Как уже было отмечено ранее, состязательный процесс не может существовать без независимого суда. И это очевидно, что спор двух независимых сторон должен разрешать независимый от них и какого-либо иного влияния арбитр. Данное умозаключение подтверждается ч. 3 ст. 15 УПК РФ. Более того, Конституция РФ в ст. 120 закрепляет межотраслевой принцип независимости судей.

Исследуя независимость суда, необходимо обратится к Европейской конвенции о защите прав и основных свобод человека (далее - ЕКПЧ), а также к практике ЕСПЧ, поскольку данный вопрос детально разработан в практике данного суда.

Так ст. 6 ЕКПЧ в качестве одного из элементов справедливого судебного разбирательства указывает независимость и беспристрастность суда.

ЕСПЧ неоднократно указывал на необходимость обеспечения как независимости, так и беспристрастности. Российское национальное законодательство, упоминает лишь независимость судей, что явно свидетельствует о повышенных стандартах объективности судей, предъявляемые ЕСПЧ и ЕКПЧ.

К критериям оценки независимости судей Европейский суд относит порядок назначения судей, срок их полномочий и гарантии отсутствия давления на судью.

Говоря о назначении судей, ЕСПЧ указывает, что данный вопрос находится в компетенции национального законодателя. Не имеет никакого значения, каким органом назначается судья на должность: законодательным или исполнительным, значение лишь имеет отсутствия какого либо давления на назначаемого кандидата во время его назначения. То же относится и к вопросам подсудности: назначая дело какому-либо судье или суду, такое назначение должно осуществляться независимо и беспристрастно, то есть на основании правовых норм.

ЕСПЧ не указывает минимальный или предельный сроки осуществление полномочий судьи, однако для обеспечения независимости суда власти обязаны обеспечить несменяемость судей. Более того, несменяемость судей не обязательно должна быть декларирована законодателем. Несменяемость может фактически признаваться и обеспечиваться.

Более того, очевидно, что независимость судей обеспечивается посредством конкретных юридических гарантий отсутствия давления на суд. Европейский суд выделяет два вида давления на судью: внешнее и внутреннее. Внешнее давление реализуется сторонами участвующими в деле, их представителями и иными третьими лицами. В целях превенции, Российское законодательство содержит ряд норм направленных на защиту судьи от внешнего давления: неприкосновенность судей (ст. 121 Конституции РФ), угроза уголовной ответственности за вмешательство в деятельность по отправлению правосудия (ст. 294 УК РФ), наличие действующего УПК РФ, регламентирующий судопроизводство по делу и т.д. Однако наше национальное законодательство сталкивается с проблемой внутреннего давления на судей. Под внутренним давлением Европейским судом понимается корпоративное давление со стороны председателя суда, иных сотрудников суда или иных судов судебной системы. По нашему мнению, Российское законодательство не содержит никаких гарантий независимости именно корпоративной независимости суда.

По нашему мнению, большую угрозу представляет оценка деятельности отдельно взятого судьи и суда в целом. Сложилась практика оценки деятельности судьи исходящая из соотношения количества отмененных постановлений суда (судьи) к общему объему вынесенных постановлений. В целом такая практика не представляет угрозы для независимости судьи, поскольку в сущности это статистические данные, не влияющие на работу судьи.

Однако угрозу представляет позиция, согласно которой, процессуальные ошибки, допущенные судьями в постановлениях суда первой инстанции, порочат репутацию судебной власти в целом. Такой позиции, к примеру, придерживался А.В. Жеребцов - Председатель Высшей Квалификационной Позиции Судей РФ с 1993 по 2000 гг. Так Анатолий Васильевич предполагает, что процессуальные ошибки, допущенные судьями, являются достаточными основаниями как для отказа в повышении квалификационного класса судьи, так и для досрочного прекращения полномочий судьи.

