Конвенция о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция), наравне с закреплением и развитием прав и свобод, провозглашенных Всеобщей декларации прав человека, со ссылкой на которую начинается Преамбула Конвенции, определяет, что целью Совета Европы является достижение большего единства между его членами в режиме достижения единого правового пространства - классический пример того, как цель оправдывает средства[1].

В соответствии с доктринальной позицией бывшего Секретаря-канцлера Европейского Суда Микеле де Сальвиа «общая гарантия прав и свобод основана в Европе на распределении компетенции на двух уровнях суверенитета: на национальном уровне, где сохраняется исходный суверенитет (Souverainete originaire) государств, объединенных в Совет Европы, - и на наднациональном уровне, формируемым системой контроля, созданной Конвенцией о защите прав человека и основных свобод, и на котором утвердился, используя выражение П.Х. Тейтжена, суверенитет морали и права. Не будучи независимыми друг от друга, оба эти уровня взаимодополняются»[2].

Конвенция о защите прав человека и основных свобод обязывает государства-члены, в том числе и государства-участников Совета Европы, следовать курсу добросовестного выполнения своих международных обязательств как это предусматривается положениями Устава ООН (п. 2 ст. 2).

Позиционно, действующий в общих параметрах Конвенции о защите прав человека и основных свобод Европейский суд по правам человека всецело вписывается в формат европейского правового пространства по линии органа по обеспечению права. Постановления Европейского суда по правам человека имеют обязательную (как это предусмотрено международными судебными органами) силу: «Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются исполнять окончательные постановления Суда по любому делу, в котором они выступают сторонами» (§1ст. 46 Конвенции) .

Экстрадиция и депортация

Европейский суд по правам человека имеет обширную практику по делам по экстрадиции и депортации. В Конвенции о защите прав человека и основных свобод прямо не предусмотрен запрет выдачи людей в страны, где им грозит бесчеловечное обращение или пытки. Однако Европейский суд по правам человека уже не одно десятилетние толкует нормы ст. 3 Конвенции как основание для запрета. В деле «Серинг против Соединенного Королевства» запрет экстрадиции в США был обоснован угрозой смертной казни заявителю . В соответствии с правовой позицией Европейского суда по правам человека феномен «камеры смертников» несовместим со ст. 3 Конвенции, поскольку ожидание исполнения смертного приговора приравнивается к бесчеловечному обращению с личностью, причиняя ему душевные и нравственные страдания. В случаях по делам о терроризме, государства-участники Конвенции подвергают обоснованной критике позицию Европейского суда по правам человека. В делах «Чахал против Соединенного Королевства»[3] [4] [5] и «Саади против Италии»[6] государства- ответчики призвали Европейский суд по правам человека соотнести опасность, которую представляет заявитель и вероятность применения пыток. Европейский суд по правам человека отклонил представленные аргументы и, более того, в делах об экстрадиции и депортации обязал государства применять так называемые предварительные меры, суть которых заключается в запрете совершения указанных действий до рассмотрения дела Европейским судом по правам человека (ст. 39 Регламента Суда). В деле «Маматкулов и Аскаров против Турции» Европейский суд по правам человека постановил, что предварительные меры являются обязательными и их невыполнение ведет к самостоятельному нарушению Конвенции[7].

В деле «Савриддин Джураев против России» постановление Европейского суда по правам человека привнесло новые детали в его практику. Это не просто постановление, связанное с экстрадицией, но и постановление, немного пересматривающее процессуальные полномочия Европейского суда по правам человека и выявляющее структурную проблему института экстрадиции в России.[8] [9] [10] Европейский суд по правам человека отметил, что сами государства- участники Конвенции призвали его включать в постановления, в которых констатированы нарушения, указания, способные помочь государству-ответчику выявить лежащие в их основе проблемы и определить меры по их устранению . Принятое постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 июня 2012 г. № 11 нацелено на совершенствование внутренних средств защиты по делам об экстрадиции и способно привести практику российских судов в соответствии с требованиями Конвенции.

Свидетель в уголовном судопроизводстве.

С самого начала своей деятельности Европейский суд по правам человека предоставил себе право «автономного толкования» Конвенции и, более того провозгласил, что не связан в своих оценках положениями национального права[11] [12].

Постановочно, решения Европейского суда по правам человека можно рассматривать в качестве составляющей части правовой системы Российской Федерации и одного из источников российского права , в связи с чем в концептуально правовом плане представляется целесообразным предметно обозначить термины, применяемые в решениях Европейского суда по правам человека, которые не всегда совпадают с их значением в национальных системах государств-членов Совета Европы.

