Общественно-опасное действие при мошенничестве заключается в хищении имущества или в приобретении права на имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Похищая имущество, или приобретая на него права, мошенник, не только обманывает, но и берет, получает, удерживает имущество, совершает разнообразные действия. Однако именно обман или злоупотребление доверием составляют основу мошеннических действий преступника и являются актами человеческого поведения.

Являясь основными действиями в мошеннических посягательствах, обман и злоупотребление доверием также как и признаки кражи и грабежа - тайность и открытость действий являются и способом совершения всей совокупности действий мошенника, тогда как тайность и открытость являются способом и только способом преступных деяний грабителя и лица совершившего кражу.

В русском языке под обманом в обычном словоупотреблении понимается сознательное введение кого-либо в заблуждение, неправда, ложь, лживые поступки, слова; ложь, выдаваемая за истину; слова, поступки, действия и т.п. намеренно вводящие в заблуждение.

Действующее уголовное законодательство не содержит понятия обмана. Оно раскрывается в юридической литературе при анализе таких составов преступлений, как мошенничество, причинение имущественного ущерба путем обмана и злоупотребления доверием, должностной подлог и др.[1]

Сообщение ложных сведений предполагает лишь словесную форму обмана и не охватывает все виды обманных действий, а заведомое сокрытие обстоятельств имеется и при сообщении ложных сведений. Отсюда обман есть: искажение истины либо умолчание об истине; противоправное искажение или сокрытие истины, направленное на удовлетворение интересов виновного.

Однако в данных понятиях не указывается, во-первых, на умышленный характер обмана, во-вторых, искажение истины или умолчание о ней не есть обман, если оно не направлено на введение в заблуждение другого лица. В этом смысле точнее определение, предложенное Г.А. Кригером: обман - умышленное искажение или сокрытие истины с целью ввести в заблуждение другое лицо.

Не всякий обман криминален. С этой точки зрения выделяются объективные, субъективные и юридические признаки преступных обманов.

Названные иски условно образуют одну большую группу гражданско-правовых защиты субъективных прав (конкретно - права собственности). Вторую группу гражданско-правовых защиты права собственности условно формируют обязательственно-правовые а. К ним относятся, например, иск о возмещении причиненного собственнику вреда, иск о возврате неосновательно приобретенного или сбереженного имущества, иск о возврате вещей, предоставленных в пользование по договору и т.п. Для них характерно то, что составляющее их притязание обусловлено не правом собственности как таковым, а основывается на других правовых институтах и адекватных им субъективных правах. Так, если собственник сдал в аренду принадлежащее ему имущество, от возврата которого по истечении срока договора арендатор уклоняется, права собственника законного уведомления заимодавца, если заем не связан с предпринимательской деятельностью; появятся новые отдельные виды банковских счетов (совместный, номинальный, карточный, др.); будут введены новые правила распределения рисков между банком и гражданином при совершении операций с использованием электронных платежа и пр. будут защищаться нормами договорного права, а не нормами о праве собственности. Иначе говоря, обязательственно-правовые а охраняют право собственности не прямо, а опосредованно. В ряде случаев, когда, к примеру, вещь погибла, и, следовательно, фактически прекращено право собственности на нее, указанные а направлены на защиту не права собственности, а имущественных интересов собственника. Третью группу гражданско-правовых защиты права собственности условно составляют те, которые не относятся ни к вещно-правовым, ни к обязательственно-правовым, но вытекают из различных институтов гражданского права. Таковы, например, правила о защите имущественных прав собственника, признанного в установленном порядке безвестно отсутствующим или объявленного умершим, в случае его явки, о защите интересов сторон в случае признания сделки недействительной, об ответственности залогодержателя, хранителя наследственного имущества. Наконец, в четвертую группу принято выделять те гражданско-правовые а, которые направлены на защиту интересов собственника при прекращении права собственности по основаниям, предусмотренным законом. К ним, в частности, относятся правовые гарантии, установленные на случаи обращения в публичную (государственную) собственность имущества, находящегося в частной собственности граждан и юридических лиц (национализация). Национализация может производиться только на основании закона. Собственнику имущества гарантируется возмещение стоимости этого имущества и других убытков, которые он несет в связи с изъятием имущества для публичных нужд. В качестве лица, обязанного возместить убытки, выступает государственная казна, а возможные при этом споры разрешаются судом (ст.306 ГК РФ). Среди гражданско-правовых защиты права собственности, как уже было отмечено, особое место занимает виндикационный иск. Кратко рассмотрим его. Под виндикационным иском (в переводе с лат. «объявлять о применении силы») понимается внедоговорное требование не владеющего собственника к фактическому владельцу имущества о возврате последнего в натуре. Ст. 301 ГК РФ определяет виндикационный иск как заявление собственника об истребовании своего имущества из чужого незаконного владения. Как показывает адвокатская практика автора, наибольшую сложность при рассмотрении соответствующих категорий дел в судах общей юрисдикции представляет квалификация виндикационного иска, отличиезаявленных им требований от других, направленных на принудительное отобрание вещи. В связи с этим виндикационный иск характеризуют четыре обязательных признака, которые подлежат обязательному доказыванию в суде при рассмотрении соответствующего дела:

