Механизм, которому посвящён этот параграф, призван восстанавливать справедливость, нарушенную совершением преступления. Особое место в нём занимает принцип справедливости. Если ему не соответствует норма уголовного закона, то её нельзя счесть справедливой, а значит, с помощью неё невозможно восстановить справедливость, так как сама эта норма будет её нарушать. Здесь мы будем рассматривать названный принцип как средство достижения поставленной цели, которое пронизывает весь механизм реализации возмездия.

Как верно пишет М.В. Пресняков, «принцип справедливости выражает имманентно присущее праву начало «соразмерности»1. Е.Б. Пашуканис в свою очередь считал, что идея эквивалентности (соразмерности) наказания умрёт лишь со смертью всей юридической надстройки[1] [2].

Нельзя обойти стороной тот факт, что соразмерность в праве исторически первым олицетворял талион. Он же является наиболее известным институтом, который ставил наказание в зависимость от преступления[3].

В Советском энциклопедическом словаре под ред. А.М. Прохорова мы находим, что талион (возмездие, равное по силе преступлению с лат.) - это принцип, который «заключался в причинении виновному такого же вреда, который нанесён им»1. Такое определение прекрасно передаёт сущность этого явления, которую также можно выразить широко известной ветхозаветной формулой «око за око, зуб за зуб». Талион также представляют в виде отрицательно выраженного золотого правила морали: «не делай другим того, чего не хочешь, чтобы они делали тебе»[4] [5]. Указанное говорит о том, что талион является не только правовым, но и религиозным и этическим правилом, а это, в свою очередь, роднит его со справедливостью, которая также обладает не однородной морально-правовой природой.

В.Г. Беспалько на примере Пятикнижия Моисея показывает, что как правовой институт талион смог установить границы уголовной

ответственности, что выражается в том, что он:

не допускал причинения вреда большего, чем причинил преступник, тем самым устранял произвол и более древнее право сильного.

применялся только к указанным в законе случаям.

способствовал возвращению мира в социум, поскольку после причинения вреда, предписанного талионом, потерпевшая сторона не имела права требовать большего[6].

Несмотря на свои исторические заслуги в современных условиях талион всё же мало применим. Г. Дас-Оттерстром приводит на то веские причины. Первая, это отсутствие возможности применить принцип буквальной расплаты за довольно широкий круг социально опасных деяний. С одной стороны, это связано с тем, что далеко не у всех преступлений есть конкретный потерпевший, а с другой, с обилием преступлений, в ходе которых преступник нарушает те или иные социально важные правила (технические, финансовые и т.д.) и при этом не наступают конкретные последствия. Ввиду указанных обстоятельств, сложно сказать, чего конкретно заслуживает виновный на основании талиона. Вторая причина состоит в антигуманных проявлениях этого древнего института, которые современное общество не может принять и считает отвратительными и не допустимыми1. Чтобы убедиться в наличии таковых проявлений талиона, достаточно взглянуть на три его вида:

натуральный (материальный, зеркальный), который состоит в применении наказания, абсолютно идентичного совершенному деянию, т.е. если преступник лишил потерпевшего какой-либо части его тела, то следует лишить злодея той же части, причём, желательно, тем же способом.

символический предлагает кару, выраженную в повреждении тех частей тела виновного, которыми он причинил преступление, т.е. вновь речь идёт о членовредительстве или как минимум телесном наказании.

опосредованный (абсурдный) выражается в применении уголовного наказания к близким родственникам преступника[7] [8].

Не смотря на свою древность и частую критику, талион оставил наследие в правовом поле. Так, Э. Дюркгейм пишет: «мы остались верны принципу талиона, хотя мы понимаем его в более высоком смысле, чем прежде. Мы уже не измеряем таким грубым образом ни размера преступления, ни размера наказания, но мы всё ещё думаем, что между обоими этими членами должно существовать равенство»[9]. В целом Э. Дюркгейм прав и тому подтверждение ч. 1 ст. 6 УК РФ. Однако современное уголовное законодательство всё-таки основывается не на равенстве (верно считает Г. Дас-Оттерстром, что оно в данном случае ни желательно, ни жизнеспособно)[10], а на определённом соотношении преступления и наказания, их пропорции. Как утверждает О.Н. Городнова, принцип справедливости в уголовном праве РФ является относительным, поскольку требует только учёта обстоятельств, названных в законе, в то время как талион предполагает точное совпадение наказания и преступления1.

Кроме того, соразмерность, как она понимается в ч. 1 ст. 6 УК РФ, на наш взгляд, обладает двумя аспектами и представляет собой компромисс между уравнивающей и распределяющей справедливостью. Так, положение о том, что наказание должно «соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения», представляет собой воплощение уравнивающей справедливости, а требование к соответствию наказания личности преступника являет собой идею справедливости распределяющей. В то время как талион является олицетворением справедливости уравнивающей и не знаком с индивидуализацией наказания.

Таким образом, современный принцип справедливости, в отличие от талиона, не требует от наказания такого близкого (если не сказать, буквального) соответствия содеянному. Также, он принимает во внимание личность преступника. Поэтому, упрёки механизма возмездия, основанного на таком принципе справедливости, в антигуманности не соответствуют действительности. Более того, принцип соразмерности длительное время противостоял устрашению, которое сопряжено с практикой применения беспредельно суровых санкций с целью вселить страх во всех членов общества, чтобы никто и не мог помыслить о совершении преступления, на что указывают К.В. Корсаков[11] [12] и М.Н. Марченко[13]. Не лишним будет сказать, что сама концепция возмездия, которая, хоть и зиждется на том, что наказание должно быть соразмерно преступлению, не может пострадать от «факта недостижимости их абсолютного равенства», о чём пишет, в частности, и К.В. Корсаков1.

Теперь переходим непосредственно к механизму возмездия, который мы будем рассматривать на всех трёх этапах его реализации. Сразу заметим, что при переходе от одного этапа к другому мы будем презюмировать успешность реализации механизма на предыдущем.

Результатом эффективной работы механизма возмездия на первом, нормотворческом, этапе является справедливый уголовный закон. Этот этап сложно переоценить, поскольку, как пишет О.Ю. Бунин: «соблюдение справедливости не может зависеть большей частью от усмотрения суда, в самом законе должны быть заложены необходимые для этого гарантии»[14] [15] или, как верно полагает В.К. Дуюнов, назначаемое судом наказание должно быть способно «по своим потенциальным возможностям (по характеру и размеру) восстановить нарушенную преступлением социальную справедливость»[16].