Так, статья 6 Конвенции по правам человека и основных свобод гарантирует правовую помощь по «уголовным делам». Однако само государство просто исключить какую-либо категорию преступлений из «уголовных» с целью не попасть под контроль со стороны Европейского суда по правам человека не может. Европейский суд по правам человека определяет сам, в соответствии с выработанными в его практике критериями, относится ли данное правонарушение к общеуголовным или нет.

Под свидетелями Европейский суд по правам человека понимает участников уголовного процесса, чьи показания используются судом при вынесении приговора[13]. Таким образом, Европейский суд по правам человека к свидетелям относит следующих участников уголовного судопроизводства: свидетели со стороны обвинения; потерпевшие; свидетели со стороны защиты; эксперты[14]; сообвиняемые[15] [16].

Допрос свидетелей является одной из основных гарантий «справедливости» процесса. Отсутствие свидетеля в определенное время на судебном заседании необязательно станет нарушением ст. 6 § 3 (d) Конвенции о защите прав человека и основных свобод, но при

условии, что свидетель был допрошен ранее на досудебных стадиях с участием представителей

530

стороны защиты и с предоставлением ей возможности задавать вопросы свидетелю (например, в ходе проведения очной ставки).

На свидетелей возложена гражданская обязанность о даче показаний. Отказ свидетеля от дачи показаний не может помешать суду распорядится о принудительной его явке в суд. Только в исключительных случаях, в основном касающихся сексуальных преступлений, отказ основного свидетеля (предполагаемой жертвы) давать показания может служить законным основанием для использования показаний, данных на предварительном следствии, без вызова этого свидетеля[17].

В каждом конкретном деле в отношении иных подобных ситуаций (например, свидетели отсутствуют по причине бегства за границу или исчезновения, потребовали сохранения анонимности, воспользовавшись своим правом хранить молчание, покончили с собой) Европейский суд по правам человека решает, что будет перевешивать: общественный интерес в наказуемости уголовного деяния или требования Конвенции, что обвиняемый должен предстать перед судом в справедливом судебном разбирательстве.

Таким образом, обвинительный приговор, основанный в решающей степени на показаниях основного свидетеля, который не подвергался допросу в судебном заседании, автоматически не приводит к нарушению п. 1 ст. 6 Конвенции при условии соблюдения строгих процессуальных гарантий, включающих в себя:

четко прописанные нормы в национальном законодательстве, ограничивающие усмотрение судьи по принятию показаний отсутствующего свидетеля; наличие иных доказательств вины обвиняемого; отсутствие сговора между другими свидетелями;

ясные указания, данные судьей присяжным заседателям, относительно допустимости

532

подвергнутых сомнению письменных показаний отсутствующего свидетеля .

В отношении использования показаний свидетелей в качестве доказательств по делу, которые отсутствовали в ходе судебного заседания, Европейский суд по правам человека на основе дел «Аль-Хавайя и Тахири против Соединенного Королевства» разработал критерии, на основании которых решается вопрос, повлечет ли невозможность дачи свидетельских показаний на судебном заседании к нарушению ст. 6 Конвенции. Концептуально обоснованным считается установление факта, было ли отсутствие вызвано обоснованными («надлежащими») причинами, среди которых выделяются:

смерть свидетеля или страх за себя и своих родных и близких (Аль-Хавайя и Тахири против Соединенного Королевства);

пребывание за границей (Шмура против Польши)[18] [19] [20] [21],

состояние здоровья (Лолес против Соединенного Королевства) ,

получение психологической травмы при наличии медицинского подтверждения (Ганчи против Испании)[22] [23].

Таким образом, Европейский суд по правам человека отошел от предыдущей практики, когда допустимость показаний отсутствующего свидетеля «автоматически» приводило к нарушению Конвенции, если обвинение строилось на показаниях единственного свидетеля или его показания являлись решающими (Доорсон против Нидерландов) . В определенных случаях может оказаться необходимым ссылаться на показания, полученные на предварительном этапе расследования. Если обвиняемому была предоставлена адекватная и разумная возможность оспорить показания, либо сразу после их преставления, либо на более позднем этапе, их использование в качестве доказательств не противоречит положениям п. 1 и п. 3 § d ст. 6 Европейской Конвенции.

Обобщая вышесказанное, правовая позиция Европейского суда по правам человека по данному вопросу заключается в том, что если обвинение основывается только или главным образом на показаниях свидетеля, которого сторона защиты не могла или не смогла допросить либо на этапе расследования, либо на этапе рассмотрения дела в суде, ее права следует признать ограниченными. Поэтому суду необходимо предоставить определенные процессуальные гарантии стороне защиты, цель которых - компенсировать ограничения, накладываемые на нее.

