Действующий УПК РФ в Гл.16 предусматривает несколько форм реагирования на действия и бездействия следователя. Жалоба может быть рассмотрена как в административном порядке (прокурором, руководителем следственного органа), либо судом.

Административный порядок не заслуживает интереса по нескольким интересам. Во-первых, после принятия поправок в УПК РФ в декабре 2010 года прокурор лишился реальных возможностей каким-либо образом устранять нарушения федерального законодательства в рамках предварительного следствия. Так теперь все акты прокурорского реагирования применяются исключительно с согласия руководителя следственного органа (к примеру, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела направляется соответствующему руководителю следственного органа, который уже принимает решение относительно отказа в возбуждении или в возбуждении дела; ч.6 ст. 148 УПК РФ). Единственным "рычагом давления" у прокурора остались действия по поступившему обвинительному заключению. Поскольку постановления прокурора о возращении дела следователю вступает в силу после его вынесения и может быть обжаловано следователем вышестоящему прокурору, а не своему руководителю (ч. 4 ст. 221 УПК РФ).

Рассмотрение порядка разрешения жалоб руководителем следственного органа на действия или бездействия своего же следователя, также не представляется необходимым, поскольку имеются объективные сомнения в беспристрастности такого порядка разрешения жалоб лиц, участвующих в деле, следовательно институт представляет малый интерес для состязательного процесса.

Наибольший интерес для состязательного процесса представляет судебный контроль на досудебном этапе.

Современный правопорядок выделяет три разновидности такого контроля.

Во-первых, эта судебный контроль за законностью и обоснованностью применения мер процессуального принуждения, ограничивающих конституционные права участников процесса. Данный контроль осуществляется в рамках ст. 108 УПК РФ. Исходя из содержание закона ходатайство о заключении под стражу рассматривается в рамках судебного заседания, в котором рассматриваются фактические обстоятельства на основании, которых суд принял решение о применении данной мерой пресечения, также обстоятельства свидетельствующие о невозможности применения иных более мягких мер. Как указывал Президиум ВС РФ, в предмет доказывания по данному ходатайству входят: обоснованность подозрения, наличие и доказанность оснований, предусмотренных ст. 97 УПК РФ для применения меры пресечения, наличие оснований для применения данной меры пресечения (ч. 1 ст. 108 УПК РФ). Более того Президиум ВС РФ подчеркивает, что указанные данные должны быть рассмотрены и проверены на достоверность судом в рамках судебного разбирательства.

Для целей работы наибольший интерес представляют обстоятельства, подтверждающие подозрение лица, в совершении преступления. В обзоре приведен интересный пример. С. подозревался в нарушении требований техники пожарной безопасности, повлекшее смерть двух и более лиц. С. - председатель правления организации, которой принадлежит здание, в котором произошел пожар. Так как С. - ответственное лицо за нарушение требований пожарной безопасности, то подозрения обоснованно доказаны и достаточны для заключения С. под стражу.

Возникает закономерный вопрос, не предрешает ли таким образом суд вопросы вины? Не подменяет ли суд на досудебном этапе полномочия суда первой инстанции? По нашему мнению - нет. Суду первой инстанции прежде, чем вынести приговор необходимо будет рассмотреть множество обстоятельств свидетельствующих о наличии вины, о ее форме, виде и т.д. Тем не менее, не возможно не согласится, что вопросы подозрения и вопросы вины несколько перекликаются, в сущности это все вопросы доказанности субъективной стороны преступления, однако на до судебном этапом мы сталкиваемся с жесткими пределами доказывания субъективных признаков: достаточно лишь установить первичную связь между внутренним отношением и деянием, о чем указывает Президиум ВС РФ, в противном случае, это противоречило бы презумпции невиновности.

Второй разновидностью судебного контроля является контроль за законностью и обоснованностью производства следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы личности. Данный порядок предусмотрен п. 4-9 и 11 ч. 2 ст. 29 и ст. 165 УПК РФ. Контроль может быть как предварительный, так и последующий (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). Главная задача данного института - предотвратить необоснованное ограничение прав и свобод обвиняемого следственными действиями, ограничивающие его конституционные права и свободы.

Наибольший интерес для состязательного процесса представляет третья разновидность контроля. Судебный контроль за законностью и обоснованностью действий и решений публичных процессуальных органов, ограничивающих право граждан на доступ к правосудию или иным образом ограничивающих их конституционные права (ст. 125 УПК).

