подозреваемого, обвиняемого или лица, в отношении которого проводится проверка в порядке 144 УПК РФ, в противном случае это подрывало доверие к защитнику и как следствие нарушало право на защиту.

Также согласно ч. 3 ст. 50 и ч. 3 ст. 51 УПК РФ каждому обвиняемому, подозреваемому гарантируется профессиональная защита прав и законных интересов, а также оказание юридической помощи при производстве по делу. Согласно вышеуказанным нормам, дознаватель, следователь и суд обеспечивают участие защитника в деле, иными словами привлекают для участия в деле так называемых защитников по назначению - адвокат, который вступает в дело не на основании договора об оказании юридической помощи, а на основании постановления следователя, суда.

Обязанность обеспечить защитника обвиняемому - обязанность следователя, либо суда. В этом и заключалась проблема: следователь самостоятельно напрямую назначал защитника в дело, посредством издания постановления. Очевидно, что данному постановлению предшествует какого-либо рода переговоры, договоренности между следователем и адвокатом относительно назначения последнего в качестве защитника в дело. Такая практика дает почву для объективных опасений в независимости защитников по назначению от органов уголовного преследования. Такие опасения также подтверждаются обстоятельствами некоторых дел.

К примеру, в марте 2015 года в отношении Светланы Д. было возбуждено уголовное дело по ст. 275 УК РФ (государственная измена). Ей был назначен "государственный" защитник. В рамках рассмотрения ходатайства о заключении обвиняемой под стражу, защитник заявил, что обвиняемая в полной мере виновна в совершении вменяемого ей преступления, а также необходимо заключить ее под стражу. Защитник по назначению был лишен статуса, а новый защитник (осуществляющий помощь на основании соглашения), добился оправдательного приговора в связи с отсутствием в деянии состава преступления. Некоторые представители адвокатского сообщества вовсе заявляют, что у большинства следователей есть "карманные" адвокаты, которых следователи регулярно привлекают в свои дела в качестве защитников. Такого рода симбиоз дает следователю абсолютную свободу действия, поскольку защитник никаким образом не пытается защитить доверителя, воспрепятствовать производству следственных действий в порядке ст. 165 УПК РФ или назначению мер пресечения в порядке ст. 108 УПК РФ, адвокату же предоставляет стабильный источник заработка, поскольку такого адвоката следователь будет приглашать всегда.

К сожалению или к счастью такие утверждения можно подтвердить исключительно эмпирически. Тем не менее, очевидно, что необходимо исключить субъективный элемент в вопросе обеспечения защитника для обвиняемого, подозреваемого, поскольку это дает основания для сомнения в независимости и объективности защитника. Очевидно, что на стадии предварительного расследования назначить защитника могут исключительно дознаватель или следователь. Данные лица - центральные субъекты указанной стадии, осуществляющие практически всю процессуальную деятельность на досудебном производстве. Тем не менее, необходим механизм, обеспечивающий объективную независимость защитника.

К частью, 17.04.2017 года в чч. 3, 4 ст. 50 УПК РФ были внесены поправки: порядок назначения защитников в дело с 28.04.2017г. определяет совет Федеральной палаты адвокатов. К сожалению, на момент написания данной работы (20.04.2017г.) соответствующий акт не был издан. Тем не менее, ряд вопросов уже можно поставить перед законодателем.

Во-первых, на основании ст. 35 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" Федеральная палата адвокатов - общероссийская негосударственная некоммерческая организация, объединяющая региональные адвокатские палаты на основании обязательного членства. Из это всего следует закономерный вопрос: почему законодатель наделяет некоммерческую организацию полномочиями по изданию нормативных подзаконных актов? Безусловно, невозможно решать вопрос назначения защитника в уголовное дело без мнения собственно адвокатского сообщества. Однако такого рода новелла несущественно, но декодифицирует уголовно-процессуальное право.

Предпочтительнее было бы закрепить порядок назначения защитника непосредственно в УПК РФ, более того, такая норма являлась бы дополнительной процессуальной гарантией прав и свобод подозреваемых, обвиняемых. Не смотря на все вышесказанное, не может не радовать намерение законодателя разрешить проблему с независимостью защитников.

Относительно порядка назначения защитников, для нас наиболее предпочтительным представляется выборка адвокатов автоматизированной системой. Дознаватель, следователь направляют в автоматизированную систему запрос на защитника в дело; система анализируя реестр региональной палаты, с учетом места производства предварительного расследования случайным образом выбирает защитника. Следователь обязан вынести постановление о назначении выбранного адвоката в качестве защитника, прикрепив отчет из системы к постановлению. Адвокат также не вправе отстраниться от дела, за исключением случаев самоотвода.

Такого рода процедура является не затратной для бюджета, поскольку реестры адвокатов уже сформированы, однако наиболее эффективно обеспечивает объективную независимость защитников от органов предварительного расследования.

В завершении данного пункта необходимо отметить ряд итогов, к которым мы пришли:

Принцип состязательности - конститутивный принцип, формирующий тип процесса;

Базируется состязательность на арбитральном методе регулирования процессуальной деятельности, согласно которому движущей силой процесса, главным актором процесса является инициатива сторон. Инициатива сторон прежде всего опосредована процессуальными интересами сторон. Суд же выступает независимым арбитром, обеспечивающим условия для реализации данной инициативы. Важнейшим условием арбитрального регулирования процесса является процессуальная свобода противоборствующих сторон, в интереах реализации мотивов своей деятельности;

Функциональное разделение сторон с одной стороны также является конститутивным принципом процесса, определяющим его структуру, с другой стороны является предпосылкой состязательного процесса, поскольку нормативно оформляет антоганичные интересы сторон;

Равенство сторон должно быть функциональным, то есть предоставлять равные возможности сторонам для заявления требований, возражений, опровержения позиций противоположной стороны. Такая полемика прежде всего базируется на доказательства, следовательно стороны должны обладать равными способностями в доказывании в состязательном процессе.

Законодатель признал проблему независимости защитника по уголовному делу, однако реальных путей решения данной проблему законодательно не было закреплено.