Более того, КС РФ и Пленум ВС РФ обращали внимание на проблему дисциплинарной ответственности судей за судебные ошибки. Законодателем предпринимались попытки применения досрочного прекращения полномочий судей за три решения, отмененных вышестоящей инстанцией. Следовательно, мы можем установить связь между "эффективностью" деятельности судьи и применяемыми в отношении "неэффективного" судьи дисциплинарных мер.

К счастью КС РФ и Пленум ВС РФ однозначно выразили позицию (в вышеуказанных решения), что применение дисциплинарных мер возможно в случае неоднократного, умышленного неправильного применения норм материального права и некорректного исследования и оценки доказательств.

Тем не менее, остается открытым вопрос относительно повышения квалификационного класса "малоэффективных" судей. Так 11 декабря 2013 года судья З. Арбитражного суда Самарской области была оставлена во втором квалификационном классе, поскольку "... как усматривается из справки о работе судьи, качество рассмотрения ею судебных дел является невысоким, имеется значительный процент отмененных и измененных судебных решений ...".

Таким образом, по нашему мнению, прослеживается внутрикорпоративная зависимость судей, от своих же коллег. Судья вынося приговор или иное постановление по уголовному делу вынужден "оглядываться" на практику вышестоящего суда или вовсе согласовывать постановление с вышестоящим судом, чтобы исключить возможность его отмены. Такая практика - серьезный удар по состязательности. К чему антагонизм сторон, их доказанные доводы и позиции, если судья вынесет решение, согласованное с вышестоящим судьей? Данную проблему возможно разрешить лишь посредством увеличения объема юридических гарантий независимости судей. По нашему мнению, необходимо законодательно запретить проводить оценку эффективности судей. Такая оценка никаким образом не влияет на профессионализм судей и как следствие не влияет на количество ошибочных судебных решений.

Возвращаясь к трактовке независимости суда, в позициях ЕСПЧ необходимо обратить внимание на беспристрастность суда и содержание данного понятия. Помимо независимости, ст. 6 ЕКПЧ предъявляет к суду требования беспристрастности. Из анализа практики Европейского суда усматривается, что под беспристрастностью понимается отсутствие предвзятости, предубеждений конкретного судьи относительно рассматриваемого и разрешаемого им дела. Соответственно, ЕСПЧ определил критерии оценки беспристрастности суда.

Критерии оценки условно классифицируются на субъективные и объективные. Согласно субъективному подходу, Европейский суд стремился установить личную заинтересованность конкретного судьи, в конкретном деле. Тем не менее, ЕСПЧ определил ряд ограничений при оценке субъективной беспристрастности суда. Так субъективная беспристрастность презюмируется, до тех пор, пока не доказано обратное. Касательно доказательств, опровергающих презумпцию субъективной беспристрастности, суд перечислил малый перечень обстоятельств, подтверждающие субъективную заинтересованность суда: враждебность, по отношению к участникам процесса, злой умысел или предопределенность решения, требование передать дела в конкретный суд по личным причинам.

В Российском правопорядке также предусмотрены гарантии субъективной беспристрастности судьи: ч. 2 ст. 61 и ч. 2 ст. 62 УПК РФ в совокупности позволяют лицам, участвующим в деле, заявить отвод судье, если имеются обстоятельства полагать, что судья лично, прямо, косвенно заинтересован в исходе уголовного дела. С учетом сложности доказывания заинтересованности судьи, а также при наличии угрозы уголовной ответственности за клевету в отношении судьи (ч. 1 ст. 298.1 УК РФ) данный институт можно признать малоэффективным. Данной позиции придерживается и Европейский суд, однако Суд указывает, что необходимо делать акцент на объективной беспристрастности судей, как наиболее эффективной гарантии непредвзятости судей.

Под объективной беспристрастностью понимается совокупность юридических гарантий, правовых норм, достаточная для исключения любых сомнений и подозрений в заинтересованности или зависимости судьи от каких-либо обстоятельств. Прежде всего Европейский суд в качестве гарантий беспристрастности судей выделяет институт самоотвода судей, поскольку это демонстрирует намерение государства избавится от всяких сомнений в объективности суда. Так же важное значение имеет исключение иерархических или иных связей судьи с лицами участвующими в деле. Аналогом данного стандарта в Российском законодательстве выступает институт конфликта интересов (ст. 3 ФЗ "О статусе судей"). Также следует отметить, что Европейский суд все-таки устанавливает повышенный стандарт в сравнении с конфликтом интересов: могут быть признаны объективными сомнениями в беспристрастности связи как из прошлого, так и из настоящего времени.