Итак, справедливый уголовный закон, с одной стороны - это основа для работы механизма возмездия, без него нельзя вынести справедливого приговора, с другой стороны, он является продуктом эффективной работы механизма на первом (нормотворческом этапе). Такова двойственная роль, которую он играет в рассматриваемом механизме.

Мы согласны с А.Ф. Мицкевичем в том, что социальная справедливость является «обобщением индивидуальных нравственных чувств людей по поводу соотношения социальных явлений, поступков, ценностей»[17]. Однако, как происходит это обобщение? Здесь, прежде всего, надо вспомнить, что справедливость — это категория нравственная, а значит, указанный выше процесс протекает в умах. Конечно, нельзя забывать о том, что мнения людей отличаются, но есть и определённые точки совпадения.

Благодаря подобным «совпадениям» возможно такое явление, как правообразование, т.е. процесс «первоначального зарождения норм права в общественных отношениях до их закрепления в законе»1. Чтобы продемонстрировать его силу, обратимся к институту кровной мести, тем более, что, говоря о механизме возмездия, нельзя не упомянуть о первом, по времени возникновения, способе удовлетворения (восстановления) нарушенной справедливости. Как писал К. Биркмайер: «месть - есть примитивная форма возмездия»[18] [19].

Ирландский юрист и политический деятель Ричард Черри писал, что сложно представить себе право без государственной поддержки, без судов, но именно из такого состояния общества оно вырастает. Р. Черри последовательно доказывал, что уголовное право зарождается одинаково во всех правовых системах. В его основе лежит месть. Публичная власть сначала регулирует применение этого социального института, а также его замену на денежную компенсацию. И только потом устанавливается привычная нам система уголовного права, которую Р. Черри называет правильной[20].

Подчеркнём, что нас, прежде всего, интересует не бытовая месть, а именно кровная, так как она является прародителем уголовного наказания[21]. Сказанное делает этот социальный институт одним из важнейших продуктов правообразования в рамках уголовного права. Кровная месть, как обычай, имеющий целью защитить общину от любых посягательств, применялся не только за убийство, но и за любое насилие в отношении члена общины1, можно сказать, она была универсальным видом наказания, известным в ту историческую эпоху. Кроме того, этот обычай не всегда имел форму причинения смерти виновному. Кровная месть могла заключаться в уничтожении или захвате имущества, в обращении в рабство[22] [23].

По мнению Г.В. Мальцева, она (кровная месть) обладает правовым характером[24]. Кровная месть - древний институт, известный многим народам, и у него было множество проявлений, среди которых, безусловно, есть те, что можно назвать правовыми. Приведём примеры. Скажем, барымта представляет собой кровную месть, которая осуществляется в форме набега на племя обидчика[25]. Такую форму интересующего нас явления никак нельзя назвать правовой. Она похожа, скорее, на ведение войны. А вот описанная в Русской Правде кровная месть - совсем другое дело. Согласно этому правовому источнику есть определённый круг субъектов, наделенных правомочием на её осуществление («мстить брату за брата, или сыну за отца, или отцу за сына, или сыну брата, или сыну сестры»[26]), а также установлено, что последняя следует только за убийство. Более того, она закреплена, как это было сказано выше, в древнем нормативно-правовом акте, Русской Правде, что подчёркивает её правовую составляющую в данном случае. А в ветхозаветной Книге Числа (источнике религиозного права) месть (которая касается причинения смерти по неосторожности) и вовсе приобретает такие характерные для современного уголовного наказания черты, как индивидуальность (т.е. она может быть обращена только к виновному, а не к его родственникам) и срок давности. Так, мститель мог убить только виновного в причинении смерти по неосторожности, но не его родственников, в тоже время виновный, чтобы не быть убитым, должен был жить в специальном городе - убежище - до смерти великого священника. С его смертью и истекал этот своеобразный срок давности, и месть виновнику уже не грозила1. В связи со сказанным выше считаем, что был прав А. Богдановский, говоря, что «месть есть первое обнаружение сознания о праве в народе»[27] [28].

Часто месть противопоставляют наказанию, как институту уголовного права на том основании, что она удовлетворяет исключительно частный интерес потерпевшего в справедливости, а не общественный (публичный). Но и это не всегда было так. Нередко обычай кровной мести нёс в себе публичный характер и являлся не просто правом, но долгом перед всей общиной, и ей же санкционировался. Или даже осуществлялся всеми её членами вместе[29]. На это же указывал и Н.С. Таганцев, который писал, что месть зависит от мстителя также, как «слова и формы эпической поэмы от передающего её певца»[30]. С этим согласен и А.М. Зюков[31].

Г.В. Мальцев утверждает, что кровную месть, как институт обычного права, нельзя отнести к проявлениям частной воли, так как она «не является выражением интересов отдельного лица или некоторого числа лиц, собравшихся вместе», поскольку она проистекает от воли фундаментальных социальных структур догосударственного общества, таких, как племя и род[32]. Это было связано с тем, что месть служила для защиты интересов этих структур и помогала сохранить баланс между ними, а значит, и хрупкий мир[33]. Полагаем, что в таком виде кровная месть восстанавливала не личную, а социальную справедливость, что опять же сближает её с уголовным наказанием.

Ещё одним интересным фактом является то, что кровная месть не всегда была ничем не ограниченной карой. Безусловно, когда только сформировался этот институт, у него не было, да и не могло быть иных ограничений, кроме тех, которые устанавливал сам мститель. Но со временем такие ограничения появились. Такое заключение следует из того, что кровной мести были известны принципы эквивалента и талиона[34]. Эти два принципа ограничивали месть, также, как сегодня принцип справедливости ограничивает уголовное наказание.

Таким образом, кровная месть не только находилась у истоков уголовного права, но и обладала некоторыми свойствами, характерными современному уголовному наказанию. Так, некоторым её проявлениям были известны принципы, ограничивающие ответственность виновного (эквивалент и талион), и даже своеобразный срок давности. Безусловно, это были примитивные проблески современных уголовно-правовых институтов, но всё же узнаваемые. Они вызывают особый интерес потому, что возникали стихийно в процессе правообразования.

Однако, в стихийности этого процесса заключена и его слабость. Кровная месть, как мы писали выше, была многолика и нередко приводила к произволу. Нельзя было быть уверенным, какое деяние может её спровоцировать, и главное, какую форму она (кровная месть) примет. Уголовное наказание, способное обеспечить справедливое возмездие, не должно быть бесформенным и хаотичным уже потому, что справедливость является не только этической, но и правовой категорией. О ней речь идёт в ст. 43 УК РФ. Именно её с помощью наказания предлагает восстанавливать законодатель. Между правом и моралью есть определённые, существенные отличия, некие барьеры, которые должна преодолеть нравственная
категория, чтобы стать правовым институтом. Как пишет Ю.И. Гревцов, чтобы правило поведения стало нормой права, необходимо, чтобы первое было выражено в понятии и письменно закреплено, и во-вторых, получило защиту общества, социальной группы или государства1. Каким образом это происходит?