Данный институт, по нашему мнению, представляет воплощение состязательности на стадии предварительного расследования, поскольку предоставляет защите теоретическую свободу действий направленных на опровержение действий или бездействий обвинения. Это именно свобода, поскольку в ст. 125 УПК РФ определен круг очень широких поводов для подачи жалобы: действия и решения, способные причинить ущерб конституционным правам и свободам участников процесса. Практически любое действие или решение лица, осуществляющего уголовное преследование в определенной степени ограничивает конституционные права человека. Следовательно жалобу можно подать практически на любое решение или действие следователя (за исключением тех, в отношении которых предусмотрен особый порядок обжалования; например обжалование постановления об отказе в возбуждении уголовного дела прокурором).

Высказывались мнения, что в рамках данной модели контроля суд также должен осуществлять легализацию доказательств. Возникает вопрос, каких доказательств? Обвинение располагает полной свободой в собирании доказательств. Институт частного расследования отсутствует в российской правовой действительности и вряд ли реализуем в обозримом будущем, так что нет доказательств, которые смог бы рассмотреть суд и приобщить к делу.

Тем не менее значение оперативного судебного контроля в совокупности со ст. 159 УПК РФ имеет колоссальное значение для формирования доказательственной базы. Согласно ст. 159 УПК РФ следователь обязан удовлетворить ходатайство о производстве следственных действий или приобщении доказательств, если доказываемые обстоятельства имеют отношение к делу. Как указывал КС РФ немотивированный отказ в удовлетворении такого рода ходатайств не допускается. Более того, как опять же указывал орган конституционного правосудия, право защиты на собирание доказательств является безусловным выражением конституционного права на защиту. Данное право обеспечивается обязанностью следователя удовлетворять ходатайства о производстве следственных действий или о приобщении доказательств. Немотивированный отказ в удовлетворении таких ходатайств - нарушение права на защиту. Исходя из буквального толкования ч. 2 ст. 159 УПК РФ условием обязательности удовлетворения ходатайств является относимость обстоятельств ("...имеют значение для уголовного дела."), об установлении которых ходатайствует защита. Следовательно единственным основанием для отказа в удовлетворении таких ходатайств - не относимость иструбемых обстоятельств. Иные мотивы для отказа признаются нами, исходя из буквального толкования закона, необоснованными, о чем далее по тексту. Также согласно ч. 4 ст. 159 УПК РФ отказы в удовлетворении ходатайств могут быть обжалованы в порядке ст. 16 УПК РФ (то есть в порядке ст. 125 УПК РФ в том числе). Вроде бы из буквального толкования закона, любой отказ в удовлетворении ходатайства поданного в порядке ч.2 ст. 159 УПК РФ (за исключением не относимости истребуемых обстоятельств), может быть предметом рассмотрения в рамках ст. 125 УПК РФ, поскольку как указано КС РФ, такой отказ нарушает конституционное право на защиту, следовательно поводы для жалобы в таких случаях соблюдаются. Однако как показывает практика, суд в порядке ст. 125 УПК РФ вовсе не рассматривает такого рода жалобы. Мотивируя такую практику тремя крайне распространенными позициями. Во-первых, следователь согласно ст. 38 УПК РФ - должностное лицо, определяющее общее направление следствия, принимающее решение о производстве следственных действий. Во-вторых, суд беспристрастный участник процесса и в рамках состязательного процесса не может занимать сторону защиты или обвинения, следовательно суд не может давать руководство следователю относительно собирания доказательств поскольку такое положение противоречит состязательности. И в третьих, как указал Пленум ВС РФ "...судья не вправе давать правовую оценку действиям подозреваемого, а также собранным материалам относительно их полноты и содержания сведений, имеющих значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, поскольку эти вопросы подлежат разрешению в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства уголовного дела". Более того, "Не подлежат обжалованию в порядке статьи 125 УПК РФ действия (бездействие) и решения, проверка законности и обоснованности которых относится к исключительной компетенции суда, рассматривающего уголовное дело по существу (отказ следователя и дознавателя в проведении процессуальных действий по собиранию и проверке доказательств;...".

Зачастую суды в своих решениях ссылаются сразу же на три данных обстоятельства и не рассматривают жалобу по существу вовсе.

Представляется необходимым рассмотреть каждое из вышеописанных обстоятельств. Во-первых, относительно компетенции следователя по производству следственных действий и собиранию доказательств. Как указанно было выше, данные полномочия не безусловны. Они ограничены обязанностью следователя удовлетворять ходатайства о производстве следственных действий по ходатайству защиты, поскольку того требует право на защиту. Так что по нашему мнению, такая позиция суда представляется противоречащей процессуальному закону.