Что касается анонимных свидетелей, то в соответствии с усмотрением Европейского суда по правам человека сокрытие информации о них может быть оправдано интересами свидетеля и/или правосудия[24] [25]. Национальные компетентные органы наделены правом защиты личности свидетеля, например, агента полиции или осведомителя, а также применяемых органами предварительного расследования конфиденциальных методов раскрытия преступлений. Вопросы о соразмерности раскрытия личности анонимных свидетелей в соответствии со ст. 6 Конвенции оставлено на усмотрение национальных компетентных органов государств. Однако на суды возложена обязанность контролировать обоснованность предоставления анонимности, устанавливать личность свидетеля, обеспечивать защите возможность эффективного допроса , а также соблюдать баланс интересов сторон процесса (Ван Мехелен и другие против Нидерландов, 23 апреля 1997 г., пп. 59-65)[26].

В соответствии с правовой позицией Европейского суда по правам человека в случаях, даже если анонимные свидетели не являются главными свидетелями, защите должна быть предоставлена возможность оспорить достоверность их показаний следующими способами:

с помощью письменных вопросов (Костовски против Нидерландов)[27];

приглашением специального адвоката для участия в допросе с одновременным сокрытием личности свидетеля от стороны защиты (Доорсон против Нидерландов, Куруп против

Дании)[28];

разрешением заявителю задавать вопросы во время телеконференции, исказив голоса свидетелей или изменив их внешность (Бирутис и другие против Литвы)[29].

В деле Мирилашвили против России от 11 декабря 2008 г. (Mirilashvili v. Russia, № 6293/04) заявитель был осужден за организацию похищения людей. В основу обвинительного приговора легли записи телефонных разговоров, произведенные в квартире одного из потерпевших лиц. Ссылаясь на закон «Об оперативно-розыскной деятельности»[30] суд отказал стороне защиты в раскрытии материалов, имевших отношение к получению права на проведение записи телефонных переговоров. В основу обвинительного приговора также вошли письменные показания троих свидетелей, полученные в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании. В связи с тем, что свидетели по делу проживали в Грузии, суд обратился к компетентным органам указанного государства обеспечить их явку в суд. Из троих свидетелей двое не явились на все судебные заседания, а третий присутствовал лишь на стадии апелляционного обжалования приговора. Во время проведения предварительного следствия заявителю, а также представителям защиты не была предоставлена возможность задавать вопросы свидетелями по делу.

После начала судебного заседания адвокаты опросили свидетелей, которые находились в Грузии, и взяли у них объяснения, содержавшие отказ от ранее данных показаний. Свидетели утверждали, что безосновательно обвинили заявителя, а их прежние показания были даны под давлением со стороны правоохранительных органов. Защита обратилась в суд с ходатайством о приобщении полученных материалов к делу. По решению Суда материалы, предоставленные стороной защиты, были признаны недопустимыми, поскольку была нарушена процедура предоставления доказательств. Обвинительный приговор в основной части был оставлен без изменения судом кассационной инстанции.

При рассмотрении жалобы Европейский суд по правам человека пришел к выводу, что в рассматриваемом деле сведения, о раскрытии которых ходатайствовала сторона защиты, могли содержать определенные виды конфиденциальной информации, относящейся к государственной безопасности. В таких обстоятельствах российские судьи имеют широкие «пределы усмотрения» при разрешении ходатайства об их раскрытии. У Европейского суда по правам человека возникло сомнение, было ли неразглашение этих материалов обеспечено достаточными процессуальными гарантиями. Но поскольку материалы, относящиеся к правомочности проведения записи телефонных переговоров, исследовались председательствующим судьей, который является представителем судебной власти, нарушений ст. 6 Конвенции выявлено не было. Европейский суд всегда исходит из презумпции добросовестности национальных судов. Таким образом, решение о не раскрытии определенной информации стороне защиты правомерно, поскольку оно не было принято стороной обвинения в одностороннем порядке, а с участием представителя судебной власти.