2005. С. 72.

В демократическом легитимном государстве народ посредством выборов избирает членов законодательного органа. Презюмируется, что каждый депутат должен продвигать интересы (в том числе и моральные) либо всего народа, либо той значительной части, которая его выбрала. В парламенте в ходе обсуждений и формируется эта социальная справедливость в конечном виде. В таком контексте можно представить право в виде выраженной в нормативно-правовом акте социальной справедливости.

Жаль, что только в идеальном и статичном обществе справедливость как моральная и как правовая категория будут идентичны друг другу. Как поэтично выразился Ю.И. Бытко: «подобно нереальности любви Ромео и Джульетты нереально ожидание совпадения права и справедливости, но мы желаем такой любви, как и совпадения права и справедливости»[35] [36]. Однако, в реальности этому будет мешать ряд обстоятельств. Во-первых, у парламентариев есть и свои интересы, не всегда совпадающие с народными. Во-вторых, законы пишутся с той целью, чтобы государство продолжало существовать и по возможности благоденствовать, поэтому государство может принять несправедливый, но полезный и целесообразный закон. И, наконец, в-третьих, общество динамично. Законы не всегда могут поспевать за новыми тенденциями морали. Описанную ситуацию можно представить в виде хорошо знакомой философам проблеме соотношения формы и содержания. В нашем случае формой выступает законодательство, а
справедливость - содержанием. Когда форма не соответствует содержанию, это противоречие преодолевается «сбрасыванием» старой формы и возникновением новой формы, адекватной развившемуся содержанию1. Это означает отмену старого несправедливого закона и замену его новым, соответствующим справедливости.

Г арантом разрешения и предотвращения указной проблемной ситуации служит принцип справедливости, который, как считает Т.М. Клименко, обязывает государство формировать круг преступлений, а также устанавливать санкцию за их совершение в соответствии с представлением общества о добре и зле[37] [38].

В связи с этим, особенно интересно мнение К.В. Калюжина, который пишет, что законодательное определение принципа справедливости не передаёт всей его значимости, поскольку этот принцип касается не только правоприменения, но и процесса законотворчества[39]. Те же мысли высказывают А.В. Арендаренко[40], А.И. Рясов[41], С.А. Галактионов[42], Т.М. Клименко[43], В.Н. Кудрявцев и С.Г. Келина[44]. С ними согласна и Н.А. Лопашенко, которая предлагает включить в уголовный закон следующее положение: «уголовное законодательство Российской Федерации основывается и применяется в соответствии с принципом справедливости»[45].

Сложно сделать вывод о том, нужно ли вносить в уголовный кодекс приведённое положение. С одной стороны, мы согласны с тем, что принцип справедливости распространяет своё влияние не только на правоприменительную практику, но и на весь механизм восстановления криминологической справедливости со всеми тремя этапами его функционирования (правотворческой, судебной и уголовноисполнительной). С другой стороны, сама природа принципа права говорит о том, что он обладает таким влиянием. В частности, А.Л. Вязов пишет, что «принципы права вызывают необходимость приведения в соответствие с ними все остальные нормы и выступают критериями их правомерности»1. В целом мы считаем позитивным предложение Н.А Лопашенко, так как оно подчёркивает важную роль принципа справедливости, которую он играет в уголовном праве, заключающуюся в унификации права и практики его применения на основе справедливости. Что в свою очередь должно способствовать укреплению авторитета уголовного права в обществе, как справедливого защитника.

Законодательные органы - не единственные субъекты, которые способны влиять на нормотворчество. Так, Ю.И. Гревцов называет три основные силы, которые занимались и занимаются «открытием и санкционированием правил поведения»: класс экспертов (юристы), судьи и законодательный орган[46] [47].

Особого внимания, на наш взгляд, заслуживает так называемый класс экспертов, а если точнее, особая группа внутри него. Мы говорим об учёных - юристах, так как именно они способны лучше всего выразить в понятии сложившиеся в обществе отношения, а также придать уголовному закону необходимую системность и наделить его свойством научной обоснованности.

В Российской Федерации учёных привлекают к разработке уголовноправовых норм1. Представители науки уголовного права изучают не только уже принятые уголовные законы, но и тенденции, связанные с криминализацией и пенализацией, которые только формируются в обществе. Они предлагают криминализировать ещё не известные уголовному закону социально опасные деяния и в тоже время декриминализировать уже переставшие быть опасными по той или иной причине. Поскольку обязательная часть любого научного исследования - изучение эмпирической информации по интересующему вопросу, учёные часто обращают своё внимание на правообразование. Именно они проводят исследования по изучению того, что в обществе считается справедливым, а что нет. Поэтому, Ф.Ф. Мамедова права, что указывает на необходимость широкого привлечения учёных-юристов к процессу законотворчества для получения справедливых санкций за преступления[48] [49].

Согласно ст. 3 Конституции РФ единственный источник власти в Российской Федерации - это её многонациональный народ. Высшим выражением власти народа наравне с выборами является референдум. Сам этот институт не нов и был известен ещё в Древнем Риме под названием «плебисцит».

В России не было ни одного референдума, посвящённого решению уголовно-правовых вопросов. Между тем, его проведение является актуальным, стоит лишь вспомнить бесконечный спор о смертной казни. В связи с этим, интересна позиция Г. Дас-Оттерстром, который полагает, что привлекать население к пенализации правильно, так как этот процесс требует интуитивного решения и даже, возможно, основанного исключительно на эмоциях[50].

С одной стороны, референдум может приблизить уголовный закон к большему соответствию представлениям граждан о справедливости, поскольку с помощью него (референдума) государство обращается непосредственно к народу, внутри которого протекают процессы правообразования и живёт его представление о справедливости, а это чрезвычайно важно для механизма возмездия.

С другой стороны, стоит согласиться с А.Э. Жалинским, который писал, что «общество в целом ряде случаев не представляет себе последствия принятия тех или иных законов. Граждане, настаивая на некоторых формулировках, наносят себе ущерб, не осознавая этого»1.

