Совершение квалифицированных видов мошенничества предполагает сознание виновным всех обстоятельств, квалифицирующих содеянное (группа и т.д.) Достаточно, чтобы виновный сознавал фактические обстоятельства, имеющие значение для квалификации, но не требуется, чтобы он давал им правильную юридическую оценку.

Несмотря на позитивные тенденции, связанные со снижением уровня взяточничества и коррупции, российские компании по-прежнему сталкиваются с данными проблемами. По результатам исследования агентства Price Waterhouse Coopers, проведенного в России в 2014 году, 41% респондентов за последние два года предлагалось дать взятку. Этот результат существенно выше, чем показатели в целом по миру (18%) и по Восточной Европе (23%). Примерно столько же респондентов (42%; в целом по миру - 22%) заявили, что упустили коммерческую возможность, проиграв конкуренту, который, по их мнению, дал взятку. В плане мер противодействия мошенничеству россияне гораздо чаще зарубежных коллег полагаются на контрольные мероприятия (44 против 35%) и проверки контрагентов (29 против 23%), однако меньше используют такие мощные инструменты, как кодекс корпоративной этики (35 против 39%) и тренинги по мошенничеству (14 против 17%). Между тем тренинг для сотрудников службы безопасности, являясь относительно недорогим мероприятием. Они позволяют получить необходимые теоретические знания, обменяться практическим опытом, существенно расширить кругозор сотрудников службы безопасности и повысить их квалификацию в области противодействия мошенничеству.

В случае совершения правонарушения внешними мошенниками самые популярные методы реагирования в России – это прекращение деловых отношений (в 70% случаев, что значительно больше, чем при проведении аналогичного исследования в 2011 году), предъявление гражданских исков, в том числе с целью возмещения ущерба (60%), и информирование правоохранительных органов (60%). Любопытен тот факт, что прекращение деловых отношений во всем мире (37%) не пользуется такой популярностью как в России (70%).

Согласно результатам обзора, в большинстве случаев внутренних мошенников увольняют. При этом уровень увольнений вырос с 77% в 2011 году до 88% в 2014 году. Почти в два раза увеличилось количество дел, передаваемых в правоохранительные органы: 64% в 2014 году в сравнении с 35% в 2011 году. Причем в России этот показатель выше, чем результаты в целом по миру (49%). Почти в три раза чаще компании стали возбуждать гражданские дела (рост с 15% до 42%), вплотную приблизившись по этому показателю к результатам в целом по миру.

И все же, проблема взяточничества и коррупции рассматривается на самом высоком уровне в российском правительстве – в апреле 2012 года Россия стала 39 государством, присоединившимся к конвенции ОЭСР по борьбе с коррупцией. Согласно недавнему отчету ОЭСР о России, опубликованному в октябре 2013 года, в стране было реализовано несколько мероприятий, направленных на выполнение требований ОЭСР. К числу этих мероприятий относятся:

– введение должности федерального бизнес-омбудсмена (планируется введение региональных омбудсменов);– создание Центра общественных процедур «Бизнес против коррупции»;

– для более эффективной борьбы с коррупцией Правительством Российской Федерации был создан Совет по борьбе с коррупцией и рабочая группа по налаживанию взаимодействия между правительством и бизнес-группами, а также разработана[1] Антикоррупционная хартия российского бизнеса.

Наиболее объективной оценкой состояния проблемы коррупции служит индекс восприятия коррупции (Corruption Perceptions Indexo, CPI), который служит базой для ранжирования стран мира по показателям распространенности коррупции. Индекс восприятия коррупции рассчитывается по методике международной неправительственной Transparency International, основанной на комбинации общедоступных статистических данных и результатов глобального опроса. Индекс ранжирует страны и территории по шкале от 0 (самый высокий уровень коррупции) до 100 (самый низкий уровень коррупции). Первое место рейтинга в 2013 году разделили Дания и Новая Зеландия, последнее - Сомали, Северная Корея и Афганистан. Россия в данном рейтинге, набрав 28 баллов, делит 127 место из 177 возможных с такими странами как: Коморские Острова, Гамбия, Ливан, Мадагаскар, Мали, Никарагуа и Пакистан.

Впервые исследования индивидуального преступного поведения проводились известными криминологами Клиффордом Шоу (1930 г.) и Эдвином Сазерлендом (1939 г.), которые разработали теорию дифференциальной ассоциации, включающую в себя восемь основных постулатов говорящих о том, что: преступному поведению учатся, а не наследуют; преступное поведение усваивается в ходе взаимодействия с другими людьми в процессе общения; важнейшая часть обучения мошенническим действиям совершается в группах, связывающих своих членов близкими личными отношениями и т.д. Э. Сазерленд открыл и исследовал феномен беловоротничковой преступности, проанализировал факты хищений, злоупотреблений служебным положением, коррупции, хозяйственных и экономических преступлений, совершаемых представителями высших слоев общества [3]. Впоследствии, ученик Э. Сазерленда Дональд Кресси, разработал одну из старейших и более основательных концепций в сдерживании и обнаружении мошенничества – концепцию так называемого «треугольника мошенничества», он предложил гипотезу, которая объясняет, почему люди совершают мошенничества. Дональд Кресси выделил три ключевых фактора в треугольнике: возможность, мотивация и самооправдание. Если хоть один из перечисленных факторов отсутствует, человек не сможет совершить злоупотребление. Однако в ситуации, когда человек имеет в своем распоряжении все три фактора из "треугольника мошенничества", злоупотребления однозначно совершаются.

