Контракт заключается на основе заказа на поставку товаров в государственных или муниципальных интересах (ст. 527 ГК РФ), на тех условиях, которые сформулированы в конкурсной документации, документации об аукционе, в запросе котировок и предложены лицом, признанным победителем торгов или запроса котировок.

В соответствии с п. 5 ст. 9 Федерального закона о размещении заказов при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, предусмотренных в указанной норме, по соглашению сторон или в одностороннем порядке не допускается. В частях 6-6.7 и 8.1 указанной статьи закреплены случаи, являющие исключением из данного правила.

В соответствии с п. 10, 12 ст. 9 Федерального закона о размещении заказов в контракт включаются обязательные условия о порядке осуществления заказчиком приемки поставляемых товаров на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в таком контракте, об ответственности поставщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом. В п. 11 ст. 9 указанного Федерального закона определен порядок взыскания с поставщика неустойки за просрочку исполнения обязательства и установлен ее минимальный размер. Так как, данные условия подлежат обязательному включению в контракт, законодатель установил, что изменение этих условий по соглашению сторон или в одностороннем порядке не допускается.

При анализе случаев, перечисленных в п. 5 ст. 9 Федерального закона о размещении заказов, можно сделать вывод, что по соглашению сторон или в одностороннем порядке также не допускается изменение условий, включенных в контракт на основании конкурсной документации, документацией об аукционе, извещении о проведении запроса котировок, и на основании условий, предложенных участником размещения заказа, признанным победителем торгов, запроса котировок. [62. с. 139]

Таким образом, в п. 5 ст. 9 Федерального закона о размещении заказов закреплены обязательные для сторон правила, что соответствует положениям п. 1 ст. 422 ГК РФ, предусматривающим, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Условия контракта, содержания которых не предписаны законом или иным нормативным правовым актов, определяются по усмотрению сторон (п. 4 ст. 421 ГКРФ).

В п. 6.1 ст. 9 Федерального закона о размещении заказов закреплен запрет перемены поставщика, за исключением случаев, если правопреемственности нового поставщика вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения поставщика по такому контракту.

Как отмечают Борисов А.Н. и Краев H.A., при применении указанной нормы необходимо обратить внимание на то, что при реорганизации юридического лица - поставщика в форме разделения или выделения вновь возникшие юридические лица быть новым по контракту не могут. [22. с. 87]

В п. 6.6 ст. 9 Федерального закона о размещении заказов установлено, что пи перемене заказчика по контракту права и обязанности заказчика по такому контракту переходят к новому заказчику в том же объеме и на тех же условиях. Как отмечает Сокол П.В., «по своей сути перемена заказчика представляет собой специальный случай замены кредитора в обязательстве (ст. 3 82 ГК РФ) с одновременной заменой дополнительного должника (ст. 391 ГК РФ)». [51. с. 35]

Не смотря на то, что вопрос о перемене заказчика в процессе исполнения контракта урегулирован соответствующим законодательством, у контрагентов возникают споры, касающиеся применения указанных норм. В качестве примера можно привести постановление ФАС Уральского округа от 18.11.2008 № Ф09-8411/08-С5 по жалобе ООО «Промцентр», являвшегося поставщиком по государственному контракту, заключенному с Управлением здравоохранения администрации г. Уфа. Управления здравоохранения администрации г. Уфа было ликвидировано и, обосновывая кассационную жалобу, заявитель указывал на отсутствие документов, свидетельствующих о правопреемстве, полагая, что Управления здравоохранения администрации городского округа г. Уфа надлежащим истцом по делу не является. Суд жалобу оставил без удовлетворения, указав, что в силу п. 6.6 ст. 9 Федерального закона о размещении заказов и Положения об Управлении права и обязанности заказчика перешли к новому заказчику - Управлению здравоохранения администрации городского округа г. Уфа, в том же объеме и на тех же условиях. [73]

Таким образом, перемена поставщика в соответствии с Федеральным законом о размещении заказов возможно только в случаях, правопреемственности нового поставщика вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения поставщика по такому контракту. При перемене заказчика таких требований указанный Федеральный закон не выдвигает, и на основании этого, вопрос о наличии документов, подтверждающих правопреемство заказчика, поставленный в кассационной жалобе истцом, не являлся решающим моментом при вынесении арбитражным судом соответствующего решения.