В свою очередь, Пол Фейерабенд, один из крупных современных философов науки, полагал, что если у простых людей недостаточно специальных знаний для решения фундаментальных проблем, это не значит, что в демократическом обществе необходимо предоставить решение этих проблем консорциуму специалистов. «Демократия представляет собой собрание зрелых людей, а не сборище глупцов, руководимое небольшой группой умников. Но зрелость не падает с неба, ее нужно добывать трудом. Она приобретается лишь тогда, когда человек принимает на себя ответственность за все события, происходящие в жизни страны, и за все принимаемые решения. Зрелость важнее специальных знаний, так как именно она решает вопрос о сфере применимости таких знаний. Конечно, учёный считает, что нет ничего лучше науки. Граждане демократического государства могут не разделять этой благочестивой веры. Поэтому они должны принимать участие в принятии важнейших решений даже в тех случаях, когда это участие может иметь отрицательные последствия»[51] [52]. Для иллюстрации своей позиции П. Фейерабенд приводит пример, как нельзя лучше подходящий для данного исследования:

«Рассмотрим действия суда присяжных. Согласно закону, высказывания специалистов должны подвергаться анализу со стороны защитников и оценке присяжных. В основе этого установления лежит та предпосылка, что специалисты тоже только люди, что они часто совершают ошибки, что источник их знаний не столь недоступен для других, как они стремятся это представить, и что каждый обычный человек в течение нескольких недель способен усвоить знания, необходимые для понимания и критики определенных научных высказываний. Многочисленные судебные разбирательства доказывают верность этой предпосылки»1. «Из природной смекалки человеческого рода выросла наука»[53] [54] - заключает П. Фейерабенд.

Однако обладает ли такой зрелостью современное российское общество? Есть мнение, что нет[55]. И если оно будет постоянно перекладывать ответственность с себя на узкую группу специалистов, оно этой зрелости не достигнет, а значит, не сможет построить гражданского общества.

Анализ приведённых выше позиций о референдуме, прежде всего, говорит о том, что он является противоречивой мерой, несмотря на все преимущества, указанные выше, и поэтому к нему следует прибегать только в исключительных случаях, а перечень вопросов должен быть хорошо взвешен и научно обоснован. О противоречивой роли референдума по уголовно-правовым вопросам говорит и результат проведённого нами опроса среди студентов, обучающихся юриспруденции (нельзя не сказать, что преподаватели продемонстрировали твёрдую позицию по данному вопросу - около 83 % опрошенных отрицательно отнеслись к применению этого института). Против применения референдума высказалось около 58 % опрошенных, т.е. перевес хоть и имеется, но его нельзя назвать разгромным.

Если государство всё же посчитало целесообразным привлечь население к проведению референдума, то необходимо ответить на вопрос: каким должен быть объём этого привлечения? Среди опрошенных нами студентов нет единого мнения. Около 41 % сторонников проведения референдума считает, что на него следует выносить вопросы, связанные только с криминализацией; около 6,5 %, что только с пенализацией; около 48 % - и с пенализацией и с криминализацией. Мы же полагаем, что разумно привлекать граждан только к решению наиболее общих вопросов, которые не требуют специальных юридических знаний. К примеру, в рамках пенализации можно определить с помощью референдума перечень наказаний. А уже на основании этого перечня профессиональные учёные, привлечённые государством, могли бы сформировать систему наказаний и после конкретные санкции за конкретные преступления. То есть, произвели бы работу, для которой требуются специальные знания и холодный, подготовленный к этому, ум. Можно сказать, народ определил бы качественный, а государство (с помощью специалистов) количественный показатель кары.

С криминализацией всё гораздо сложнее. С одной стороны, мы согласны с Ф.Ф. Мамедовой, которая утверждает, что роль принципа справедливости заключается в том, что он «обязывает законодателя изменять совокупность составов преступлений», руководствуясь представлениями социума о справедливости1. С другой стороны, все составы преступления обладают сложной совокупностью юридических признаков. Возьмём, к примеру, кражу. Казалось бы, это деяние известно всем народам без исключения и с ним не должно быть особых проблем. В УК РФ кража определена как тайное хищение чужого имущества. Соответственно, надо чётко представлять, что понимается под хищением и что означает его тайность. Последнему вопросу отдельное внимание уделяет и ВС РФ[56] [57]. Здесь мы не будем подробно останавливаться на проблеме тайности хищения чужого имущества, отметим только то, что это далеко не простой вопрос, требующий от человека, им задавшегося, понимания субъективной стороны преступления на высоком уровне. Также нельзя забывать и о том, что кража - это только одна из шести форм хищения, запрещённых под угрозой наказания УК РФ. Соответственно, чтобы не нарушать систему уголовного закона, признаки кражи должны быть определены так, чтобы последнюю можно было легко отличить от остальных форм хищения. Заметим, что в УК РФ есть и более сложные составы, в том числе бланкетные, которые требуют знаний не только в уголовном, но и в других отраслях права. Согласованность же составов и санкций необходима для справедливости уголовного закона, поскольку иначе нельзя добиться соразмерности, на что в частности указывает также О.Ю. Бунин[58].

Итак, из этого следует, что сформировать для референдума вопрос о криминализации - чрезвычайно сложная задача. Считаем, здесь можно спросить лишь о том, считает ли народ конкретное деяние социально опасным. Сам же состав конкретного преступления может сформировать только специально подготовленный субъект. Кроме того, совершенно невозможно даже представить проведение референдума по всем составам преступлений, которые должны наполнять закон. Референдум можно использовать только для принятия решений по самым спорным и в то же время понятным составам. Стоит констатировать, что при таких сложностях и при неоднозначном результате гораздо выгоднее смотрится проведение социологического опроса, нежели референдума.

В последнее время законодатель стал всё чаще прибегать к административной преюдиции при криминализации деяний. Полагаем, катализатором этого стал призыв Д.А. Медведева к активному использованию названного метода криминализации, прозвучавший в

Ежегодном послании Президента РФ к Федеральному Собранию РФ 2009 года.

В доктрине отношение к административной преюдиции самое разное. Одни авторы являются её сторонниками (А.А. Юнусов, Серкова Т.В.)1, другие - её противниками (Н.А. Лопашенко[59] [60], А.Г. Кибальник[61]), а кто-то занимает по отношению к ней нейтральную позицию (А.В. Козлов[62]). Заметим, что мы будем исходить из контекста механизма возмездия, в рамках которого особое значение имеет принцип справедливости, а значит, и соразмерность совершённого деяния наказанию.