Однако в материалах дела не было указания на то, что суд принимал к рассмотрению вопрос о том, могли ли данные материалы использоваться стороной защиты, а также могло ли их раскрытие, хотя бы предположительно, причинить вред существенным публичным интересам. Решение суда основывалось только на виде указанного материала с учетом положений Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», запрещающего раскрытие документов, имеющих отношение к оперативно-розыскной деятельности, а не на анализе их содержания. Следовательно, роль суда при решении вопроса, поставленного стороной защиты о раскрытии информации, оказалась крайне ограниченной. По материалам дела оспариваемое судебное решение было неясным и не указывало, какой вид конфиденциальной информации могли содержать материалы, относящиеся к оперативному мероприятию. Таким образом, Европейский суд по правам человека согласился с полным исключением указанных материалов из судебного рассмотрения, но констатировал нарушение требования «состязательности процесса». Нарушение обосновывалось тем, что судья, рассматривающий дело, не стал исследовать материалы с целью возможности хотя бы их частичного раскрытия, если это могло поставить под сомнение законность прослушивания телефонных разговоров заявителя. Требование «состязательности процесса» в рамках ст. 6 Конвенции предполагает, что национальные суды проведут проверку обоснованности ходатайства стороны обвинения о не раскрытии какой-либо части материалов дела в совокупности с установленными законодательными ограничениями на использование в обвинительном приговоре конфиденциальных доказательств, с тем, чтобы не нарушалось процессуальное равенство сторон, в случае если указанная закрытая информация является важной составляющей обвинительного заключения. Правовая позиция Европейского суда по правам человека состоит в том, что чем важнее значение конфиденциальной информации в обвинительном решении суда, тем вероятнее будет требование ее раскрытия в соответствии со ст. 6 Конвенции. Во многих европейских странах существует институт специальных адвокатов, которые правомочны знакомится с конфиденциальной информацией, без сообщения стороне защиты полученных сведений, которые обвинение оставляет защищенными от раскрытия в судебном процессе. Указанная категория адвокатов является полностью независимыми.

Например, в деле А. и другие против Соединенного Королевства от 19 февраля 2009 г. (A. and others v. the United Kingdom) Европейский суд по правам человека не нашел нарушений требования «состязательности» процесса, поскольку в исследовании конфиденциальных материалов по делу о терроризме участвовал специальный адвокат, а возможный материал открытого характера был доступен стороне защиты для подготовки своей защиты.

В уголовном процессе требование соблюсти «состязательность» в соответствии с п. 1 ст. 6 Конвенции обычно частично совпадает с правами защиты в соответствии с п. 3 ст. 6 Конвенции, такими как право на допрос свидетелей. Поэтому предполагаемые нарушения этих положений ст. 6 Конвенции обычно рассматриваются совместно[31].

Требования «беспристрастности», «независимости» и «созданности на основании закона»[32] Европейский суд по правам человека относит только к судебным органам. К сотрудникам полиции или органам прокуратуры данные требования не относятся, за исключением некоторых аспектов. Если в рамках правоохранительной системы функционирует институт следственных судей или имеются случаи участия помощников председательствующего судьи de facto в процессе расследования, то требование «беспристрастности» применимо к ним (дело Вера Фернандес против Испании от 6 января 2010 г. (Vera Femandez-Huidobro v. Spain), пп. 108-114; дело Беллицци против Мальты от 21 июня 2010 г. (Bellizzi v. Malta), пп. 57-62).

Европейский суд по правам человека традиционно придерживался мнения о том, что никто не вправе требовать беспристрастности (нейтральности) от назначенного судом эксперта, но только при обстоятельствах, если эксперт не пользуется никакими процессуальными привилегиями, которые в значительной мере могут иметь неблагоприятные последствия для заявителя. В деле «Брандстеттер против Австрии» от 28 августа 1991 г. (Brandstetter v. Austria) национальный суд назначил эксперта, который рассматривался как «беспристрастный», несмотря на его членство в организации, которая и стала инициатором проверки деятельности заявителя, что в конечном итоге привело его к судебному преследованию. Несмотря на то, что эксперты, рассматриваемые Европейским судом по правам человека в качестве свидетелей по п. 3 § d ст. 6 Конвенции, как и любые другие свидетели не обязаны отвечать критериям беспристрастности и независимости[33], судебная практика Европейского суда по правам человека по особому статусу экспертов довольно сложна, поскольку к ним, в соответствии со значимостью их заключений в качестве доказательств по делу, могут предъявляться дополнительные требования, а именно беспристрастности и независимости в отличие от остальных свидетелей.

При определенных обстоятельствах, Европейский суд по правам человека приходит к выводу о том, что отсутствие беспристрастности эксперта ведет к несправедливости судебного процесса, поскольку создает определенные трудности для стороны защиты, например, когда назначенный судом официальный эксперт пользуется процессуальными привилегиями в отличие от эксперта со стороны защиты, нанятого в частном порядке. Так в деле Бениш против Австрии от 6 мая 1985 г. (Boenish v. Austria) назначенному судом эксперту (офицеру полиции, предвзято относившемуся к обвиняемому) были даны большие привилегии в процессе, чем эксперту со стороны защиты, которому, в том числе, не было позволено присутствовать в течении всего слушания.