1) наличие у истца права собственности на истребуемую вещь;

2) утрата фактического владения вещью;

3) возможность выделить ее при помощи индивидуальных признаков из однородных вещей;

4) нахождение вещи в чужом незаконном владении ответчика.

Право на виндикацию принадлежит собственнику, утратившему владение вещью. Однако наряду с ним виндицировать имущество в соответствии со ст.305 ГК РФ может лицо, хотя и не являющееся собственником, но владеющее имуществом в силу закона или договора. Таким лицом, именуемым обычно титульным владельцем имущества, может выступать арендатор, хранитель, комиссионер и пр., обладатель вещных прав на имущество (хозяйственного ведения, оперативного управления и т.п.). В качестве ответчика по виндикационному иску выступает фактический владелец имущества, незаконность владения которого подлежит доказыванию в суде.

Предметом виндикационного иска является требование о возврате имущества из незаконного владения. Если истец ставит вопрос о предоставлении ему равноценного имущества либо о выплате денежной компенсации, он должен добиваться этого с помощью иных защиты, в частности, иска из причинения вреда. Наряду с предметом иска истец должен сформулировать его основание путем указания на юридические факты, с которыми он связывает свое требование к ответчику. В исках об истребовании имущества такое основание составляют обстоятельства выбытия имущества из обладания истца, условия поступления имущества к ответчику, наличие спорного имущества в натуре, отсутствие между истцом и ответчиком связей обязательственного характера по поводу истребуемой вещи.

В совокупности указанные обстоятельства подтверждают право истца на спорное имущество и возможность его истребования по виндикационному иску. В случаях, когда имущество по-прежнему находится в фактическом обладании лица, завладевшего им путем противоправных действий, например, у подсудимого за мошенничество, иные формы хищения, или лица, присвоившего находку, необходимость удовлетворения виндикационного иска в судебном рассмотрении уголовного или гражданского дела не вызывает никаких сомнений. Не столь очевидным будет, однако, решение данного вопроса в ситуации, когда имущество оказывается во владении третьего лица, например, лица, купившего вещь у неправомочного отчуждателя. Охраняемые законом интересы собственника вещи сталкиваются в данном случае с заслуживающими внимания интересами фактического владельца, действия которого в субъективном плане зачастую безупречны. При истребовании имущества из чужого незаконного владения между сторонами нередко возникают споры о судьбе доходов, принесенных вещью за период незаконного владения, и компенсации произведенных на нее расходов. Правила производства таких расчетов закреплены ст.303 ГК РФ. Законодатель и здесь проводит различие между добросовестным и недобросовестным владельцами.

Недобросовестный владелец обязан возвратить или возместить собственнику все доходы, которые он извлек или должен был извлечь за все время незаконного владения. В отличие от него добросовестный владелец имущества несет подобную обязанность лишь с того момента, когда он узнал о неправомерности своего владения или получил повестку в суд по иску собственника о возврате имущества. Применяя данную норму, необходимо учитывать два обстоятельства.

Во-первых, под «доходами» здесь понимаются не только денежные, но и натуральные доходы, то есть «плоды».

Во-вторых, речь в данном случае идет лишь о тех доходах и плодах, которые извлечены или, по крайней мере, должны быть извлечены незаконным владельцем из имущества.