Мы присоединяемся к позиции Н.А. Лопашенко, которая пишет, что нельзя считать преступным любой вред объекту. В целом автор приводит множество аргументов против административной преюдиции в уголовном праве. Здесь, особенно важен тот, что касается общественной опасности[63]. Его можно свести к следующему: уголовное наказание как таковое соразмерно преступлению как таковому, так как преступление обладает признаком социальной опасности. В то же время мы полагаем, что назначать уголовное наказание (какое бы оно ни было) за любое другое причинение вреда объекту (в том числе и путём совершения административного правонарушения, какое оно ни было бы по счёту) не соразмерно само по себе, а следовательно, и не справедливо. Как образно писала Н.Ф. Кузнецова: «сто кошек не могут приобрести качества тигра»[64]. Так автор выражала идею о том, что сколько ни было бы совершено административных преступлений, они не могут приобрести признак социальной опасности, свойственный преступлению.

Как правильно отмечает Н.А. Лопашенко, административная преюдиция смещает акцент с общественной опасности деяния на общественную опасность личности, что ведёт к теории опасного состояния личности1. Безусловно, личность преступника надо учитывать при назначении уголовного наказания, но не верно всё сводить к ней, забывая о том, что уголовное наказание назначается не за стойкую антиобщественную установку, а за совершение конкретных социально опасных деяний. Поэтому прав А.Г. Кибальник, утверждая, что административная преюдиция нарушает принцип справедливости[65] [66].

Административная преюдиция также нарушает принцип non bis in idem, который, согласно ст. 6 УК РФ, считается частью принципа справедливости. Так, А.Г. Кибальник пишет: «получается, что уже «наказанному» (в административно-правовом смысле) субъекту уголовное наказание грозит «во второй раз» и параллельно ранее примененному взысканию»[67].

Ярким примером сказанного выше об административной преюдиции в уголовном праве, является абсолютно новая норма (введённая в УК РФ ФЗ № 323-ФЗ от 03.07.2016), сформулированная в ст. 158.1 УК РФ «Мелкое хищение, совершённое лицом, подвергнутым административному наказанию». Само понятие «мелкое хищение имущества» подразумевает малозначительность этого деяния, а в соответствии с ч. 2 ст. 14 УК РФ преступлением не является действие или бездействие, хоть и содержащее признаки деяния, предусмотренного какой-либо статьёй УК РФ, но ввиду малозначительности не представляющее социальной опасности. Таким образом, назначение уголовного наказания за мелкое хищение, хоть и совершённое повторно, нельзя назвать соответствующим социальной

опасности совершённого деяния, так как она (эта опасность) просто отсутствует.

Теперь переходим к следующему, судебному, этапу реализации механизма возмездия. Результатом работы механизма на этом этапе является вынесение справедливого приговора.

Начнём рассмотрение этого этапа с позиции Е.В. Юдина, который полагает, что в обобщённом виде структуру данного этапа составляют: «1) принципы уголовной ответственности; 2) принципы назначения наказания; 3) общие начала назначения наказания; 4) специальные правила назначения наказания (ст. 62, 64-70 УК РФ); 5) особые условия назначения отдельных видов наказаний»[68].

Предложенная автором структура логична, но в то же время она имеет и довольно серьёзный недостаток, заключающийся в том, что она не передаёт сущности механизма возмездия, так как в рамках любого другого механизма реализации цели уголовного наказания должны соблюдаться указанные принципы и правила при назначении наказания.

Ранее мы указывали, что при переходе от одного этапа к другому презюмируется то, что на предыдущем механизм возмездия добился желаемого результата. А раз так, в результате работы механизма у нас уже имеется справедливый закон, который следует неукоснительно соблюдать, что в свою очередь означает соблюдение всех вытекающих из него принципов и правил.

На наш взгляд, специфику механизма возмездия составляет необходимость в рамках него трансформировать вред, причиненный преступлением, в соразмерное наказание виновного, посредством чего восстанавливается криминологическая справедливость. Наказание, которое предлагают другие механизмы, не находится в указанной зависимости от совершённого социально опасного посягательства.

Элементы современного механизма трансформации представлены в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» (далее постановление Пленума ВС РФ № 58).

Согласно указанному постановлению в основе назначения наказания лежит ст. 6 УК РФ «Принцип справедливости», в соответствии с которой наказание должно соответствовать характеру и степени социальной опасности совершённого деяния, а также личности виновного.

Характер общественной опасности преступления, согласно постановлению Пленума ВС РФ № 58, «зависит от установленных судом признаков состава преступления». При этом определяющее значение имеет «направленность деяния на охраняемые уголовным законом социальные ценности и причиненный им вред».

Степень же общественной опасности обусловлена конкретными обстоятельствами содеянного. К таковым ВС РФ относит характер и размер наступивших последствий, способ совершения преступления, роль подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, форму вины, обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание, при их наличии. Заметим, что перечень остаётся открытым.

Таким образом, как пишет К.В. Калюжин, «характер общественной опасности... означает отличительное свойство, специфику, качество общественной опасности преступления (как каждого отдельного, так и целой группы преступлений). Характер общественной опасности составляет ее качество, степень же заключает в себе количество опасности преступления для общества»[69].

К сведениям о личности относится вся информация, которой обладает суд о виновном. Среди таковых постановление Пленума ВС РФ № 58 называет данные о семейном и имущественном положении, состоянии здоровья, поведении в быту, наличии у него на иждивении несовершеннолетних детей, иных нетрудоспособных лиц и т.д.

По мнению Ф.Ф. Мамедовой, существует два правила назначения справедливого наказания. Первое состоит в соблюдении уравнивающей справедливости, второе - в соблюдении справедливости распределяющей1. Мы согласны с этой позицией и полагаем, что для реализации этих правил как раз и нужны названные выше элементы. В рамках механизма возмездия суд должен назначать соразмерное характеру и степени общественной опасности преступления наказание, при этом, если они были одинаковы, одинаковым должно быть и наказание в каждом случае совершения подобного деяния. Так соблюдается уравнивающая справедливость. Чтобы удовлетворить требования распределяющей справедливости необходимо учитывать личность виновного.

В то же время кара, как совокупность правоограничений, составляющих уголовное наказание (именно так о каре пишут, в частности, А.А. Палий[70] [71], С.И. Дементьев, Р.А. Дьяченко, А.И. Трахов[72], М.М. Ровчения[73], К.В. Корсаков[74]), также обладает качественной (вид уголовного наказания) и количественной (конкретный его размер) характеристиками[75]. Заметим, что степень кары варьируется почти у всех видов уголовного наказания. Исключением, пожалуй, является только смертная казнь. Конечно, в те времена, когда существовали её квалифицированные виды, всё же можно было говорить о том, что, кара их составляющая, имеет разную степень. Но сейчас в цивилизованных странах она всё же имеет одну и туже степень, что безусловно делает смертную казнь уникальным видом наказания, следовательно, она должна устанавливаться за самые тяжкие преступления и назначаться исключительно опасным преступникам.