По данным рабочей группы ОЭСР по борьбе с взяточничеством, в России были успешно внесены изменения в правовую и антикоррупционную систему, однако стране еще предстоит многое сделать в отношении взяточничества. По результатам анализа, рабочая группа ОЭСР предложила 15 групп рекомендаций по дальнейшему развитию антикоррупционного законодательства в России, основные из которых:

– реализовать мероприятия, направленные на повышение уровня информированности и образованности в области коррупционных правонарушений;

– вести новые нормативно-правовые процедуры в отношении взяточничества на международном уровне;

– содействовать российским компаниям, включая действующие на международном рынке предприятиям малого и среднего бизнеса, в дальнейшей разработке и внедрении надлежащих механизмов внутреннего контроля и др.

Кроме того, еще одним важным событием совершенствующим законодательство в области противодействия мошенничеству и коррупции в России стало вступление в силу, в январе 2013 года, изменений в Федеральный закон №273-ФЗ «О противодействии коррупции», обязывающие компании принимать меры по предупреждению коррупции.

Однако, российское законодательство в настоящее время не в полном объеме позволяет удовлетворить основные цели бизнеса в борьбе с корпоративным мошенничеством, которые выражены, во-первых, в защите своего капитала и, во-вторых, в стабилизации экономического оборота. Так, первая цель может быть достигнута решением задач по конкретизации механизмов компенсации ущерба от корпоративного мошенничества; рамок ответственности самого бизнеса для исключения необоснованных карательных мер. Вторая цель требует мер по смещению вектора карательного характера борьбы с корпоративным мошенничеством (а в особенности с корпоративной коррупцией как одной из его форм) на превенцию таких проявлений; улучшению инвестиционного климата путем имплементации международных норм и стандартов борьбы с корпоративным мошенничеством, общепризнанных развитыми правовыми системами мира.

В частности, решение таких задач возможно за счет определенной корректировки законодательства.

1. Гражданское право. В российском гражданском праве не интегрированы положения, позволяющие обеспечивать реальный возврат активов, утраченных бизнесом в результате корпоративного мошенничества. Использование схем «вывода» капиталов зачастую делает невозможным произвести даже частичную компенсацию потерь от таких действий. Кроме того, законодательство России не регламентирует специальными нормами гражданско-правовые последствия одной из разновидности корпоративного мошенничества – коммерческого подкупа, в том числе вопросы действительности заключенных в результате него сделок и ответственности причастных к подкупу лиц.

Указанные коллизии могут быть урегулированы лишь отдельными общими нормами ГК. Однако, применение таких норм возможно только в случае расширенного их толкования судами. На практике это не всегда является корректным и создает трудности при восстановлении прав компаний, потерпевших от коммерческого подкупа связанных с ними лиц, препятствует стабилизации гражданского оборота.

Отсутствие конкретизации соответствующих норм является предпосылкой для использования арбитража в целях легализации обязательств, возникших вследствие коммерческого подкупа, а также последствий таких обязательств. При этом российское право лишь отчасти (в общих нормах) соответствует положениям Конвенции Совета Европы о гражданско-правовой ответственности за коррупцию (Civil Law Convention on Corruption), которая является основополагающим международным актом в сфере противодействия, в том числе и коммерческому подкупу. В целях соответствия российского национального права положениям Конвенции и другим нормам международного права целесообразно рассмотрение вопроса об имплементации положений, устанавливающих:

– концепцию «раскрытия корпоративной вуали» в случае причинения ущерба в результате корпоративного мошенничества;

– ничтожность сделки, посредством которой совершается коммерческий подкуп (например, агентского договора, договоров на оказание консультационных услуг или займа, по которым фактически передан предмет коммерческого подкупа);

– недействительность совершенной в результате коммерческого подкупа сделки (или её отдельных положений, например, завышенной вследствие коммерческого подкупа цены), в том числе по требованию компаний, от имени которых заключены такие 103 сделки, или о праве стороны договора, которая не знала о его заключении под влиянием коммерческого подкупа, на одностороннее расторжение такого договора;

– последствия недействительности совершенной в результате коммерческого подкупа сделки, в том числе: о возможности ретроспективного применения реституции при частичном или полном исполнении такого договора; об исключении односторонней реституции по таким сделкам; о запрете реституции предмета взятки или коммерческого подкупа.