Исключением из положений п. 5 ст. 9 Федерального закона о размещении заказов, предусматривающего случаи запрета на изменение условий контракта по соглашению сторон или в одностороннем порядке, является закрепленное в п. 6 указанной статьи право заказчика по согласованию с поставщиком изменить не более чем на 10% количество всех товаров, предусмотренных контрактом, при изменении потребности в данных товарах. Данное право реализуется при условии, если это предусмотрено документацией об аукционе, конкурсной документацией. Также заказчику предоставляется право изменить условия контракта в случае, если у единственного поставщика размещается заказ на поставку российских вооружения и военной техники, которые не имеют российских аналогов и производство которых осуществляется единственным производителем, у поставщика таких вооружения и военной техники, включенного в реестр единственных поставщиков таких вооружения и военной техники. Заказчику дано право по согласованию с поставщиком изменить первоначальную цену контракта при поставке дополнительного количества указанного товара.

Изменение цены производится пропорционально количеству таких товаров, но не более чем на 10% такой цены контракта. К тому же, при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.

При анализе данной нормы возникает закономерный вопрос: возможно ли изменение условий контракта в соответствии с п. 6 ст. 9 Федерального закона о размещении заказов, заключенного на основании заказа, размещенного путем запроса котировок, у единственного поставщика? Так как в данной норме четко ограничен круг случаев, при которых возможно изменение количества поставляемых товаров, то можно сделать вывод, что законодатель не предполагал иных случаев изменения данных условий контракта, чем те, что указаны в данной норме. [62. с. 159]

На практике же часто возникает потребность в увеличении поставляемых товаров и препятствием для изменения условий контракта является только способ размещения заказа. В целях оптимизации и более четкого регулирования предлагается внести изменения в п. 6 ст. 9 Федерального закона о размещении заказов, изложив второе предложение в следующей редакции:

«В случае, если это предусмотрено документацией об аукционе, конкурсной документацией, извещением о проведении запроса котировок, а также в случае, если заказ размещается у единственного поставщика за исключением случаев, предусмотренных пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, заказчик по согласованию с поставщиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов количество всех предусмотренных контрактом товаров при изменении потребности в товарах, на поставку которых заключен контракт».

Существенным условием, дающим право на изменения количества товаров, предусмотренных контрактом, заключенным на основании заказа, размещенного путем проведения торгов, является то, что данное право предусмотрено в конкурсной, аукционной документации. Указанное условие имеет важное значение в правоприменительной практике и в качестве примера можно привести письмо Комитета экономического развития, промышленной политики и торговли Правительства Санкт-Петербурга от 16.11.2007 № 07/14685 «О некоторых вопросах, возникающих при закупке пищевых продуктов и работ по организации питания». [21]

В данным письме орган исполнительной власти субъекта РФ разъясняет, что ст. 2 Федерального закона о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса РФ и Бюджетного кодекса РФ, а в соответствии со ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения и расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. В ст. 34 БК РФ закреплено, что одним из принципов бюджетной системы РФ является принцип эффективности и экономности использования бюджетных средств.

На основании указанных норм Гражданского кодекса РФ и Бюджетного кодекса РФ в данных разъяснениях устанавливается, что ситуацию, возникшую в связи с экстренным закрытием дошкольных учреждений, невыполнение плана по контингенту образовательных учреждений, незапланированным простоем в работе образовательных учреждений, можно квалифицировать как существенное изменение обстоятельств, поскольку, если бы стороны государственного контракта Санкт-Петербурга на поставку пищевых продуктов могли бы такую ситуацию предвидеть, государственный контракт был бы заключен на значительно отличающихся условиях. При этом добавляется, что исполнение контракта без изменений условий приведет к неэффективному и неэкономному расходованию средств бюджета Санкт-Петербурга и делается вывод о правомерности заключения дополнительного соглашения на уменьшении цены государственного контракта не смотря на то, что конкурсная документация, на основании который был заключен данный контракт, не содержала норм о порядке изменения условий государственного контракта. [62. с. 163]

В соответствии с п. 2 ст. 525 ГК РФ к отношениям по поставке товаров в государственных или муниципальных интересах, не урегулированным § 4 главы 30 ГК РФ, применяются иные законы, причем в соответствии с п. 2 ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах должны соответствовать Гражданскому кодексу РФ.

Таким образом, законодатель закрепил приоритет норм Гражданского кодекса РФ по отношению к нормам иных законов, но при отсутствии правового регулирования тех или иных гражданско-правовых отношений нормами указанного кодекса применяются нормы иных законов. Кроме того, Комитет экономического развития, промышленной политики и торговли Правительства Санкт-Петербурга не учел положений ст. 527 ГК РФ, устанавливающей, что контракт заключается на основе заказа на поставку товаров в государственных или муниципальных интересах, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Необходимо учитывать, что в соответствии с п. 4.1 ст. 9 Федерального закона о размещении заказов цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании п. 2.1 ч. 2 ст. 55 указанного Федерального закона (в случае, если заключается договор энергоснабжения или купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии), а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи.