В целом, ЕСПЧ в своих позициях очерчивает практические идентичные Главе 9 УПК РФ основания для отводов и самоотводов. Как уже было отмечено ранее, интерес представляют случаи связанные осуществлением судом функций, отличных от рассмотрения и разрешения в одном и том же деле (к примеру, рассмотрение ходатайств в порядке ст.ст. 108, 125, 165 УПК РФ). Один и тот же судья вправе выносить промежуточные решения и приговор по делу, при условии, что вопросы виновности обвиняемого не будут предрешены в промежуточных решениях, в противном случае судья подложит отводу.

С принципом независимости и беспристрастности судей тесно связано требование ст. 6 ЕКПЧ о рассмотрении дела судом "созданном на основании закона". Под данной нормой ЕСПЧ понимает, во-первых, организационные начала судебной власти, то есть наделение судьей, а также судей непрофессионалов судебной властью, полномочиями по рассмотрению и разрешению уголовных дел исключительно конституцией, законом или иными нормативными актами. Также целью данной нормы является обеспечение ограничения судебного усмотрения по вопросам компетенции суда (полномочия юстиции должны быть определены законодательно, сам суд не вправе произвольно устанавливать себе полномочия по отправлению правосудия). Иными словами, данная норма корреспондирует российскому конституционному положению о подчинение судей исключительно закону (ст. 120 Конституции РФ). Таким образом, судебная власть напрямую зависит от законодательства, исходящего от парламента, а не от самих же органов судебного сообщества.

Данная позиция ЕСПЧ, по нашему мнению, играет существенную роль особенно в рамках уголовного процесса. С одной стороны, полномочия суда в рамках уголовного судопроизводства четко регламентированы действующим УПК РФ и исходя из положений ст. 120 Конституции РФ и ст. 7 УПК РФ при рассмотрении и разрешении уголовных дел суд руководствуется исключительно УПК РФ. То есть все уголовно-процессуальные полномочия суда определены уголовно-процессуальным законом, как того требует ст. 6 ЕКПЧ.

При этом российское законодательство предусматривает полномочия так называемых Высших судов по толкованию законодательства. Так согласно п.1 ч. 3 ст. 5 ФКЗ "О Верховном Суде Российской Федерации" Пленум ВС РФ "рассматривает материалы анализа и обобщения судебной практики и дает судам разъяснения по вопросам судебной практики в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации". Согласно п. 1 ч. 1 ст. 7 ФКЗ "О Верховном Суде Российской Федерации" Президиум ВС РФ в целях обеспечения единства судебной практики проверяет вступившие в законную силу судебные решения. Так же с декабря 2016 года КС РФ получил явно выраженные полномочия по толкованию нормативных правовых актов. Так согласно абз. 5 ст. 79 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" толкование данное Конституционным Судом является обязательным для всех. Применение нормативного правового акта в расхождении с истолкованием, данным органом конституционного правосудия не допускается.

Таким образом, Пленум ВС РФ, Президиум ВС РФ, КС РФ вправе осуществлять обязательное толкование уголовно-процессуального закона, а следовательно и процессуальных полномочий суда для всей судебной системы РФ в целях обеспечения единства судебной практики. Невозможно не согласится с необходимостью такого толкования, поскольку вопросы правовой определенности уголовного процесса, как единственной формы существования уголовного прав, чрезвычайно важны для общества целом.

Такие полномочия Высших Судов, по мнению ЕСПЧ никаким образом не противоречат ст. 6 ЕКПЧ поскольку свобода толкования национального законодательства является неотъемлемым элементом статуса судебной власти. Тем не менее, по нашему мнению, необходимо определить предел толкования судами уголовно-процессуального закона, дабы исключить судебное усмотрением в сфере процессуальных полномочий суда, что противоречит ст. 6 ЕКПЧ. Для разрешения данной проблемы, необходимо обратиться к общетеоретическому вопросу о природе актов судейского толкования.