Итак, преступление и наказание обладают качественной и количественной характеристикой. Как это учитывается при трансформации вреда, причинённого преступлением в соразмерное наказание?

В настоящее время качественная сторона преступления никак не соотносится с качественной стороной наказания. То же самое можно сказать и о количественной стороне этих явлений. Судья, трансформируя вред, производит квалификацию деяния и определяется с конкретной статьёй УК РФ, таким образом, он трансформирует качественную сторону преступления. Затем он в рамках санкции выбирает конкретный вид наказания и его размер (при этом, не забывая о том, что за деяние было совершено, т.е. о характере общественной опасности деяния). Так, судья учитывает количественную сторону преступления. Конечно же, при этом суд принимает во внимание личность преступника. Такая схема трансформации вреда не придаёт определяющего значения ни характеру, ни степени общественной опасности преступления, ни личности виновного при выборе вида и размера наказания в конкретном случае, что открывает широкий простор для дифференциации и индивидуализации наказания, и это хорошо, поскольку каждое преступление и преступник, его совершивший, уникальны.

Конечно, характер общественной опасности всё же является «первым среди равных», так как с помощью него как раз и определяется конкретный состав преступления, а это значит, что судья будет выбирать вид и размер наказания исходя из санкции, содержащейся в статье уголовного закона, посвящённой этому составу преступления.

Теперь попробуем ответить на вопрос: можно ли производить трансформацию вреда от преступления так, чтобы качественный характер общественной опасности соответствовал качественному характеру кары, а количественный количественному?

Р.А. Гюльалиева пишет, что «характер кары определяется в зависимости от важности, значимости, социальной ценности того блага, права или интереса, который ограничивается либо ущемляется применением к лицу данного конкретного вида наказания»[76]. Такое понимание характера кары соотносится с позицией ВС РФ о характере общественной опасности преступления, приведённой выше. И там, и там речь идёт об охраняемых УК РФ общественных ценностях. Из этого можно сделать вывод, что определённому объекту должен соответствовать конкретный вид наказания. Однако преступления, посягающие на одни и те же общественные отношения, далеко не однородны. Возьмём, к примеру, преступления против жизни и здоровья. Среди них есть как умышленное причинение лёгкого вреда здоровью (ч. 1 ст. 115 УК РФ), так и умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111). Полагаем, наказывать одним и тем же видом наказания (без альтернативно) за оба названных деяния не справедливо. Такая трансформация не может восстановить справедливость, так как сама же её и нарушает.

Таким образом, существующая сегодня система трансформации вреда от преступления в наказание более логична и справедлива.

Р. Нозик также предлагает свою формулу трансформации вреда: R = Hr, где R - заслуженное наказание, H - показатель тяжести вреда, нанесённого преступлением, r - коэффициент (имеющий значение от 0 до 1), демонстрирующий степень ответственности преступника за содеянное. Интересно, что автор ставит, но не решает вопрос о том, что конкретно понимать под H: вред, фактически причинённый преступлением, или тот (вред), что планировался преступником, или определённый компромисс между первым и вторым вариантом или любой из указанных ранее вариантов в зависимости от конкретной ситуации1. Считаем, что в реалиях современного УК РФ более правильным выглядит последний вариант. Так, если речь идёт об умышленном уничтожении или повреждении чужого имущества (ст. 167 УК РФ), надо исходить из уже причинённого вреда. Если же речь идёт о деянии, предусмотренном ч. 1 ст. 215 УК РФ, а именно о нарушении правил безопасности при размещении, проектировании, строительстве и эксплуатации объектов атомной энергетики, если это могло повлечь смерть человека или радиоактивное заражение окружающей среды необходимо принимать во внимание вред, который мог наступить.

Формула Р. Нозика выглядит логичной, однако её реализация на практике сталкивается с теми же проблемами, что и талион. Так, положим, что в конкретном случае k =1, т.е. лицо абсолютно виновно в том, что, например, умышленно отсекло другому человеку руку. Следуя логике рассматриваемой формулы, мы должны отсечь руку преступнику. Чтобы избежать подобных ситуаций, необходимо как-то конвертировать вред, причиненный преступником, однако как это сделать Р. Нозик не пишет. Получается, что данная формула не реализуема.

Отдельно следует остановиться на роли потерпевшего на судебном этапе работы механизма. Так, Ю.И. Бытко полагает, что принцип справедливости сформулирован в УК РФ однобоко, так как в нынешнем состоянии он сводится к «заботе о лице, совершившем преступление, но ни слова не сказано об интересах потерпевшего»[77] [78]. Думаем, это не совсем так. Действительно, ст. 6 УК РФ ни слова не говорит о потерпевшем, но нужно ли это? Наказание, согласно уголовному закону, назначается в соответствии с характером и степенью общественной опасности, а также с обстоятельствами содеянного, а значит, судья просто обязан учесть то, как поступил подсудимый с потерпевшим, его нравственные и физические страдания. Если он этого не сделает, он не примет во внимание всех обстоятельств преступления и, следовательно, не сможет правильно оценить реальную социальную опасность конкретного деяния, а это свидетельствует о нарушении принципа справедливости.

И всё-таки, стоит констатировать тот факт, что у потерпевшего не так уж много возможностей повлиять на назначение конкретного наказания. Поэтому, мы поддерживаем предложение В.Н. Воронина о том, что просьба потерпевшего назначить суровое наказание виновному должна признаваться обстоятельством, отягчающим наказание[79]. Считаем, что данное обстоятельство должно быть сформулировано в ст. 63 УК РФ «Обстоятельства, отягчающие наказание» по примеру ч. 11 указанной статьи, чтобы судья мог по своему усмотрению, а не был обязан признавать это обстоятельство отягчающим. Такое решение будет правильным, так как судья должен иметь возможность, оценивая личность потерпевшего и другие обстоятельства дела, сделать вывод о том, является ли данная просьба справедливой или нет. В связи со сказанным предлагаем следующую редакцию ч. 11 ст. 63 УК РФ:

«1.1. Судья (суд), назначающий наказание, в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного может признать отягчающим обстоятельством:

а) совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, новых потенциально опасных психоактивных веществ либо других одурманивающих веществ;

просьбу потерпевшего назначить суровое наказание виновному».