Федеральным законом от 30.12.2008 № 308-ФЭ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»1 п. 4.1 ст. 9 указанного Федерального закона был дополнен предложением следующего содержания:

«Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта».

Таким образом, разъяснения Комитета экономического развития, промышленной политики и торговли Правительства Санкт-Петербурга не соответствуют действовавшему на тот момент законодательству о размещении заказов, а нормы Федерального закона о размещении заказов, закрепляющие право снизить цену контракта без изменения предусмотренного контрактом количества товаров, вступили в действие только с 31.12.2008, то есть со дня официального опубликования Федерального закона от 30.12.2008 № 308-Ф3.

Вопрос об изменении цены контракта является наиболее острым и в судебной практике. В качестве примера можно привести пример из судебной практики когда арбитражным апелляционным судом было принято решение об отказе в удовлетворении иска об изменение цены государственного контракта, так как увеличение цены контракта в ходе его исполнения не соответствует требованиям п. 5 ст. 9 указанного Федерального закона.

Из материалов дела следует, что при заключении контракта истцом был сделан вывод о допущенной технической ошибке при расчете цены, представленной в конкурсной документации. Предложенная в иске цена контракта превышает начальную цену, что противоречит п. 5 ст. 27 Федерального закона о размещении заказов, в котором закреплено правило о том, что контракт заключается на условиях и по цене контракта, предусмотренных заявкой на участие в конкурсе и конкурсной документацией, но цена контракта не может превышать начальную цену контракта, указанную в извещении о проведении конкурса. [73]

Таким образом, при анализе правоприменительной практики органов исполнительной власти различных уровней, судебной практики по вопросам применения норм Федерального закона о размещении заказов, регулирующих вопрос изменения цены контракта, можно сделать вывод о сложности и неоднозначности указанных норм. Это влечет за собой возможность неверного их истолкования и как результат нарушение законодательства, регулирующего указанные правоотношения.

Сложность и неоднозначность норм Федерального закона о размещении заказов, отсутствие четкого регулирования особенно ярко прослеживается в вопросе срока, на который заключается контракта.

Общие требования по заключению и исполнению контрактов на поставку товаров в государственных или муниципальных интересах закреплены в § 4 главы 30 ГК РФ, но при этом в Гражданском кодексе РФ не оговаривается срок, на который может заключаться контракт. В Федеральном законе о размещении заказов также отсутствуют нормы, которые регулировали бы данный вопрос, но при этом в соответствии с п. 6.2 и 6.3 ст. 9 указанного Федерального закона предусмотрена возможность изменения цены долгосрочных контрактов, заключенных на срок не менее чем на три года. В данной норме также раскрывается условия и порядок, в соответствии с которым осуществляется изменение цены указанных контрактов.

В соответствии со ст. 72 БК РФ контракты заключаются и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств, которыми является объем прав в денежном выражении на принятие казенным учреждением бюджетных обязательств и (или) их исполнение в текущем финансовом году (текущем финансовом году и плановом периоде) (ст. 6 БК РФ). С 1 января 2008 г. на основании изменений, внесенных в ст. 169 БКРФ Федеральным законом от 26.04.2007 № 63-Ф3 «О внесении изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации в части регулирования бюджетного процесса и приведении в соответствие с бюджетным законодательством Российской Федерации отдельных законодательных актов Российской Федерации»,[11] проект федерального бюджета и проекты бюджетов государственных внебюджетных фондов РФ составляются и утверждаются сроком на три года - очередной финансовый год и плановый период. В соответствии с законом субъекта РФ, муниципальным правовым актом представительного органа муниципального образования, за исключением закона о бюджете, проекты бюджета субъекта РФ, проекты территориальных государственных внебюджетных фондов, местных бюджетов могут составляться и утверждаться, как и на три года, так на очередной финансовый год.

Таким образом, заказчики, начиная с 1 января 2008 г., имеют право заключать контракты сроком не более трех лет.

Положениями п. 3. ст. 72 БК РФ установлены исключения из данной нормы, когда контракты могут заключаться с превышением доведенных лимитов бюджетных обязательств в случае, если предметами контрактов являются:

поставка товаров в соответствии с государственной программой вооружения, утверждаемой Президентом РФ;

выполнение работ, оказание услуг, длительность производственного цикла выполнения, оказания которых превышает срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств.