Во-вторых, относительно принципа состязательности и распоряжений суда о производстве следственных действий. Прежде всего следует отметить, что распоряжения (если это так можно назвать) о производстве следственных действий дает сторона защиты в порядке ч. 2 ст. 159 УПК РФ. В рамках ст. 125 УПК РФ предметом жалобы выступает не требование произвести конкретные следственные действия, а требование устранить нарушения конституционных прав обвиняемого в результате необоснованного отказа в удовлетворении ходатайства. Таким образом, признавая отказ незаконным, суд лишь реализует цель уголовного процесса по защите личности от незаконного и необоснованного обвинения, ограничения прав.

В-третьих, относительно компетенции суда, рассматривающего дела по существу. Такая позиция берет истоки из актов конституционного правосудия. Так КС РФ вывел конституционно правовой запрет на рассмотрение и разрешение вопросов на досудебном этапе, которые предрешали бы вопросы рассматриваемые судом по существу, поскольку иначе это противоречило независимости и беспристрастности судей. Такой позицией КС РФ позволил одному и тому же судье рассматривать жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ, а затем по существу, поскольку это не противоречит независимости судей.

По нашему мнению, КС РФ перепутал причину и следствие. Причина заключается в том, что в рамках судебного контроля судьи могут в определенных законом пределах, предопределять вопросы, которые затем будут рассматриваться судом первой инстанции. Следовательно судья участвовавший в деле на досудебном этапе не может участвовать в рассмотрении его по существу, целях обеспечения объективной беспристрастности суда. Такая позиция подтверждается практикой ЕСПЧ. Согласно законодательству Дании для применения заключения под стражу в качестве меры пресечения суд должен установить в рамках судебного разбирательства объективные основания свидетельствующие о подозрении лица, в отношении которого применяется данная исключительная мера (аналогично российскому правопорядку). Решая вопросы подозрения суд в части предрешает вопросы вины, следовательно один и тот же судья не может разрешать вопросы подозрения и вопросы вины, в противном случае это свидетельствовало о наличии объективных сомнений в беспристрастности судьи. Однако цель института требует разрешения вопросов подозрения обвиняемого, следовательно не допустимо разрешения вопросов вины, тем же судьей, что уже разрешал вопросы подозрения обвиняемого.

Конституционный суд РФ, а вслед за ним и Пленум ВС РФ в корне переиначили данную позицию декларировав запрет на предрешение вопросов суда первой инстанции на досудебном этапе, с целью обеспечить возможность участия суда как в рамках оперативного контроля так и в рамках рассмотрения дела по существу. По нашему мнению, такая позиция определена проблемами организации судебной власти в судебных районах, а не процессуальными проблемами.

Также следует согласится с позицией профессора Ковтуна: все виды судебного контроля объединены единой целью - обеспечение защиты конституционных прав и свобод обвиняемых, как того требует ст. 6 УПК РФ. Также все виды объединены общим пределом доказывания - обоснованность ограничения конституционных прав и свобод. В рамках ст. 108 УПК РФ суд исследует фактические обстоятельства свидетельствующие о необходимости ограничения конституционных прав на свободу и личную неприкосновенность, а также свободы передвижения. В рамках ст. 165 УПК РФ суд исследует фактические обстоятельства дела в целях установления обоснованности ограничения, к примеру, права на неприкосновенность жилища. В рамках ст. 125 УПК РФ суд определяет обоснованность ограничения любых конституционных прав и свобод участников процесса действиями и решениями органов уголовного преследования. Более того, формально и содержательно все виды контроля имеют общие признаки: контроль осуществляется в рамках специального судебного заседания в оперативные сроки, и направлен на исследование имеющихся в деле фактических обстоятельств, свидетельствующих об обоснованности ограничения конституционности прав участников процесса.

При таком единстве видов контроля не совсем логичным представляется позиция высших судебных инстанций, согласно которой, в порядке ст. 108 УПК РФ суд обязан предрешать вопросы вины, в пределах установленных законом (данная позиция подтверждается вышеуказанным решением ЕСПЧ по делу Хаушхилд против Дании, а также вышеприведенным обзором судебной практики по вопросам применения ст. 108 УПК РФ), а в рамках ст. 125 УПК РФ по вопросам собирания доказательств предрешение вопросов запрещено. Более того, ч. 2 ст. 159 УПК РФ и так приводит пределы позволяющие вмешиваться в доказывание в рамках жалоб на необоснованные отказы в удовлетворении производства следственных действий. Таким пределом является относимость обстоятельств к уголовному делу.