Так профессор Нерсесянц, определяя правовую природу актов судейского толкования, отмечал, что данные акты нельзя признаваться актами судейского правотворчества.

"Такие разъяснения (представленные в постановлениях Пленума ВС РФ - авт.), как это видно из Конституции (ст. 126), по своему предмету, сфере и смыслу вообще относятся не к правотворчеству, а к отправлению правосудия, к правоприменительной деятельности судов, к их практике. Очевидно также, что эти разъяснения носят лишь рекомендательный характер. "Правила" же, которые в них содержатся, — это никак не новые нормы права, а максимум рекомендуемые высшими судебными органами правила толкования действующего права с учетом складывающейся судебной практики его применения".

Таким образом, Владик Сумбатович утверждает, что акты судейского толкования не являются актами правотворчества, поскольку правила, содержащиеся в данных актах, не имеют обязательной силы для судей в ходе отправления правосудия. Судья, как независимый носитель судебной власти, при отправлении правосудия вправе самостоятельно осуществлять толкование применяемых норм как руководствуясь правилами применения норм, описанных Высшими Судами, так и исходя своего свободного внутреннего убеждения.

Так же профессор Нерсесянц утверждает, что каждый раз, когда мы сталкиваемся с правилом разрешения спорной правовой ситуации, приведенной в актах Высших судов, основанном не на систематическом разъяснении будто конституционном законоположении или положений (процессуального) закона, а лишь на внутреннем убеждении судей соответствующего Высшего суда, мы имеем дело с правотворчеством ad hoc, то есть с соединением законодателя и судьи в одном лице.

Исходя из позиции автора, при соединении двух этих свойств актов судейского толкования, мы имеем дело не с толкованием, а с правотворчеством, что противоречит ст. 120 Конституции РФ, ст. 6 ЕКПЧ и неизбежно ведет к зависимости судей от Высших Судов.

К сожалению именно эти негативные тенденции мы можем наблюдать на практике. Так позиции (толкование) КС РФ юридически стали обязательны для судей. Позиции Пленума ВС РФ, Президиума ВС РФ de facto стали обязательными для судей. Судьи во многих решениях перестали применять собственно нормы, но крайне распространенно применяют положения Постановлений Пленума ВС РФ. Более того, приходится сталкиваться с правилами применения норм, ничем необоснованными кроме как убеждением судей (из уже вышеописанного: уже доказанность обстоятельств, как основание для отказа в удовлетворении ходатайств, поданных в порядке ч. 2 ст. 159 УПК РФ, поскольку того требует неизвестный законодательству принцип разумности; императивный запрет на рассмотрение жалоб на отказ в удовлетворении ходатайств, направленных на собирание доказательств).

Более того, встречаются позиции прямо противоречащие процессуальному закону: допускается отвод защитника, вызванного следователем в качестве свидетеля (с учетом того, что защитник не подлежит допросу в качестве свидетеля (п. 2 ч. 3 ст. 96 УПК РФ).

Также усматриваются и внутренние противоречия в решениях КС РФ (которые согласно ст. 79 ФКЗ "О Конституционном Суде РФ" не отменяются, не изменяются и не пересматриваются). Так в одном решении КС РФ указывает на невозможность возвращения дела прокурору с целью восполнения неполноты расследования и ухудшения положения обвиняемого, а через 10 лет такие полномочия суда опять ему возвращаются.