Таким образом, п. 6.2 и 6.3 ст. 9 Федерального закона о размещении заказов, предусматривающие порядок и условия изменения цены контрактов, заключенных на срок не менее трех лет, распространяются на контракты, заключенные в соответствии с п. 3. ст. 72 БК РФ. При этом указанные нормы Федерального закона о размещении заказов распространяются на так называемые «дорогостоящие» контракты, критерии отнесения к которым также закреплены в данных статьях. Необходимо отметить, что данные нормы распространяются на контракты на выполнение работ в государственных или муниципальных интересах. Так как Бюджетный кодекс РФ предусматривает заключение долгосрочных контрактов, как на выполнение работ, так и на оказание услуг, поставку товаров в государственных или муниципальных интересах, следует п. 6.2 и 6.3 ст. 9 Федерального закона о размещении заказов дополнить словами «поставку товаров, оказание услуг». Таким образом, при внесении соответствующих дополнений в указанные нормы будет закреплена возможность изменения цены долгосрочных «дорогостоящих» контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в государственных или муниципальных интересах.

Необходимо отметить важное положение об изменении условий контракта, закрепленное в Бюджетном кодексе РФ. В соответствии с п. 6 ст. 161 БК РФ закреплена обязанность казенного учреждения обеспечения согласование новых условий по цене и (или) количеству товаров контрактов, иных договоров в случае невозможности исполнения им бюджетных обязательств, вытекающих из данных контрактов. Данная обязанность возникает у казенного учреждения, если невозможность исполнения данных контрактов и иных договоров возникла в результате уменьшения учреждению главным распорядителем (распорядителем) бюджетных средств ранее доведенных лимитов бюджетных обязательств. Указанная норма призвана обеспечить баланс публичных и частных интересов и, так как применение ее предусмотрено в исключительных случаях, вызвавших уменьшение бюджетных средств, то введение указанной нормы обосновано. При ее применении необходимо учитывать положения Гражданского кодекса РФ и Федерального закона о размещении заказов, и изменение условий контракта производить в порядке и в случаях, предусмотренных указанными законодательными актами. [62. с. 169]

При анализе норм Федерального закона о размещении заказов, регулирующих вопросы изменения контрактов, возникают вопросы, касающиеся изменения условий контракта, заключенного по итогам размещения заказа у единственного поставщика. При анализе Федерального закона о размещении заказов можно сделать вывод о том, что четко закреплен запрет на изменение цены контракта (при этом предусмотрена возможность снижения цены контракта без изменения иных условий исполнения контракта), обязательных условий об ответственности поставщика за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств и о порядке осуществления заказчиком приемки поставляемых товаров в одностороннем порядке или по соглашению сторон, который распространяется на все способы размещения заказов.

При перечислении в п. 5 ст. 9 указанного Федерального закона случаев, при которых изменение условий контракта по соглашению сторон или в одностороннем порядке не допускается, не упоминаются нормы, регулирующие размещение заказа у единственного поставщика. При этом в качестве исключений в ст. 9 Федерального закона о размещении заказов предусмотрены отдельные случаи изменения условий контракта, заключенного на основании размещения заказа у единственного поставщика:

1) в п. 6 заказчику предоставлено право по согласованию с поставщиком изменить не более чем на 10% количество всех предусмотренных контрактом товаров при изменении потребности в товарах в случае, если контракт заключен на основании заказа на поставку российских вооружения и военной техники, которые не имеют российских аналогов и производство которых осуществляется единственным производителем, размещенного у поставщика таких вооружения и военной техники, включенного в реестр единственных поставщиков таких вооружения и военной техники (п. 16 ч. 2 ст. 55 Федерального закона о размещении заказов).

Как ранее было сказано, предлагается распространить положения п. 6 указанного Федерального закона на все случаи размещения заказа у единственного поставщика, за исключением осуществления поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг на сумму, не превышающую установленного ЦБ РФ предельного размера расчетов наличными деньгами в РФ между юридическими лицами по одной сделке (в целях предотвращения возможности превышения разрешенной п. 14 ч. 2 ст. 55 указанного Федерального закона суммы, в пределах которой предоставлена возможность размещения заказа у единственного поставщика);

2) в п. 6.4 закреплена обязанность заказчика при исполнении контракта, заключенного в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом о естественных монополиях или осуществляется оказание услуг водоснабжения, водоотведения, канализации, теплоснабжения, газоснабжения (за исключением услуг по реализации сжиженного газа), подключение (присоединение) к сетям инженерно- технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством РФ ценам (тарифам) (п. 1, 2 ч. 2 ст. 55 Федерального закона о размещении заказов), при изменения в соответствии с законодательством РФ регулируемых государством цен (тарифов) на товары, работы, услуги субъектов естественных монополий, цен и тарифов в области газоснабжения, тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса, изменить цену такого контракта соответственно размеру изменения тарифов на соответствующие товары и услуги организаций коммунального комплекса, цен и тарифов в области газоснабжения, цен (тарифов) на товары, работы, услуги субъектов естественных монополий.