Чтобы раскрыть содержание данного предела, представляется необходимым немного углубиться в теорию доказывания. По каждому уголовному делу, законом установлен предмет доказывания - обстоятельства подлежащие установлению и доказыванию по каждому делу. Доказательство же представляет собой единство источника (установленное законом средство доказывания), а также сведения содержащиеся в данном источнике. Именно посредством собирания доказательств органы уголовного преследования и суд устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств входящие в предмет доказывания (ч.1 ст. 73 УПК РФ). Из этого следует, что одним из важнейших свойств доказательств является их относимость. Оценивая относимость (ст. 88 УПК РФ), следователь или суд устанавливает детерминирующую связь между устанавливаемым обстоятельством предмета доказывания и информацией, содержащейся в доказательстве. При наличии такой связи доказательство относимо, при отсутствии - нет. Из этого очевидно следует, что оценке относимости предшествует определение предмета доказывания. Иными словами, следователь первоначально устанавливает обстоятельство, которое следует установить, затем собирает доказательство содержащее сведение о данном обстоятельстве и лишь только затем соотносит сведения и обстоятельство между собой (оценивает доказательство).

Исходя из ч. 2 ст. 159 УПК РФ ходатайство подлежит удовлетворению, если обстоятельство, в отношении которого будут проводится следственные действия, имеет отношение к делу. То есть следователь обязан удовлетворить ходатайство если истребуемое доказательство входит в предмет доказывания по делу. И соответственно отказать, если данное обстоятельство никаким образом не относится к делу, то есть не относится к индивидуальному предмету доказывания. Из этого следует, что следователь устанавливает относимость не доказательства, которое еще только предстоит собрать в ходе следственного действия, а именно искомого обстоятельства.

К примеру, защита может заявить ходатайство о проведении допроса свидетеля, поскольку его показания подтверждают алиби обвиняемого в убийстве. Следователь разрешая данное ходатайство обязан удовлетворить его, поскольку искомое обстоятельство (алиби) безусловно имеет значение для уголовного дела (п. 5 ч. 1 ст. 73 УПК РФ). Однако относимость и достоверность данного доказательства в последующем будет устанавливаться как следователем, так и судом в рамках судебного следствия. Иными словами, защитник такого рода ходатайством вмешивается лишь в первоначальный этап доказывания, а именно в установление предмета доказывания. Он лишь указывает органам следствия на те обстоятельства, которые должны быть исследованы и установлены безусловно в интересах защиты. Таким образом, защитник имеет возможность лишь указать на те обстоятельства, которые входят в индивидуальный предмет доказывания, что по нашему мнению, обосновано, во-первых, целями стадии предварительного расследования (установление объективных обстоятельств по делу), во-вторых, назначением уголовного процесса (как средства защиты от незаконного обвинения) и, в-третьих, принципом процессуального равенства сторон: не все процессуальные действия можно провести в рамках судебного следствия, следовательно сторона обвинения обладает большими возможностями по доказыванию вины.

Руководствуясь формальным и целевым единством судебного контроля, можно заявить, что разрешение жалоб защиты о производстве следственных действий в порядке ст. 125 УПК РФ, аналогично обязанности суда установить обстоятельства подтверждающие подозрение в рамках ст. 108 УПК РФ. И то, и другое полномочие суда в незначительной степени предрешает вопросы разрешаемые судом первой инстанции (вопросы вины, вопрос предмета доказывания), в незначительной степени вмешивается в полномочия суда первой инстанции (полномочия по установлению вины, полномочие по установлению предмета доказывания), однако такие полномочия справедливо оправданы как назначением уголовного процесса, так и состязательностью процесса состязательностью.

