При рассмотрении проблемы правовой природы договора коммерческой концессии проявляется необходимость опираться на такие критерии, как возникновение и развитие данного договора, его место в системе гражданского законодательства, предмет договора.

Одна из проблем применения системы коммерческой концессии для организации бизнеса на основе договора коммерческой концессии состоит в том, что договор коммерческой концессии регламентирован как самостоятельный вид договора. Однако на практике часто не проводят четкой границы между коммерческой концессией и смежными с не институтами, что приводит к не правильному применению соответствующих правовых норм.

Как далее отмечает О.Н. Савинова, поскольку коммерческая концессия оформляет передачу прав от одного лица к другому, необходимо во-первых провести различия между ней и уступкой права (гл. 24 ГК РФ).

Уступка права – универсальный институт обязательного права. Закон регламентирует уступку лишь требований в обязательствах (п. 1 ст. 382 ГК РФ), причем таких, которые могут существовать в отрыве от личности кредитора (ст. 383 ГК РФ). Переход абсолютных прав данным институтом формально не охватывается. Между тем, по договору коммерческой концессии передаются исключительные (абсолютные) права на результаты интеллектуальной деятельности, которые подчас неразрывно связаны с личностью правообладателя.

Во-вторых, договор коммерческой концессии необходимо отличать от договора комиссии и агентского договора: их правовое содержание различно. Комиссионер и агент действуют в интересах и по поручению комитента (принципала), оказывая последнему определенные услуги, за то что получают от него вознаграждение. По-другому строятся отношения сторон по договору коммерческой концессии. Здесь пользователь действует без поручения правообладателя. Он осуществляет самостоятельную предпринимательскую деятельность с использованием средств индивидуализации правообладателя, его ноу-хау, коммерческого опыта, за что выплачивает правообладателю вознаграждение.

В-третьих, существует мнение, что коммерческая концессия – это разновидность лицензионных договоров. Данная точка зрения основана на том, что основное обязательство по договору коммерческой концессии – предоставление правообладателем пользователю исключительных прав на использование объектов интеллектуальной собственности. При этом обычно ссылаются на ст. 138 ГК РФ, где нет определения лицензионного договора.

В-четвертых, поскольку коммерческая концессия предполагает передачу прав пользования, следует провести различия между ней и арендой (гл. 34 ГК РФ).

В соответствии с заключенным договором аренды у арендатора возникает право пользования имуществом (п. 1 ст. 607 ГК РФ). Коммерческая концессия предполагает передачу права пользования исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности.

Если бы он не был включен в нормативные источники (назван в ГК РФ), его можно было бы рассматривать как смешанный договор, т.е. не предусмотренный законодательными актами, но содержащий элементы других, предусмотренных ими договоров (лицензионных договоров, договоров о передаче ноу-хау, возмездного оказания услуг и др.).

А.Ю. Кабалкин, относя коммерческую концессию также к договорам об оказании услуг, включает его в группу договоров об оказании юридических (в форме действий, имеющих признаки юридических фактов) и фактических (соответственно, не имеющих таких признаков действий) услуг. Договор коммерческой концессии, на взгляд ученого, нельзя относить к лицензионным, поскольку он предоставляет права на использование только охраняемых патентом объектов (изобретений). При этом предлагается рассматривать в одном ряду с договорами поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления имуществом, банковского вклада, банковского счета.

Также можно провести параллель между договором коммерческой концессии и доверительным управлением имуществом. Поскольку исключительные права могут быть объектами доверительного управления имуществом, а значит, право их использовать может перейти к доверительному управляющему. Однако стоит заметить, что последний обязан действовать не в своих, а в чужих интересах – интересах выгодоприобретателя. Доверительный управляющий действует также за чужой счет, то есть за счет доходов от использования имущества, переданного в управление. В отличие от него пользователь по договору коммерческой концессии действует в своих интересах и за свой счет. Более того, он еще должен уплачивать правообладателю обусловленное вознаграждение.

Так В.В. Витрянский отмечает, что «в системе гражданско-правовых договоров договор коммерческой концессии может быть отнесен (с некоторыми оговорками) к категории договоров о возмездном оказании услуг. Предоставление пользователю права на использование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в сочетании с обязанностями последнего передавать пользователю техническую и коммерческую документацию, инструктировать и обучать его работников, оказывать консультационное содействие, действительно представляет собой определенную услугу со стороны правообладателя»

Взаимоотношения сторон во франчайзинге могут регламентироваться такими правовыми нормами, которые применяются к договорам вообще (общие договорные нормы), и нормами, имеющими непосредственное отношение к специфическим договорам (например, нормы специальных законодательных актов по франчайзингу).

К общим договорным нормам относят нормы отдельных нормативных актов, так или иначе регулирующие франчайзинговые взаимоотношения. Эти правовые нормы могут действовать как на национальном, так и на международном уровне.

К ним относятся:

1) Нормы, регулирующие взаимоотношения сторон на основании агентских и дистрибьюторских соглашений.

2) Правовые нормы по защите инвестиций.

3) Нормы по защите интеллектуальной собственности.

4) Нормы антимонопольного законодательства

5) Нормы по налогообложению

6) Нормы о страховании, нормы, направленные на регулирование отношений валютного контроля, нормы, регламентирующие создание и деятельность совместных предприятий, также могут использоваться для регламентации франчайзинговых правоотношений.

Также стоит отметить, что Международной ассоциацией франчайзинга принят Этический и моральный кодекс, который, по сути, должен применяться и отечественными франчайзерами и франчайзи.

Итак, несмотря на внешнее сходство договора коммерческой концессии с другими договорами, проведенное сравнение позволяет сделать вывод, что договор коммерческой концессии является самостоятельным видом гражданско-правового договора. Это значит, что при отсутствии среди норм, содержащихся в главе 54 ГК РФ специальных правил, регулирующих правоотношения, вытекающие из договора коммерческой концессии, исключается применение каких-либо иных норм, предназначенных для регламентации других договорных форм.