Поскольку нет ограничений в праве национальных судов назначать эксперта по своему выбору для дачи показаний в судебном процессе, равно как и права назначать другого или альтернативного эксперта, Европейский суд уделил особое внимание требованию беспристрастности официально назначенных экспертов, особенно, в случаях, когда их заключения играют определяющую роль в судебном процессе (Сара Линд Эггертсдоттир против Исландии от 5 июля 2007 г., пп. 55-41 (Sara Lind Eggertsdottir v. Iceland). У стороны защиты есть право обращения с ходатайством к суду о назначении альтернативного эксперта в случае, если заключения первого эксперта, выполненные по требованию полиции, привели к возбуждению уголовного дела против заявителя, и не существует иного способа оспорить выводы первого эксперта в суде (Stoimenov v. «The former Yougoslav Republic of Macedonia», 5 апреля 2007 г., пп. 38-43).

Возможны и другие обстоятельства, такие как внезапное и полное изменение показаний со стороны назначенного судом эксперта в ходе одного и того же слушания. В деле G. B. против Франции от 2 октября 2001 г. (G. B. v. Франции (пп. 56-70) неожиданное и полное изменение показаний, данных суду назначенным экспертом в ходе слушания, оказало решающее влияние на мнение присяжных. При этом суд отказал стороне защиты в ходатайстве о назначении другого эксперта. В этом случае Европейский суд по правам человека констатировал нарушение ст. 6 Конвенции.

Таким образом, к официально назначенным экспертам предъявляются требования беспристрастности и независимости с учетом их особого статуса. Национальным судам следует предоставлять стороне защиты возможность задать вопросы экспертам, а также в случае возникновения сомнений в правильности выводов экспертного заключения предусмотреть участие в процессе альтернативного эксперта.

Экстратерриториальная деятельность европейских государств в сфере экспертнокриминалистической и оперативно-розыскной деятельности

Международные договоры предусматривают следующие формы деятельности правоохранительных органов на территории иностранного государства: участие в проведении запрашиваемых процессуальных действий по запросу о правовой помощи или оперативно - розыскных мероприятий по запросу о содействии ; консульская правовая помощь по уголовным делам ; прямая почтовая пересылка повесток и иных процессуальных документов[34] [35] [36]; деятельность в рамках объединенных следственных бригад[37]; использование иностранного агента под прикрытием; трансграничное наблюдение, преследование; трансграничный обыск в компьютерных сетях, перехват телекоммуникационных данных[38] [39].

В ЕС оперативные службы в своей деятельности используют специальные средства и методы для сбора информации. Указанная деятельность осуществляется в следующих основных формах: проведение проверочной закупки; осуществление контролируемой поставки; осуществление сетевого розыска; полицейское наблюдение; длительное наблюдение; осуществление розыска.

Проверочная закупка включает в себя несколько тактически сходных разновидностей закупки, среди которых: пробная закупка, которая в основном, осуществляется в рамках трансграничных расследований по тактическим основаниям. В ходе нее устанавливается подлинность, ценность и происхождение интересующих товаров или предметов; доверительная закупка, проводится посредством установления доверительных отношений, которые способствуют проведению полицейских операций; фиктивная закупка осуществляется в целях изъятия из незаконного оборота товаров или предметов и задержания с поличным; сделка по обмену характеризуется взаимным обменом товаров в целях, аналогичных проведению пробной или доверительной закупки.

Контролируемые поставки в странах ЕС осуществляются в соответствии со ст. 73 Шенгенского соглашения 1990 г., согласно которой можно выделить несколько разновидностей поставок: контролируемые поставки, проводимые на территории одного государства-члена ЕС; контролируемые поставки, связанные с транзитными перемещениями товаров и предметов из- за границы через собственную страну в другое государство; контролируемые поставки из собственной страны за рубеж; контролируемые поставки из-за пределов страны .

Согласно сложившейся в европейских странах практике контролируемые поставки проводятся в особо сложных случаях, связанных с международной организованной преступностью.

Под сетевым розыском понимается создание кратковременных массивов данных в целях автоматического сохранения и обработки сведений, полученных в ходе таких видов массовых проверок, как полицейский контроль личности на границе или на установленных контрольных постах. В качестве оснований для хранения указанных персональных данных указана невозможность получения на месте исчерпывающей оценки их достоверности и осуществления проверки по криминалистическим и иным учетам. В связи с тем, что сетевой розыск в той или иной степени затрагивает право непричастных к противоправной деятельности индивидов на информационное самоопределение, законодательством европейских стран предусмотрены

554

специальные правила ведения сетевого розыска в целях уголовного преследования .

Под полицейским наблюдением понимается планомерное, как правило, негласное наблюдение за лицом или объектом в целях установления маршрута передвижения[40] [41]. Персональные данные или номерные знаки (наружного обозначения) транспортного средства вводятся в контролируемую систему, которая позволяет идентифицировать личность, транспортное средство, водное судно, летательный аппарат или контейнер. В случае если наблюдаемый объект пересекает контрольный пост, то автоматически происходит регистрация данного события. Обобщая полученные данные, правоохранительные органы получают так называемый «профиль перемещения»[42] [43].

