Правила о форме договора коммерческой концессии, содержащиеся в гл. 54 ГК, сводятся к тому, что договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность, такой договор считается ничтожным (п. 1 ст. 1028 ГК).

Однако данные положения, несмотря на свою краткость, свидетельствуют о весьма существенных особенностях формы договора коммерческой концессии по сравнению с общими правилами о форме гражданско-правового договора.

Во-первых, как известно, договор в письменной форме может быть заключен не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющий достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п.2 ст. 434 ГК). Представляется, что договор коммерческой концессии может быть заключен исключительно путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несмотря на отсутствие соответствующей нормы в гл. 54 ГК, использование иных способов заключения договоров исключается требованием об обязательной регистрации договора коммерческой концессии (п.2 ст. 1028 ГК). Очевидно, что на регистрацию может быть представлен лишь единый текст договора в форме документа, подписанного обеими сторонами, а не различного рода переписка между ними.

Во-вторых, обнаруживается существенная разница в последствиях несоблюдения письменной формы договора. По общему правилу несоблюдение простой письменной формы сделки имеет то последствие, что лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства и, стало быть, не влечет недействительность самой сделки. И только в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность (ст. 162 ГК). Договор коммерческой концессии, в отношении которого не соблюдена письменная форма, признается ничтожной сделкой. Хотя столь жесткие последствия нарушения требований к письменной форме договора, который подлежит обязательной регистрации, представляются не вполне оправданными. Оптимальным последствием несоблюдения письменной формы договора в подобной ситуации мог бы служить отказ в его регистрации [28].

В гл. 54 ГК отсутствуют какие-либо специальные правила, определяющие особый порядок заключения договора коммерческой концессии, в силу чего соответствующие правоотношения подлежат регулированию общими положениями о договоре. Поэтому договор коммерческой концессии может считаться заключенным, если между сторонами в письменной форме (путем подписания одного документа) достигнуто соглашение по всем существенным условиям (п. 1 ст. 432 ГК). Разногласия, которые возникают между сторонами при заключении договора коммерческой концессии, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда только по соглашению сторон, и, если такое соглашение достигнуто, спорные условия договора определяются по решению суда (ст. 446 ГК). В целом договор коммерческой концессии не относится к числу договоров, заключение которых является обязательным для сторон, поэтому к взаимоотношениям сторон в полном объеме применяется принцип свободы договора: они свободны в заключении этого договора и определяют его условия по своему усмотрению (п. 1 и 3 ст. 421 ГК) [28].

Формирование договорных отношений по коммерческой концессии может значительно усложниться, если договор заключается в виде рамочного соглашения. Например, непосредственно в договоре коммерческой концессии могут содержаться условия о предоставлении пользователю права на использование лишь принадлежащих правообладателю фирменного наименования и охраняемой коммерческой информации (эти условия должны присутствовать в договоре под страхом признания его незаконным), а в отношении исключительных прав на иные объекты (товарные знаки или знаки обслуживания, изобретения, полезные модели, промышленные образцы) – условия об их передачи в будущем в пределах срока действия договора коммерческой концессии.

Как уже отмечалось, договор коммерческой концессии подлежит регистрации. В соответствии с п. 2 ст. 1028 ГК регистрация договоров коммерческой концессии производится органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. Однако, если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии производится органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем.

Особое внимание необходимо обратить на положение о том, что в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на этот договор лишь с момента его государственной регистрации. Это означает, что для самих сторон (правообладателя и пользователя) договор коммерческой концессии вступает в силу с момента его подписания. Однако в данном случае трудно понять логику законодателя. Ведь пользователь, заключив договор коммерческой концессии, получает право использовать принадлежащие правообладателю исключительные права в своей предпринимательской деятельности. Но такое использование возможно лишь во взаимоотношениях с третьими лицами, по отношению к которым пользователь не может ссылаться на договор коммерческой концессии. В то же время среди основных обязанностей пользователя по договору коммерческой концессии ГК (ст. 1032) называет обязанность информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

В связи с изложенным представляется, что положение о возможности для сторон договора коммерческой концессии ссылаться на этот договор в отношениях с третьими лицами лишь с момента его регистрации

На практике Роспатент зачастую отказывается регистрировать договоры коммерческой концессии, если по ним передаются объекты, которые сами по себе не подлежат государственной регистрации (например, коммерческое обозначение, ноу-хау). Скорее всего это связано с тем, что в «Административном регламенте исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров…» (утвержден приказом Министерства образования и науки РФ от 29.10.08 № 321) речь идет о регистрации только договоров коммерческой концессии на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством. Право на коммерческое обозначение, ноу-хау и деловую репутацию к таким объектам не относится.

Выход, пожалуй, может быть только один: обязательно передавать любые договоры коммерческой концессии в Роспатент и в случае отказа в государственной регистрации обжаловать его в суде. Если суд признает, что заключаемый договор является договором коммерческой концессии, то в силу пункта 2 статьи 1028 Гражданского кодекса он обяжет Роспатент зарегистрировать его.

Суд может прийти к выводу о том, что заключаемый сторонами договор не является договором коммерческой концессии и соответственно не подлежит государственной регистрации. Но и такая оценка суда будет выгодна сторонам. Ни одна из них не сможет впоследствии сослаться на ничтожность договора из-за отсутствия его регистрации, так как необязательность регистрации данного договора будет установлена вступившим в законную силу решением суда [29].

Показателен представленный ниже договор коммерческой концессии между ОАО "Орловская промышленная компания" и ООО "Научно – внедренческая фирма "АТП - Пахарь", который не был зарегистрирован в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков, как это требуется в соответствии с пунктом 2 статьи 1028 ГК РФ.

В 2002 г. Арбитражный суд г. Москвы, рассмотрев иск ОАО "Орловская промышленная компания" к ООО "Научно-внедренческая фирма "АТП-Пахарь", установил, что между истцом и ответчиком был заключен договор коммерческой концессии, по которому истцу предоставлялось право на использование комплекса исключительных прав по ряду патентов на изобретение "плуг для гладкой пахоты". Договор не был зарегистрирован в Роспатенте, соответственно по логике суда в силу ст. 1028 ГК РФ он являлся ничтожной сделкой. Суд применил последствия недействительности ничтожной сделки в форме двусторонней реституции, а именно: обязал истца возвратить комплект документов на изобретения, а с ответчика постановил взыскать сумму предоплаты и проценты, квалифицировав эту сумму как неосновательное обогащение. Суд кассационной инстанции не нашел оснований для удовлетворения кассационной жалобы и оставил в силе решения суда.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что если по договору коммерческой концессии передаются права на использование товарных знаков (знаков обслуживания) и объектов патентного права (изобретений, полезных моделей и промышленных образцов), договор подлежит обязательной регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков по правилам, действующим в этой сфере под страхом ничтожности договора