Более того, вышеописанная позиция относительно ч. 2 ст. 159 УПК РФ (как о возможности защиты по установлению индивидуального предмета доказывания) никаким образом не противоречит позиции, высказанной Пленумом ВС РФ ("Не подлежат обжалованию в порядке статьи 125 УПК РФ действия (бездействие) и решения, проверка законности и обоснованности которых относится к исключительной компетенции суда, рассматривающего уголовное дело по существу (отказ следователя и дознавателя в проведении процессуальных действий по собиранию и проверке доказательств;...)") поскольку указывание на обстоятельства, которые необходимо установить в целях защиты от необоснованного обвинения (ст. 6 УПК РФ) никаким образом не влияют на исключительные полномочия суда и следователя по собиранию (поскольку по данным обстоятельствам именно он будет проводить следственные действия), по оценке и проверке доказательств (полученные доказательства по указанному стороной защитой обстоятельству будут также оцениваться и проверяться как и иные доказательства). Более того, исходя из теоретического понятия предмета доказывания, такая деятельность защитника лишь помогает органам предварительного расследования и суду исполнить обязанность по определению всеобъемлющего, наиболее точного, полного предмета доказывания по уголовному делу. Более того, такая позиция позволяет обеспечить должную объективность предварительного следствия, что в полной мере отвечает требованиям состязательности процесса.

Исходя из вышеописанного, суд разрешая жалобы на отказы в удовлетворении ходатайств, поданных в порядке ч. 2 ст. 159 УПК РФ, должен исследовать в судебном заседании фактические обстоятельства дела, на основе которых суд решает вопрос относимости именно истребуемого обстоятельства, а не доказательств, которые только предстоит собрать, оценить и проверить следователю и суду. Таким образом, суд не вмешивается в доказывание, но при этом гарантирует право на защиту, посредством включения обстоятельства в индивидуальный предмет доказывания.

Однако следует отметить, что разрешение подобного рода жалоб не позволяет суду участвовать в рассмотрении дела по существу, поскольку свидетельствует об объективных сомнениях в беспристрастности суда. В следующем пункте следующей главы, независимость и беспристрастность суда буду выступать в качестве основного объекта исследования. Тем не менее, прежде необходимо подвести итоги данного пункта.

1. Институт контроля за действиями и решениями органов уголовного преследования играет важную роль в современном уголовном процессе, поскольку обеспечивает выполнение важнейшей функции процесса по защите прав и свобод участников от незаконного и необоснованного преследования (ст. 6 УПК РФ);

2. Действующий правопорядок сводит на нет эффективность административного (прокурорского) надзора за органами расследования;

3. Наиболее эффективным и значимым для состязательного процесса представляется оперативный судебный контроль, поскольку отвечает требованиям арбитральности;

4. Современный правопорядок предусматривает три разновидности контроля: в рамках ст.ст. 108, 125 и 165 УПК РФ;

5. Тем не менее, не смотря на различные предметы судебных разбирательств данных видов, все они едины функционально, формально и по назначению;

6. Наибольший интерес представляет оперативный контроль в порядке ст. 125 УПК РФ (судебный порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействия), решения следователя нарушающие конституционные права участников процесса). Интересен данный порядок, поскольку предоставляет должную свободу действий защите (можно обжаловать практически любое действие, решение обвинения), а во-вторых, из буквального толкования закона позволяет решить определенные проблемы обвинительного уклона на досудебном этапе. Прежде всего, это проблема однобокости и обвинительного уклона доказательственной базы на предварительном следствии: ч. 4 ст. 159 УПК РФ позволяет оспорить отказы следователя о производстве следственных действий по ходатайствам, подлежащие обязательному удовлетворению;

7. Однако позиции высших судов абсолютно и императивно запрещают рассматривать любые жалобы относительно собирания доказательств на досудебном этапе поскольку, собирание доказательств - исключительное полномочие следователя, суд в силу презумпции невиновности не может давать распоряжения относительно собирания доказательств, суд в порядке ст. 125 УПК РФ не может предрешать вопросы суда первой инстанции и не может подменять полномочия следователя, суда по доказыванию;

8. Правоприменительная практика, а также практика ЕСПЧ допускает вмешательство суда на досудебному этапе в полномочия суда первой инстанции в пределах установленные законом, в целях применения мер пресечения;

9. Из анализа ч. 2 ст. 159 УПК РФ следует, что защитник, заявляя ходатайство о производстве следственных действий, ни каким образом не затрагивает полномочия следователя и суда по доказыванию, он лишь указывает на обстоятельство, которое должно входить в индивидуальный предмет доказывания;

10. Следовательно суд обязан рассматривать вопросы относимости истребуемых обстоятельств, а не доказательств, которые будут собраны следователем. Таким образом, суд в порядке ст. 125 УПК РФ не подменяет полномочия по оценке и проверке доказательств. Он лишь вмешивается в полномочие следователя и суда по определению предмета доказывания. По нашему мнению, того требует процессуальное равенство сторон и состязательность процесса.