Кроме того, такое построение статьи позволит при возникновении в

будущем необходимости беспрепятственно вводить в неё новые отягчающие обстоятельства, применение которых в каждом конкретном случае будет зависеть от решения судьи.

А что насчёт просьбы потерпевшего назначить мягкое наказание? Следует ли её включить в перечень смягчающих обстоятельств, называемых в ч. 1 ст. 61 УК РФ? Думаем, что в этом нет большого смысла, так как перечень смягчающих обстоятельств (в отличие от отягчающих) - открыт, и судья может учитывать в качестве смягчающих не предусмотренные ст. 61 УК РФ обстоятельства.

На этом мы заканчиваем рассмотрение второго этапа и переходим к третьему, заключительному. Механизм возмездия на данном этапе реализуется через исполнение справедливо вынесенного приговора при строгом следовании уголовно-исполнительному закону. По сути, основа успешной реализации механизма возмездия закладывается на предыдущих этапах, здесь же нужно всё чётко исполнить.

А.Ш. Аккулев ставит вопрос о том, будет ли достигнута цель восстановления социальной справедливости (возмездия), если в отношении виновного лица по тем или иным причинам, предусмотренным уголовным законом, наказание, назначенное судом, не будет исполнено в полном объёме?[80]

Ответ на этот вопрос зависит от выбранной ретрибутивной модели механизма, которая может быть строгой и не строгой. В рамках строгого ретрибутивизма не допускаются какие-либо отклонения при назначении и исполнении заслуженного наказания. В свою очередь, не строгий ретрибутивизм допускает, что в отдельных случаях (к примеру, при исправлении осуждённого или когда последний оказывает помощь в изобличении других лиц, совершающих социально опасные деяния) вполне допустимо сократить размер наказания или даже вовсе от него отказаться.

Мы, как и Г. Дас-Оттерстром[81], поддерживаем именно нестрогий ретрибутивизм, так как в современных сложных условиях механизм возмездия должен быть гибок, а также при его реализации должны приветствоваться такие положительные эффекты применения наказания как исправление и превенция (хоть они и не являются его целями в данном случае).

Также стоит отметить, что не строгий ретрибутивизм позволяет отступать от идеи возмездия и в других случаях, связанных с уголовным наказанием. Так, механизм, построенный на идеях такого ретрибутивизма, не страдает от применения принудительных мер воспитательного воздействия к несовершеннолетним преступникам, поскольку главным в данном случае будет исправление или даже перевоспитание виновного. Такой же будет наша позиция в отношении непропорционального деянию ужесточения ответственности за совершение некоторых особо опасных посягательств, достаточно распространённых в обществе и представляющих для него серьёзную угрозу (террористический акт и т.д.), ради достижения общепредупредительного эффекта.

Условием для этих и подобных им отступлений от ретрибутивных требований механизма возмездия является острая необходимость. То есть, если не применить такие меры, могут наступить тяжкие последствия для общества. Никакие выгоды, сколь бы они не были привлекательными, не оправдывают отклонения от справедливости, поскольку полученные таким образом преимущества будут основаны на зыбком фундаменте, о чём мы уже писали ранее. В то же время, именно такая острая необходимость, в конечном счёте, делает эти отступления от идеи возмездия справедливыми.

В то же время мы считаем, что законом должны быть установлены обязательные пределы фактического отбывания наказания, после отбытия которых лицо может претендовать на условно-досрочное освобождение.

Такие пределы сейчас предусмотрены в ст. 79 УК РФ. Как пишет

К. Дуюнов, их наличие свидетельствует о том, что законодательство принимает во внимание идею кары (которую автор отождествляет с возмездием)1. С.И. Дементьев, Р.А. Дьяченко, А.И. Трахов и вовсе указывают на то, что эти пределы важны для достижения всех трёх целей, указанных в ст. 43 УК РФ[82] [83], а не только восстановления социальной справедливости. Действительно, если суд решил, что лицо заслуживает понести уголовное наказание реально, какими бы ни были его последующие заслуги, он должен претерпеть обязательную часть правоограничений, чтобы можно было говорить о том, что справедливость была восстановлена, что ответственность за прошлые проступки имеет значение, а значит, общественные отношения находятся под защитой.

Е.В. Юдин также полагает, что в качестве средства достижения справедливости служит возможность изменять при соответствующих условиях меру наказания при его исполнении[84]. Сейчас такая возможность предусмотрена ст. 80 УК РФ, и в ней также указаны обязательные пределы фактического отбывания наказания, без которых нельзя произвести такую замену. В целом мы согласны с Е.В. Юдиным по тем же причинам, по которым одобряем использование института условно-досрочного освобождения в рамках не строгого механизма возмездия.

Прекращается ли работа изучаемого механизма после того, как исполнено наказание? В этом плане интересен вопрос, которым задаётся

П. Андрусенко: можно ли, к примеру, увеличить исполняемое наказание или назначить к уже исполненному наказанию дополнительное в случае сильного ухудшения здоровья потерпевшего, которое наступило из-за травм, нанесённых преступником, за причинение которых последний уже был осуждён, т.е. в ситуации, когда при назначении и исполнении наказания последствия преступления не были учтены в полном объёме, так как те наступили уже после вынесения приговора? Автор полагает, что при положительном ответе на заданный вопрос будет нарушаться принцип non bis in idem, а это недопустимо даже в таком случае, о чём свидетельствует мнение правоведов и сложившаяся правоприменительная практика1. Мы склонны согласиться с такой позицией, так как принцип non bis in idem, известный со времён римского права, в данном случае, позволяет избежать бесконечного переназначения наказания, которое заставит человека жить в постоянном страхе, что придётся понести дополнительную ответственность, не даст лицу, однажды оступившемуся, почувствовать, что его прошлые грехи искуплены, и он может вновь стать полноправным членом общества. Тем более, что сам этот принцип является частью принципа справедливости (ч. 2 ст. 6 УК РФ) или, как писал Б.В. Волженкин, является одним из аспектов принципа справедливости[85] [86], а соответственно, его следует считать частным случаем проявления соразмерности. Если принцип non bis in idem не соблюдается, значит, нарушается принцип справедливости, что недопустимо в рамках механизма возмездия.