Характерной чертой длительного наблюдения является продолжительность его осуществления, непрерывно свыше суток или с перерывами более двух суток слежение за подозреваемым. Длительное наблюдение, как правило, ведется не более трех месяцев с возможностью дальнейшего продления.

Розыск является традиционным направлением деятельности полиции, которое сочетает использование как гласных, так и негласных средств и методов.

Отличие оперативно-розыскной деятельности от деятельности разведывательных служб состоит в целях их осуществления. Первая деятельность ориентирована на преследование и предупреждение уголовно наказуемых деяний, а вторая - на получение информации, которая в случае передачи ее органам уголовного преследования будет иметь для них лишь ориентирующий характер. Непосредственное использование разведывательными службами данной информации в целях уголовного преследования запрещено.

Разведывательные службы в своей деятельности используют специальные средства и методы для тайного сбора информации. Указанная деятельность осуществляется в следующих основных формах: использование доверенных лиц и информаторов; наблюдение; видео- и

557

аудиозапись; использование документов прикрытия и регистрационных номеров прикрытия .

В рамках Европейского Союза выделяются особые виды сбора сведений, в числе которых: прослушивание или запись непублично произнесенных слов в жилище граждан; сбор данных, связанных с ограничением тайны переписки, почтовых отправлений, телеграфной и телефонной связи; негласное использование технических средств для осуществления фото- и видеосъемки; использование технических средств для установления места нахождения абонента мобильного телефона, номера телефонного аппарата и номера карточки .

В соответствии с принятой в европейских странах терминологией негласный сбор информации осуществляется либо в ходе оперативной разведки, либо технической разведки. Дефиниция «оперативная разведка» подразумевает действия по получению информации от лиц, предоставляющих требуемые сведения. Такие лица обозначаются термином «источники». Руководство названными источниками или негласными сотрудниками разведслужбы осуществляют офицеры-руководители (неофициальное название - вербовщики). В ФРГ, например, офицерами-руководителями назначаются служащие повышенной службы (Федеральная разведывательная служба, Ведомства по охране конституции) или офицеры в звании не ниже лейтенанта или капитана (военная контрразведка). Руководство сотрудниками, находящимися за рубежом, осуществляется через резидента, место нахождения которого обозначается резидентурой. Резидентура может находиться как на легальном, так и на нелегальном положении. Процесс вербовки и руководства агентами носит название «оперативное приобретение» и может осуществляться без ведома лица, а также от имени третьих лиц.

Техническая разведка включает в себя способы и методы сбора информации путем перехвата данных, передаваемых с помощью сигналов. К основным формам осуществления технической разведки относят электронную и коммуникационную разведку. Под электронной разведкой понимается сбор информации, которая передается в форме электронных сигналов (сигналов данных), как, например, получение информации со спутников или перехват информации, передаваемой по межконтинентальным кабелям передачи данных. Коммуникационная разведка представляет собой информацию, полученную путем устной или письменной речи .

В тех случаях, когда взаимоотношения между государствами не урегулированы договорными отношениями, возможно применение бездоговорной формы сотрудничества по линии экспертно-криминалистической и оперативно-розыскной деятельности. [44] [45]

Основными внедоговорными формами деятельности правоохранительных органов на территории иностранного государства являются осуществление оперативно-розыскных

-560

мероприятии и процессуальных действии , разведывательной деятельности, а также внедоговорных пересылок за рубеж повесток и иных процессуальных документов.

К ним также следует отнести участие должностных лиц правоохранительных органов (например, экспертов) в исследовании доказательств и рассмотрении иных вопросов[46] [47], в частности, по запросам о выдаче и правовой помощи по уголовным делам в иностранных судебных органах[48].

Внедоговорные формы самостоятельной деятельности правоохранительных органов на территории иностранного государства могут предусматриваться в одностороннем порядке, акцептироваться, ограничиваться либо запрещаться страной пребывания или представляемым государством в национальном законодательстве или в каждом конкретном случае, допускаться договорными, в том числе «правочеловеческими» или обычно-правовыми нормами международного права либо им противоречить[49] [50].

Европейский суд по правам человека в делах В. и Б. Банкович и другие против Бельгии (Vlastimu and Borka Bankovic), Живана Стоянович против Чехии (Zivana Stojanovic) и в иных делах против других стран по существу жалоб вынес решение о том, что «государство не может фактически осуществлять юрисдикцию на территории другого государства без согласия,

564

приглашения или молчаливого согласия последнего...» .