Какое значение такая практика имеет для состязательности? Во-первых, суд теряет независимое судебное усмотрение. Стороны своими доводами и аргументами не смогут склонить судейское усмотрение на свою сторону (по определенным вопросам процесса), поскольку оно уже занято позицией одного из Высшего Суда. Во-вторых, большинство уже описанных проблем обвинительного уклона предварительного следствия продиктовано не процессуальным законом, а как раз позициями Высших Судов (невозможность через ст. 125 УПК РФ формировать доказательственную базу, обязанность следствия опровергать исключительно оправдательные доводы, неэффективность судебного контроля в связи с запретом на подмену полномочий суда первой инстанции, возможность допроса защитника в качестве свидетеля, оценка достаточности доказательств при разрешении ходатайств о производстве следственных действий). И такие позиции судов, не могут быть преодолены, прежде всего, стороной защиты для обеспечения справедливого, равного, состязательного процесса, поскольку данные акты толкования судов не пересматриваются. Механизма, обеспечивающего свободу судейского усмотрения, законодательством также не предусмотрено.

Однако несмотря на все недостатки судейского толкования необходимо признать, что данный институт, во-первых, необходим для обеспечения принципа правовой определенности, а, во-вторых, для преодоления несовершенства законодательной техники. К примеру, после рассмотрения жалоб Конституционным Судом им были предприняты меры к декодификации уголовно-процессуального закона, с целью обеспечения прав и законных интересов обвиняемых (в рассматриваемой жалобе следователь по своему постановлению произвел выемку документов, содержащих банковскую тайну, однако на момент рассмотрения жалобы в КС РФ УПК РФ не содержал необходимости получения судебного решения для производства такого следственного действия, хотя ФЗ "О банках и банковской деятельности" предусматривал необходимость такого решения. В связи с чем, КС РФ, руководствуясь ст. 6 УПК РФ пришел к выводу, что в случае предоставления дополнительных процессуальных гарантий иным законом, отличным от УПК РФ, применяются положения такого закона, не смотря на положения ст. 7 УПК РФ).

Однако очевидным представляется необходимость внедрения механизма, обеспечивающего свободу судейского усмотрения от позиций Высших Судов.

Согласно ФЗ "О статусе судей" в Российской Федерации признается единство статуса судей. Судья Пролетарского районного суда города Саранска и судья КС РФ юридически равно независимые носители судебной власти. Следовательно недопустимы административно-распорядительные отношения внутри судейского корпуса, в том числе в рамках обобщения судебной практики или отправления конституционного правосудия. Следовательно, отношения судей должны, в том числе и в рамках обобщения судебной практики, должны быть построены на принципах независимости и единства статуса судей. Следовательно предполагается, что единство практики - дело всей судебной системы, а не исключительно Высших Судов. Предполагается законодательно закрепить возможность суда в рамках рассматриваемого им дела, в любой инстанции, отступить от позиции одного из Высших Судов, и в ходе установления фактических обстоятельств дела прийти к своей, независимой позиции. Затем данная мотивированная позиция с необходимыми материалами дела направляется в КС РФ или ВС РФ (в зависимости от того, с чьей позицией не согласен суд), который уже принимает конечное решение относительно данной позиции суда. Либо он включает ее в акт, обобщающий практику с указанием квалифицирующих обстоятельств, либо не соглашается с ней и в таком случае инициируется процедура пересмотра решения, вступившего в законную силу.

Такой механизм оправдывается, прежде всего обязанностью суда по созданию необходимых условий для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления ими процессуальных прав. Следовательно, такой механизм позволит суду в полной мере обеспечивать состязательность, проводимого им судебного заседания. Однако данной обязанностью, закрепленной в ч. 3 ст. 15 УПК РФ, роль суда в состязательном процессе не ограничивается. Именно роль суда в состязательном процессе является объектом рассмотрения в следующем пункте. Однако прежде необходимо подвести итоги данного пункта:

1. Действующее законодательство предусматривает достаточные гарантии внешней независимости суда, однако возникают проблемы в корпоративной независимости судей;

2. Судьи зависимы как от позиций суда вышестоящей инстанции, так и от позиций Высших Судов, что безусловно подрывает состязательность процесса;

3. Необходимо внедрить механизм, обеспечивающий свободу судейского усмотрения как того требует состязательный процесс, в рамках деятельности Высших Судов по анализу и обобщению правоприменительной практики.