Так как механизм возмездия является механизмом правового воздействия, он также осуществляет свою работу путём осуществления информационно-психологических, организационных, профилактических и воспитательных и иных мер, что особенно важно для восстановления правопорядка и нормального психологического климата в обществе, которое происходит благодаря назначению и исполнению наказания, основанного на справедливой трансформации вреда причинённого преступником в лишения и ограничения, положенные ему в соответствии с уголовным законом. Как пишет И.А. Ильин: «справедливость не обеспечивается общими правилами; она требует ещё справедливых людей. Она требует не только удовлетворительных законов, но ещё живого человеческого искания и творчества. Если в стране нет живого и справедливого правосознания, то ей не помогут никакие и даже самые совершенные законы. Тут нужны не «правила», а верное настроение души - необходима воля к справедливости. А если её нет, то самые лучшие законы, начертанные мудрецом или гением, будут только прикрывать язвы творимых несправедливостей»1.

Таким образом, если государство не будет уделять должного внимания правовому воспитанию граждан и кадровой политике правоохранительных органов, в особенности судей, оно не сможет восстановить справедливость ни с помощью наказания, ни с помощью иных мер. В целом законодатель это понимает, поскольку присяга судей (ч. 1 ст. 8 Закона РФ «О статусе судей в Российской федерации»), присяжных (ч. 1 ст. 332 УПК РФ) и прокурора (ч. 1 ст. 40.4 ФЗ «О прокуратуре РФ») требует от указанных лиц наличия у них развитого чувства справедливости.

И последнее, на чём мы хотели бы остановиться в этом параграфе, это социальное явление, которое является индикатором неэффективной работы механизма возмездия, - виджилантизм.

И. Зимин верно пишет, что потерпевший хочет расквитаться с лицом, причинившим ему вред, а если само деяние было резонансным, расплаты требует и общество. Поэтому и важен механизм возмездия, призванный «удовлетворить потребность общества в справедливости»[87] [88]. К.В. Корсаков считает, что если государство не будет уделять должного внимания данной потребности, это приведёт к распространению самосудов. Такое явление имеет название виджилантизм[89]. Его существование также отмечают

Ю.М. Лившиц1, К.А. Сыч, М.А. Темирханов, А.Н. Павлухин, О.В. Князева, Н.Д. Эриашвили[90] [91] и американские правоведы-ретрибутивисты[92].

Полагаем, что существование виджилантизма, во-первых, связано с тем, что человеку свойственно как физическое, так и моральное самосохранение[93]. Наличие последнего и отличает его от животных, заставляет бороться за свою нравственную систему координат, так как она входит в сферу его витальных (жизненно необходимых) интересов. Эту борьбу Э. Фромм относит к проявлениям доброкачественной агрессии[94]. Преступление не только посягает на жизнь, здоровье, имущество, но и на честь и убеждения человека, оно является оскорблением для него и общества в целом. Иначе говоря, злодеяние пробуждает к жизни и моральное, и физическое самосохранение. По этой причине так важна справедливая реакция на социально опасное деяние. Во-вторых, человек реагирует не только на сиюминутную угрозу, но и на опасность, которая только может возникнуть в будущем[95]. Преступление посягает на ценности человека и общества, нарушает их спокойствие. Чтобы всё пришло в норму, чтобы все почувствовали себя вновь в безопасности, виновный должен понести наказание. Поэтому нет ничего странного в том, что если государство не покарает преступника, то рано или поздно найдётся тот, кто сделает это сам.

Таким образом, объективно существует потребность в возмездии, которая является не только индивидуальной и свойственной исключительно потерпевшему, но и коллективной, в удовлетворении которой нуждается всё общество в целом. Так как государство обладает монополией на насилие, именно оно должно, с помощью механизма возмездия, удовлетворять эту потребность, т.е. это его обязанность, которой, в свою очередь, корреспондирует право потерпевшего и общества на возмездие. Полагаем, это право в рамках механизма возмездия заслуживает закрепления в ст. 6 УК РФ «Принцип справедливости» в следующем виде:

«3. Многонациональный народ Российской Федерации и потерпевший имеют право на возмездие, которое реализуется посредством назначения и исполнения наказания в отношении виновного в совершении преступления лица в соответствии с положениями настоящего Кодекса и уголовно- исполнительного законодательства РФ».

Итак, в данном параграфе:

был рассмотрен механизм возмездия на всех трёх этапах его работы (нормотворческом, судебном и уголовно-исполнительном), а также было подтверждено существование индикатора неэффективной работы этого механизма, а именно виджилантизма;

обосновано право на возмездие, которое вытекает из объективно существующей потребности потерпевшего и общества в восстановлении справедливости, нарушенной совершенным преступлением. Полагаем, это право в рамках механизма возмездия заслуживает закрепления в ст. 6 УК РФ «Принцип справедливости» в следующем виде:

«3. Многонациональный народ Российской Федерации и потерпевший имеют право на возмездие, которое реализуется посредством назначения и исполнения наказания в отношении виновного в совершении преступления лица в соответствии с положениями настоящего Кодекса и уголовно - исполнительного законодательства РФ»;

показана особая роль принципа справедливости, как одного из ключевых элементов механизма возмездия;

проведён сравнительный анализ талиона и современного принципа справедливости, в результате которого было установлено, что последний воплощает собой уравнивающую и распределяющую справедливость, в то время как талион только уравнивающую;

продемонстрирована противоречивая роль референдума по уголовно-правовым вопросам, заключающаяся в том, что с одной стороны, референдум может приблизить уголовный закон к большему соответствию представлениям граждан о справедливости, поскольку с помощью него (референдума) государство обращается непосредственно к народу, внутри которого протекают процессы правообразования и живёт его представление о справедливости. С другой стороны, стоит согласиться с А.Э. Жалинским, который писал, что «общество в целом ряде случаев не представляет себе последствия принятия тех или иных законов. Граждане, настаивая на некоторых формулировках, наносят себе ущерб, не осознавая этого»[96]. Поэтому, к референдуму следует прибегать только в исключительных случаях, а перечень вопросов должен быть хорошо взвешен и научно обоснован;

сделан вывод о том, что административная преюдиция, как способ криминализации, не приемлем в рамках механизма возмездия;

предложено законодательно признать просьбу потерпевшего назначить суровое наказание виновному обстоятельством, отягчающим наказание, при этом данное обстоятельство должно быть сформулировано в ст. 63 УК РФ «Обстоятельства, отягчающие наказание» по примеру ч. 11 указанной статьи, чтобы судья мог по своему усмотрению, а не был обязан признавать это обстоятельство отягчающим. В связи с этим, предлагаем следующую редакцию ч. 11 ст. 63 УК РФ:

«1.1. Судья (суд), назначающий наказание, в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного может признать отягчающим обстоятельством:

а) совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, новых потенциально опасных психоактивных веществ либо

других одурманивающих веществ;

б) просьбу потерпевшего назначить суровое наказание виновному».