Таким образом, эксперты, рассматриваемые Европейским судом по правам человека в качестве свидетелей по п. 3 § d ст. 6 Конвенции, как и любые другие свидетели не обязаны отвечать критериям беспристрастности и независимости. Однако судебная практика Европейского суда по правам человека по особому статусу экспертов довольно сложна, поскольку к ним, в соответствии со значимостью их заключений в качестве доказательств по делу, могут предъявляться дополнительные требования, а именно беспристрастности и независимости в отличие от остальных свидетелей.

Отличие оперативно-розыскной деятельности от деятельности разведывательных служб состоит в целях их осуществления. Первая деятельность ориентирована на преследование и предупреждение уголовно наказуемых деяний, а вторая - на получение информации, которая в случае передачи ее органам уголовного преследования будет иметь для них лишь ориентирующий характер. Непосредственное использование разведывательными службами данной информации в целях уголовного преследования запрещено.

[1] См.: Ковлер А. «Моральный суверенитет» перед лицом «государственного суверенитета» в европейской системе защиты прав человека» // Международное правосудие. М., 2013. № 3 (7). С. 52-53

[2] См.: De Salvia M. Controle europeen et principe de subsidiarite: faut-il encore (et toujour) emarger a la marge d’appreciation ? // Protection de droits de l’homme: la perspective europeenne. Melanges a la memoire de Rolv Ryssdal. 2000. P. 373

[3] См.: Ковлер А. «Моральный суверенитет» перед лицом «государственного суверенитета» в европейской системе защиты прав человека» // Международное правосудие. М., 2013. № 3 (7). С. 53

[4] См.: ECtHR. Soering v. the United Kingdom. Judgment of 7 July 1989. Application № 14038/88

[5] См.: ECtHR (Grand Chamber). Chahal v. the United Kingdom. Judgment of 15 November 1996. Application № 22414/93

[6] См.: ECtHR (Grand Chamber). Saadi v. Italy. Judgment of 28 February 2008. Application № 58858/00

[7] См.: ECtHR (Grand Chamber). Mamatkulov and Askarov v. Turkey. Judgment of 4 February 2005. Application № 46827/99 and 46951/99

[8] См.: Дегтярев К. Обзор постановлений Европейского Суда по правам человека по делу «Савриддин Джураев против России» // Международное правосудие. М., 2013. № 3 (7). С. 11

[9] Резолюция Комитета Министров Совета Европы Res(2004)3 о решениях, обнаруживающих основополагающую системную проблему, 12 мая 2004 года (Committee of Ministers’ Resolution Res (2004)3 of 12 May 2004: the Declarations adopted by the High Contracting Parties at the Interlaken, Izmir and Brighton conferences).

[10] См.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 11 от 14 июня 2012 г. « О практике рассмотрения судами вопросов, связанных с выдачей лиц для уголовного преследования или исполнения приговора, а также передачей лиц для отбывания наказания» // СПС «КонсультантПлюс».

[11] См.: Buckley v. UK. 25 September 1996. 20348/92 § 52-54

[12] Статус решений Европейского Суда по правам человека как составляющей части российского права был неоднократно подтвержден Верховным и Конституционным Судами Российской Федерации. См., например, Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 июня 2013 г. № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней»; п. 2 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 6 декабря 2013 г. № 27-П «По делу о проверке конституционности положений статьи II и пунктов 3 и 4 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом президиума Ленинградского окружного военного суда»

[13] См.: Kostovski v. Netherlands, 11454/85

[14] См.: Matytsina v. Russia, 58428/10

[15] См.: Luca v. Italy, 43870/04

[16] См.: Isgro v. Italy, Series A, № 194-A

[17] См.: Виткаускас Д., Диков Г. Защита права на справедливое судебное разбирательство в рамках Европейской конвенции о защите прав человека. Серия пособий Совета Европы. Воронеж, 2014. С. 176-178

[18] См.: Виткаускас Д., Диков Г. Защита права на справедливое судебное разбирательство в рамках Европейской конвенции о защите прав человека. Серия пособий Совета Европы. Воронеж, 2014. С. 178-179

[19] См.: Al-Khawaja and Tahery v. UK. 26766/05. 22228/06

[20] См.: Chmura v. Poland. 18475/05

[21] См.: Lawless v. UK. 44324/11

[22] См.: Ganci v. Italy. 41576/98

[23] См.: Doorson v.Netherlands. 20524/92

[24] См.: Scholer v. Germany. 14212/10

[25] См.: Pesukic v. Switzerland. 25088/07

[26] См.: Van Mechelen and Others v. the Netherlands. 21363/93

[27] См.: Kostovski v. the Netherlands. 11454/85. 20.11.1989

[28] См.: Kurup v. Denmark. 11219/84. 10.07.1985

[29] См.: Birutis and others v. Lithuania. 47698/99. 48115/99

[30] Собрание Законодательства РФ. 1995. № 33. Ст. 3349

[31] См.: Bricmont v. Belgium. Series A. № 158. § 89. 7.07.1989

[32] Понятие «независимость» подразумевает наличие структурных правовых и ведомственных механизмов защиты от вмешательства в судебные дела со стороны других ветвей власти, понятие «беспристрастность» предполагает проверку независимости суда от влияния сторон конкретного дела.

