С течением времени общественные отношения развиваются, и постепенно появляется необходимость их регламентации с помощью правовых форм. 1 марта 1998 года была введена в действие вторая часть Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Так в гражданском праве России появился новый ранее не известный институт «коммерческая концессия». Однако, вместе с тем, стоит заметить, что нормативного определения концессии в кодексе нет. Есть только понятие «договор коммерческой концессии» данное в Главе 54 статье 1027 пункте 1 ГК РФ, где говорится, что «по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)».

Следует отметить, что разработка норм Главы 54 ГК РФ была обусловлена фактическим использованием отношений франчайзинга. Договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии тем, что по договору франчайзинга одна сторона (франчайзер) передает другой стороне (франчайзи) комплекс прав на объекты интеллектуальной собственности; право на использование охраняемой коммерческой информации, а также оказывает постоянную всестороннюю помощь, в том числе организационную и техническую, в ведении предпринимательской деятельности. При этом установлено, что содержание Главы 54 ГК РФ совпадает с содержанием понятия «франчайзинг» как концепции комплексного использования его формы.

По своей юридической природе договор коммерческой концессии является консессуальным, возмездным и двусторонним, кроме того, рассматриваемый договор может использоваться исключительно в предпринимательских отношениях, так как сторонами в договоре коммерческой концессии могут выступать только индивидуальные предприниматели и коммерческие организации. Таким образом, договор коммерческой концессии может классифицироваться как классический предпринимательский договор.

В.Н. Евдокимова отмечает, что: «Гражданский кодекс РФ ввел в торговый оборот и вместе с тем в российское законодательство, судебную практику и правовую теорию новую разновидность коммерческих сделок, являющихся эквивалентом известного в западном законодательстве понятия «франшиза», «франчайзинг», которые в гл. 54 ГК получили наименование Коммерческих концессий».

Профессор ВВ. Витрянский считает, что «коммерческая концессия была использована при подготовке ГК РФ как наиболее соответствующее по смыслу английскому термину «frаnchising». Следовательно, можно сделать вывод о синонимичности слов.

По мнению Сосны: «Определение договора коммерческой концессии, сформулированное в ст. 1027 ГК, следует признать наиболее полным и юридически корректным из всех. В то же время очевидно, что основные понятия, которыми оперирует российский законодатель, в общем соответствуют понятиям зарубежного законодательства о франчайзинге. Так, комплекс исключительных прав, о котором говорится в ст. 1027, вполне соотносится с пакетом прав, который составляет понятие «франшиза» по Регламенту №4087/88 КЕС.»

Согласно Бычкову В.П. франчайзингу присущи следующие главные признаки:

– право собственности одной организации (франчайзера) на торговую марку, фирменную услугу, идею, технологический процесс, патент или специализированное оборудование, а также репутацию, деловые связи и ноу-хау, ассоциируемые со всем этим;

– продажа лицензии (франшизы) головной организацией другому лицу (предприятию), разрешающей использовать её торговую марку, фирменную услугу, патент, процесс или оборудование, а также имидж и ноу-хау, ассоциируемые со всем этим;

– включение в договор о продаже лицензии (франшизы) права на регулирование и контроль за деятельностью предприятия, управляя которым, лицензиар использует свои права;

– оплата предприятием, приобретшим лицензию (франшизу), различных форм компенсаций в обмен на приобретение права, а также за любые услуги, которые лицензиар (франчайзер) предоставляет лицензиату (оператору).

А.Ю. Кабалкин, относя коммерческую концессию также к договорам об оказании услуг, включает его в группу договоров об оказании юридических (в форме действий, имеющих признаки юридических фактов) и фактических (соответственно, не имеющих таких признаков действий) услуг. Договор коммерческой концессии, на взгляд ученого, нельзя относить к лицензионным, поскольку он предоставляет права на использование только охраняемых патентом объектов (изобретений). При этом предлагается рассматривать в одном ряду с договорами поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления имуществом, банковского вклада, банковского счета.

Так В.В. Витрянский отмечает, что «в системе гражданско-правовых договоров договор коммерческой концессии может быть отнесен (с некоторыми оговорками) к категории договоров о возмездном оказании услуг. Предоставление пользователю права на использование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в сочетании с обязанностями последнего передавать пользователю техническую и коммерческую документацию, инструктировать и обучать его работников, оказывать консультационное содействие, действительно представляет собой определенную услугу со стороны правообладателя»

Подводя итог, рассмотрев различные точки зрения, можно сделать вывод, что на данный момент в России не сложилось единой позиции по поводу понятия коммерческой концессии и франчайзинга.