Указанное обстоятельство, как и сам размер таких доходов, должны быть обоснованы собственником истребуемой вещи. Доходы, которые владелец теоретически мог, но не должен был извлечь из имущества, например, путем сдачи вещи в аренду, в расчет судом, по мнению большинства ученых и практикующих юристов, приняты не будут. В свою очередь, незаконный владелец имущества, как добросовестный, так и недобросовестный, вправе требовать от собственника компенсации произведенных им необходимых затрат на имущество с того времени, с какого собственнику причитаются доходы от имущества. Под необходимыми расходами в данном случае понимаются те издержки владельца, которые вызываются необходимостью поддерживать имущество в исправном состоянии, в частности, расходы на содержание имущества, производство его текущего и капитального ремонта и т.п. Наряду с расчетами по доходам и необходимым расходам решается вопрос и о судьбе произведенных владельцем улучшений вещи. Под улучшениями подразумеваются те затраты на имущество, которые, с одной стороны, не диктуются необходимостью его сохранения, но, с другой стороны, носят обоснованный, полезный характер, так как улучшают эксплуатационные свойства вещи, повышают ее качество, увеличивают рыночную стоимость и т.п. От улучшений вещи принято отличать так называемые расходы на роскошь, под которыми понимаются произвольные издержки владельца вещи, связанные, в частности, с ее украшением или оснащением какими-либо дорогостоящими безделушками.

В отличие от затрат на улучшения, подобные издержки возмещению не подлежат даже тогда, когда они произведены добросовестным владельцем. И, наконец, разграничивая уголовно-наказуемое мошенничество и гражданско-правовые правонарушения, следует учитывать, что не только последние, но и некоторые легальные виды предпринимательской (ст.2 ГК РФ) под влиянием субъективных и объективных факторов могут последовательно приобретать «мошенническую окрашенность» и упорно «дрейфовать» в сторону их криминализации. Показательный пример - игорный бизнес, который первоначально «расцвел» на просторах нашей страны, затем под влиянием нарастания протестного движения и его давления на законодателя был «свернут» в специализированные зоны и, наконец, летом 2011 года, когда была официально введена уголовная ответственность за незаконные организацию и проведение азартных игр, заметно «сдал позиции». Важно учитывать, что понятие «игорный бизнес» охватывает организацию и проведение игр и пари, предусмотренные гл.58 ГК РФ. Причем в ст.1062 ГК РФ законодатель прямо не указывает на то, что игры и пари являются сделками, а организация игр и пари и участие в них влекут за собой установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Однако сама гл.58 помещена им в настоящий Кодекс в раздел IV «Отдельные виды обязательств», и, следовательно, на данную главу распространяются положения раздела III (подраздел 1) «Общие положения об обязательствах», раскрывающие понятие обязательства, согласно которому одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (ст.307 ГК РФ). Таким образом, в основе игр и пари лежат сделки. Любопытно, что дефиниции «пари» и «азартные игры» впервые были «расшифрованы» в Федеральном законе Российской Федерации от 27 декабря 2002 г. №182-ФЗ20. Азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора) по правилам, установленным организатором игр.

Так, на основании ч.1 ст.171.2 УК РФ, организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также связи, в том числе подвижной связи, либо без полученного в установленном порядке разрешения на осуществление по и проведению азартных игр в игорной зоне, сопряженные с извлечением дохода в крупном размере, - наказываются штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо ограничением свободы на срок до четырех лет, либо лишением свободы на срок до трех лет.

Специфика правоотношений по проведению игр и пари, состоит в лишении судебной защиты требований физических и юридических лиц, связанных с организацией игр и пари и участием в них. Лишение указанных требований судебной защиты не делает обязательства из игр и пари неправовыми постольку, поскольку имеют место аналогичные виды обязательств (обязательства, обеспеченные не иском, а словом и честью должника, и пр.). Поэтому такие требования могут вытекать из различных видов гражданско-правовых договоров. Например, не подлежит судебной защите, как связанное с организацией игры, требование об оплате аренды игрового места или требования об оплате купленных знаков («фишек»), необходимых для участия в игре. С участием в игре связан заем у игрока или третьего лица, присутствующего на игре, для продолжения игры или немедленной уплаты проигрыша. К требованиям, связанным с участием в игре или пари, относятся как требования выигравшего об уплате выигрыша по игре или пари, так и требования проигравшего о возврате добровольно уплаченного проигрыша. Поэтому, если проигравшая сторона добровольно исполнила свою обязанность, она не вправе требовать обратно исполненное в судебном порядке. Одновременно с этим из общего правила о лишении требований, связанных с организацией игр и пари и участием в них, судебной защиты сделаны изъятия.

Так, подлежат судебной защите: требования лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, то есть иски потерпевшего о признании сделок игр и пари недействительными по основаниям, установленным ст.179 ГК РФ, и требования к организатору лотереи, тотализатора или иной игры, основанной на риске, о выплате выигрыша, а также возмещения убытков, причиненных нарушением договора о проведении лотереи, тотализатора и других игр, проводимых государством или по его разрешению.

[1] Горелов А. Незаконное предпринимательство и мошенничество / А. Горелов // Законность. - 2004. - №3. - С.18.