[33] См.: Мирилашвили (Mirilashvili) против России. 6293/04. 11.12.2008 (пп. 200-209)

[34] См.: Иващук В.К., Громова О.Н. Основы международного сотрудничества органов внутренних дел в борьбе с преступностью: курс лекций / под ред. проф. В.М. Атмажитова. М., 2012 С. 77-106

[35] См.: Литвишко П.А. Производство процессуальных действий по уголовным делам в загранучреждениях и в отношении лиц, пользующихся международно-правовым иммунитетом: Методическое пособие / науч. ред. А.Г. Волеводз. М., 2013. С. 154-235

[36] См.: Литвишко П.А. Проблемы реализации «пассивной» международной правовой помощи по уголовным делам // Актуальные проблемы международного сотрудничества органов внутренних дел в борьбе с преступностью: материалы междунар. науч.-практ. конф. М., 2013 С. 137-153

[37] См. подробнее: Никитина И.Э. Международно-правовые формы сотрудничества государств-членов Европейского Союза в сфере юстиции и внутренних дел: Монография / под ред. проф. Р.А. Каламкаряна. М., 2014. С. 104-131

[38] См.: Волеводз А.Г. Правовое регулирование новых направлений международного сотрудничества в сфере уголовного процесса. М., 2002. С. 312; Волеводз А.Г. Противодействие компьютерным преступлениям: правовые основы международного сотрудничества. М., 2002. С. 240; Нурбеков И.М. Тактико-организационные особенности взаимодействия при расследовании преступлений международного характера: дис. канд. юрид. наук, М., 2010. С. 223-226

[39] См.: Crecelius M., Komer D., Galgenmuller E., Kontrollierete Lieferungen. Wiesbaden, Frankfurt am Main: BKA, Zentralstelle fur die Bekampfung der Betau-bungsmittelkrimmalitat bei der Generalstaatsanwaltschaft, 2001. S. 91

[40] См., например, § 163d УПК Германии.

[41] См.: Гесснер Р., Херцог У. За фасадом права. Методы новой тайной полиции / Im Schatter des Rechts: Methoden einer neuen Geheim-Polizel; пер. с нем. Л.Ф. Маковкин, отв. ред. Т. Г. Моршакова, авт. предисл., Б.С. Крылов, рец. Ф. М. Решетников. М., 1990. С. 168

[42] См.: Харевич Д.Л. Негласное расследование в Германии: монография / М-во внутрен. дел Респ. Беларусь, Акад. МВД. Минск, 2010. С. 184-187

[43] См.: Харевич Д.Л. Негласное расследование в Германии: монография / М-во внутрен. дел Респ. Беларусь, Акад. МВД. Минск, 2010. С. 42

[44] См.: Харевич Д.Л. Негласное расследование в Германии: монография / М-во внутрен. дел Респ. Беларусь, Акад. МВД. Минск, 2010. С. 42

[45] См.: Харевич Д.Л. Негласное расследование в Германии: монография / М-во внутрен. дел Респ. Беларусь, Акад. МВД. Минск, 2010. С. 43

[46] См.: Литвишко П.А. Проблемы реализации «пассивной» международной правовой помощи по уголовным делам // Актуальные проблемы международного сотрудничества органов внутренних дел в борьбе с преступностью: материалы междунар. науч.-практ. конф. М., 2013. С. 137-153

[47] См.: Литвишко П.А. О некоторых внедоговорных формах экстратерриториальной правоохранительной деятельности // Современное состояние, проблемы и перспективы полицейского международного сотрудничества государств-участников СНГ в борьбе с преступностью: материалы междунар. науч.-практ. конф. М., 2014. С. 139147

[48] См., например: Ответ официального представителя МИД России А.К. Лекашевича на вопрос СМИ о ситуации вокруг расследования «дела А. Литвиненко» // МИД России [сайт]. 2014. 3 сентября. URL: http://www.mid.ru (дата обращения 15 сентября 2014 г.)

[49] См.: Копылова Е.А. Территориальный принцип исполнительной юрисдикции государства и особенности его реализации в международном праве // Б-ка криминалиста. Науч. журн. 2013. № 1(6). С. 338-348.

[50] App. № 52207/99. 12.12.2001. Bankovic and Others v. Belgium and Others. Grand Chamber. 12 Dec. 2001. 44 EHRR (2001) SE5. at para 60