– возможность требовать полной компенсации ущерба от коммерческого подкупа (включая упущенную выгоду) от лица, совершившего коммерческий подкуп, санкционировавшего его или не предпринявшего надлежащие (установленные законодательством) меры для его предотвращения;– отказ в защите вытекающих из договора прав лица, совершившего коммерческого подкуп в связи с допущенными им нарушениями условий такого договора, в том числе на применение положений договора об ограничении ответственности этого лица;

– возможность понуждения к включению в договор, подписание которого для одной из сторон является обязательным (статья 445 ГК РФ), антикоррупционной оговорки, а также право обязанной к заключению такого договора стороны отказаться от совершения этой сделки в связи с отсутствием в ней антикоррупционных оговорок, исчерпывающий перечень которых также должен быть предусмотрен законодательством;

– признание определенных законодательством антикоррупционных оговорок существенными условиями государственных и муниципальных контрактов;

– признание в качестве критерия отбора участников торгов на право заключения государственных или муниципальных контрактов наличие внутренних систем противодействия корпоративному мошенничеству (систем комплаенс).

2. Антимонопольное законодательство. В России, в целях стабилизации экономического оборота, а также создания дополнительной защиты прав государства при исполнении совершенных в результате корпоративного мошенничества сделок представляется целесообразным отнесение корпоративного мошенничества к формам недобросовестной конкуренции и предоставление права антимонопольным органам по этой причине оспаривать соответствующие контракты.

3. Законодательство об административных правонарушениях. Статья 19.28 КоАП РФ позволяет привлекать к многомиллионной ответственности за коррупцию, в том числе и за коммерческий подкуп не только, если она совершена от имени компании, но и просто в её интересах. При этом отсутствуют критерии, позволяющие установить, что непосредственный коррумпатор действовал от имени компании, преследовал её интересы и выражал её волю.

Кроме того, коррумпатор освобождается от уголовной ответственности, если он сообщил о факте коммерческого подкупа в правоохранительные органы, способствовал расследованию или стал жертвой вымогательства. Однако компанию от ответственности это уже не спасет. Также закон не позволяет исключить ответственность компании или хотя бы уменьшить размер штрафа, если компания (поом добросовестных бенефициаров и сотрудников) принимала меры по предотвращению акта коммерческого подкупа/коррупции – на практике причастность к такому акту презюмируется, если компания могла получить от него какую-либо выгоду.

Эти обстоятельства соответственно создают следящие неблагоприятные последствия: угрозу умышленной провокации коррупции, в том числе коммерческого подкупа якобы от имени или в интересах с целью причинения ей репутационного и имущественного ущерба; воспрепятствование выявлению и расследованию корпоративного мошенничества; ущемление прав добросовестных бенефициаров и сотрудников компании, которые необоснованно понесут потери из-за действий недобросовестного коррумпатора, несогласовавшего с ними своих действий.

В связи с этим в КоАП РФ целесообразно внести положения, устанавливающие четкие критерии установления причастности компаний к актам коррупции; последствия наступления ответственности компании в зависимости от наличия факта вымогательства; дифференциация наказания в зависимости от принятых компанией мер по выявлению и расследованию фактов коррупции; дифференциацию наказания в зависимости от принятых компанией мер по превенции корпоративного мошенничества связанными с ней лицами, в том числе путем установления внутренней системы противодействия корпоративному мошенничеству.

4. Уголовное законодательство. Целесообразна криминализация следующих действий: обещание или предложение коммерческого подкупа лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой; испрашивание коммерческого подкупа лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой.

5. Процессуальное законодательство. Для оптимизации работы по выявлению и расследованию корпоративного мошенничества, а также реального возврата утраченного в результате него имущества, рекомендуется включить в российское законодательство следующие дополнения: о предоставлении правоохранительным органам права проведения оперативного эксперимента по всем составам коммерческого подкупа; об обеспечении защиты лиц (как физических, так и юридических), сообщивших о фактах корпоративного мошенничества и активно способствовавших их расследованию; о материальном поощрении активности лиц, помогающих выявлять и пресекать корпоративное мошенничество путем выплаты им процента от суммы штрафа; о признании достаточной для возбуждения уголовного дела совокупности признаков корпоративного мошенничества безусловным основанием для применения мер, направленных на обеспечение иска или имущественных интересов потерпевшего лица в арбитражном и гражданском судопроизводстве.[2]

Особо следует обратить внимание на целесообразность установления на подзаконном уровне регулирования единых рекомендаций и стандартов применения «лучших практиках» разработки и внедрения внутренних эффективных систем противодействия корпоративному мошенничеству, а также преференций для бизнеса при использовании таких практик.

В ходе комплексной оценки риска мошенничества необходимо: выявлять потенциальные риски мошенничества; оценивать вероятность и существенность наступления выявленных рисков мошенничества;

- определять, кто теоретически имеет возможность совершить мошенничество, а также какие методы они для этого могут использовать;

- оценивать эффективность системы контроля;

- выявлять и оценивать остаточные риски мошенничества, связанные с неэффективностью или отсутствием процедур контроля.

[1] Журавлев М., Журавлева Е. Актуальные вопросы судебной практики по уголовным делам о мошенничестве // Уголовное право. – 2016. - №3. – С. 14.

[2] Григорьева Л.В. Уголовная ответственность за мошенничество в условиях становления новых экономических отношений. Автореф. дисс. … канд. юр. наук / Л.В. Григорьева. - Саратов,1996.