При анализе положений ст. 9 Федерального закона о размещении заказов, регулирующих вопросы изменения условий контракта, многие авторы делают вывод о невозможности изменения основных условий контракта в процессе его исполнения, добавляя, что исключения из данного правила закреплены в ст. 9 Федерального закона о размещении заказов. [51. с. 34]Кадыров Н.Ф. добавляет, что данное правило распространяется и на случаи размещения заказа у единственного поставщика, но дополнительно выделяет: «изменение условий контрактов, не являющихся существенными, в настоящее время разрешено». [36. с. 42]

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Так как контракт заключается на условиях, которые сформулированы в конкурсной документации, документации об аукционе, в запросе котировок и предложены лицом, признанным победителем торгов или запроса котировок, то можно сделать вывод, что существенными условиями контракта являются указанные условия. В ст. 22, 34, 43 Федерального закона о размещении заказов предусмотрены условия, которые обязательно должны содержаться в указанной документации:

наименование, характеристики и количество поставляемых товаров, то есть предмет контракта;

начальная (максимальная) цена контракта, форма, сроки и порядок оплаты товара, источник финансирования заказа, сведения о включенных (невключенных) в цену товаров расходах, в том числе расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей;

место, условия и сроки (периоды) поставки товара;

сведения о возможности заказчика изменить предусмотренные контрактом количество товаров, объем работ, услуг в соответствии с п. 6 ст. 9 указанного Федерального закона;

размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, по мнению указанных авторов, изменение существенных условий контракта, указанных в Федеральном законе о размещении заказов, не предусмотрено, за исключением оговоренных в Федеральном законе случаев. Остальные условия могут изменяться в одностороннем порядке или по соглашению сторон. При этом не учитывается, что существенные условия закреплены в основном в конкурсной, аукционной документации или в запросе котировок, а в главе 6 Федерального закона о размещении заказов, посвященной размещению заказов у единственного поставщика, не предусмотрены такие условия.

В отличие от указанной выше точки зрения Тарабаев П.С. отмечает, что «изменение условий контракта на поставку товаров по соглашению сторон недопустимы». [57. с. 12]

К сказанному автор добавляет: «изменений условий государственного контракта допускается только в одностороннем порядке без обращения в суд в случаях установленных ст. 523 ГК РФ».2 При этом не учитывается, что в п. 5 ст. 9 Федерального закона о размещении заказов определены случаи, при которых изменение условий контракта по соглашению сторон или в одностороннем порядке не допускается. Данная норма не распространяется на все случаи изменения контракта, и вывод о недопустимости изменения условий контракта, сделанный Тарабаевым П.С., является спорным. В вопросе об одностороннем изменении условий контракта следует руководствоваться нормами п. 2 ст. 525 ГК РФ, предусматривающими применение иных законов к отношениям по поставке товаров в государственных или муниципальных интересах в части, не урегулированной § 4 главы 30 ГК РФ.

При определении возможности изменения условий контракта, заключенного на основании заказа, размещенного у единственного поставщика, следует руководствоваться нормой, закрепленной в ст. 450 ГК РФ: изменение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором. Можно сделать вывод о том, что, кроме случаев, оговоренных в ст. 9 Федерального закона о размещении заказов, изменение других условий контракта возможно по соглашению сторон, если иное не оговорено в контракте. [62. с. 169]

Таким образом, при рассмотрении вопроса о возможности изменения договора поставки товаров в государственных или муниципальных интересах, заключенного на основании государственного или муниципального контракта, необходимо учитывать то, что покупатель и поставщик могут изменить только те условия договора, которые не были первоначально предусмотрены в контракте. В связи с тем, что в соответствии с п. 1 ст. 525 ГК РФ договор поставки заключается на условиях, предусмотренных государственным или муниципальным контрактом, изменении таких условий в контракте влечет за собой изменение таковых и в договоре поставке. То есть, возможность изменения тех или иных условий договора поставки товаров в государственных или муниципальных интересах непосредственно зависит от того являются ли данные условия производными от условий, закрепленных в государственном или муниципальном контракте.